PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001394-94.2021.8.05.0052 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: GRACILDA DA SILVA BARROS LOPES |
| Advogado(s): FLAVIO DE SOUZA CORNELIO |
| APELADO: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso, recebendo-o em seu duplo efeito. Mantenho, nesta instância, os benefícios da assistência judiciária gratuita deferidos pelo juízo singular em favor da parte autora.
Conforme relatado, trata-se de insurgência contra a sentença que extinguiu, sem resolução de mérito a ação declaratória de inexigibilidade de tributo c/c repetição de indébito ajuizada contra o Estado da Bahia, sob o fundamento de ilegitimidade ativa da autora para pleitear a exclusão de tarifas da base de cálculo de tributos.
Na origem, a apelante, na condição de consumidora final do serviço de energia elétrica, ajuizou ação declaratória de inexigibilidade de tributo c/c repetição de indébito, com o objetivo de impedir a exigibilidade de débito tributário referente à incidência de ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica, além de pleitear a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS e COFINS.
A sentença, todavia, considerou a apelante parte ilegítima para a propositura da demanda, sob os seguintes argumentos:
“[…]
11. No caso, a meu ver, parte autora não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, tendo em vista não ser o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente, de forma que os elementos da lide não coincidem exatamente com a relação tributária discutida, pois esta ação não foi ajuizada pelo contribuinte ou responsável tributário, mas, sim, pelo consumidor final.
12. Explico. O(A) promovente utiliza energia elétrica na condição de consumidora final, não se enquadrando, portanto, como sujeito passivo (contribuinte ou responsável tributário) dos tributos em comento, mas apenas se sujeita à sua mera repercussão econômica. O sujeito passivo das contribuições sociais em questão é a pessoa jurídica que comercializa energia elétrica. Logo, não há relação jurídica entre a parte autora e o ente tributante, o que resulta em ilegitimidade daquela para este tipo de ação.
[…] 14. Ademais, ainda que verificada eventual ilegalidade na cobrança de tributos, a legitimidade ativa para a discussão e repetição não seria do(a) demandante, mas do efetivo contribuinte do tributo, qual seja a distribuidora de energia (COELBA). Portanto, somente o contribuinte de direito tem legitimidade para integrar o polo ativo da ação judicial que busca a restituição do "tributo indireto" indevidamente recolhido, de modo que fica afastada a legitimidade do contribuinte de fato (consumidor).
Importante observar que a sentença julgou a questão da ilegitimidade apenas quanto ao debate envolvendo a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições PIS/COFINS incluídas nas faturas de energia elétrica, nada se referindo, todavia, quanto à legitimidade da apelante em relação ao pleito de afastamento da incidência do ICMS sobre os valores cobrados a título de Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD). Vale verificar:
“[...] 10. A presente ação tem o objetivo de obter a declaração do direito de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS das contas de energia elétrica, o reconhecimento do direito de proceder à compensação tributária do montante recolhido a maior, dentre outros”.
Nesse aspecto, o exame deve ser feito de forma bipartida, primeiro realizando análise em torno da (i)legitimidade ativa da parte autora, ora apelante, para propor ação declaratória de inexistência de relação jurídico-tributária cumulada com repetição de indébito, buscando o afastamento, bem como sobre as contribuições PIS e COFINS incluídas nas faturas de energia elétrica.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça possui claro entendimento, sob o Tema 173 (Resp nº 903.394/AL), que reforça o acerto da sentença, no sentido de que “os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS”.
Confira:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS . EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. ILEGITIMDADE ATIVA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Auto Posto Tradição Ltda . contra a União objetivando excluir o ICMS) da base de cálculo do PIS e Cofins incidentes sobre as faturas de energia elétrica. II - Na sentença extinguiu-se o feito por ilegitimidade ativa. No Tribunal a quo a sentença foi reformada. Esta Corte deu provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença . III - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem a discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento, como é o caso do PIS e da COFINS. In verbis: ( AgInt nos EDcl no REsp n. 1.932 .893/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 5/4/2022 e AgInt no AgInt no REsp n. 1.932.473/RN, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 10/12/2021 .) IV - Agravo interno improvido”. (STJ - AgInt no REsp: 2066724 SC 2023/0112660-0, Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO, Data de Julgamento: 21/08/2023, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2023)
“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. EXCLUSÃO DO ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. ENERGIA ELÉTRICA/TELEFONIA. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR COMO CONTRIBUINTE DE FATO. 1. A Primeira Seção, no julgamento do REsp n. 903 .394/AL, sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973, reajustou seu entendimento para concluir que os contribuintes de fato, a despeito de suportarem a exação sob a forma de substituição tributária, não detêm legitimidade para ajuizar ações que visem discutir a exigência fiscal de recolhimento de tributos incidentes sobre o faturamento (Finsocial, Pis e Cofins). 2. No caso dos autos, o recorrido não possui legitimidade para contestar a tributação que incide sobre a fatura de energia elétrica, pois não é o sujeito passivo da relação jurídico-tributária existente . Ademais, a situação não é a mesma discutida no REsp 1.299.303/SC. 3. Agravo Interno não provido”. (STJ - AgInt no REsp: 2098846 RJ 2023/0344818-0, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/03/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2024)
O STJ, inclusive, consigna, em seus mais recentes julgados, que o REsp n. 1.299.303/SC (Tema 537) trata da legitimação excepcional do contribuinte de fato para os casos em que “se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada” (vide: AgInt nos EDcl no REsp 1.932.893/RN, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 5/4/2022).
Sobre a discussão envolvendo a exclusão do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) e distribuição (TUSD) de energia elétrica – em relação à qual se omitiu a sentença recorrida –, o caso é de se aplicar o mesmo entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.299.303/SC (Tema 537), no sentido de que o consumidor do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do indébito.
Por oportuno:
“APELAÇÃO/ REEXAME NECESSÁRIO – Mandado de Segurança - ICMS – Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre energia elétrica – Sentença de procedência – Recurso de ofício e apelo fazendário – Provimento parcial dos recursos - PRELIMINAR – Legitimidade ativa ad causam configurada – "O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido" (STJ, AgRg no AREsp 845353/SC, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, j. 05 .04.16). – MÉRITO – Julgamento do Tema nº 986 pelo Superior Tribunal de Justiça – Observância da tese jurídica fixada pela Corte Cidadã, a saber: "a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" – Modulação dos efeitos da decisão para a manutenção dos efeitos das decisões liminares que foram proferidas até o dia 27 de março de 2017, que tenham beneficiado os consumidores – Impetrante que obteve medida liminar em decisão datada de 28 de setembro de 2016 – Manutenção dos efeitos da liminar entre 28/09/16 e o julgamento da presente apelação, nos termos da modulação dos efeitos estabelecida pela Corte Cidadã – Sentença reformada parcialmente – Recursos providos em parte”. (TJ-SP - Apelação: 10436271920168260053 São Paulo, Relator.: Marcos Pimentel Tamassia, Data de Julgamento: 01/07/2024, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 01/07/2024)
“APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TUST E TUSD, BANDEIRAS TARIFÁRIAS, ENCARGOS SETORIAIS E PERDAS DE TRANSMISSÃO . LEGALIDADE DO SISTEMA DE COBRANÇA. O consumidor, como contribuinte de fato, tem legitimidade ativa para propor ação discutindo o ICMS incidente sobre os serviços de energia elétrica. Posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, mutatis mutandis, no Resp nº 1.299 .303/SC, julgado, em 08/08/12, pelo sistema dos recursos repetitivos. A comercialização de energia elétrica compreende as etapas de geração, transmissão e distribuição, as quais ocorrem simultaneamente e, por isso, não descaracterizam a sua natureza física unitária, não havendo que se falar em transmissão e distribuição como mero transporte de energia. O que se tem é um grande complexo “todo” onde diversos geradores aportam sua produção de energia elétrica através de linhas de transmissão interligados e onde os consumidores consomem sua parcela quer diretamente das linhas de transmissão (grandes consumidores – no mercado livre), quer através das redes de distribuição (no mercado cativo), tudo sendo gerenciado para manter o sistema em equilíbrio.Inaplicabilidade da jurisprudência do STJ fundada no enunciado de Súmula nº 166 . As linhas de transmissão e distribuição não são etapas que correspondem ao transporte de mercadoria de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, senão que integram todo um complexo sistema de geração, transmissão e distribuição de energia, interligado e interdependente.As bandeiras tarifárias representam a variação da média do custo de geração de energia elétrica em razão de fatores técnicos e naturais que influenciam no preço do serviço prestado pelas concessionárias e que deve ser pago pelos consumidores. Não se trata de valores dissociados da prestação do serviço. Pelo contrário, buscam espelhar o verdadeiro ou, ao menos, aproximado custo da operação .O preço cobrado do consumidor, incluindo as bandeiras tarifárias, representa o custo da operação de fornecimento de energia elétrica, devendo, portanto, aquela rubrica ser incluída na base de cálculo do ICMS.Legitimidade da incidência do ICMS nas operações relativas à energia elétrica. Exegese do art. 155, § 3º, da CF . Imposto que deve ser calculado sobre o preço praticado na operação final, na esteira do art. 34, § 9º do ADCT e art. 9º, § 1º, inciso II, da LC 87/96.Precedentes do STJ e desta Corte .Documentos que comprovam que o consumidor não faz uso de demanda contratada de energia elétrica. APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-RS - Apelação: 50024894620228210113 NONOAI, Relator: Marcelo Bandeira Pereira, Data de Julgamento: 06/09/2023, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 15/09/2023)
Destarte, a concessionária de energia elétrica atua de forma integrada ao Estado-concedente, não havendo conflito de interesses entre ambos que possibilite à concessionária questionar a legalidade da incidência tributária, razão pela qual a legitimação ativa do consumidor é medida que assegura o acesso à jurisdição e à defesa dos seus próprios interesses, conforme dispõe o art. 7º, II, da Lei n.º 8.987/1995, que “dispõe sobre o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos”.
Vejamos:
“Art. 7º. Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações dos usuários:
I - receber serviço adequado;
II - receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais ou coletivos;”
Sendo assim, o consumidor, como contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre os serviços de energia elétrica, na peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e ele próprio.
Assim, conclui-se que a sentença acertou ao reconhecer a ilegitimidade ativa para a discussão referente à “declaração do direito de excluir o valor do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS das contas de energia elétrica”, mas se omitiu quanto ao pleito remanescente, em relação ao qual a apelante detém clara legitimidade ad causam, conforme explicado nas linhas acima.
Nesse sentido, a demanda deve seguir para examinar o mérito quanto à legitimidade da incidência de ICMS sobre o Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), nas faturas de energia elétrica.
Com efeito, diante do afastamento da extinção sem julgamento de mérito, deve-se prosseguir com a análise do pedido, tratando-se de uma causa madura, conforme autoriza o art. 1.013, §3º, do Código de Processo Civil, que dispõe:
“Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 3º Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485.”
A matéria se encontra consubstanciada no Tema 986 do STJ, julgado na data de 13/03/2024, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, no qual a Primeira Seção do STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final – seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).
Nesse contexto, destaco o referido julgado do STJ. Confira-se:
“PROCLAMAÇÃO FINAL DE JULGAMENTO: PROSSEGUINDO O JULGAMENTO, A PRIMEIRA SEÇÃO, POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL, RESTANDO INDEFERIDO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA, NOS TERMOS DO VOTO DO SR. MINISTRO RELATOR. FOI APROVADA, POR UNANIMIDADE, A SEGUINTE TESE JURÍDICA, NO TEMA 986: “A TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E/OU A TARIFA DE USO DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD), QUANDO LANÇADA NA FATURA DE ENERGIA ELÉTRICA, COMO ENCARGO A SER SUPORTADO DIRETAMENTE PELO CONSUMIDOR FINAL (SEJA ELE LIVRE OU CATIVO), INTEGRA, PARA OS FINS DO ART. 13, § 1º, II, 'A', DA LC 87/1996, A BASE DE CÁLCULO DO ICMS.” (REsp nº 1734946/SP (2018/0083498-2) autuado em 13/04/2018).
Para o relator, Min. Herman Benjamin, só seria possível afastar os encargos incidentes nas etapas intermediárias do sistema de fornecimento de energia elétrica se o consumidor final pudesse comprar o recurso diretamente das usinas produtoras, sem a utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia.
Após a definição do tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo, como marco, o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020 - tendo em vista que, até aquele momento, a orientação das turmas de Direito Público do STJ era favorável aos contribuintes -, fixando que até o dia 27 de março de 2017 (data de publicação do aludido acórdão) estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo.
Ressalte-se que, mesmo nos casos ressalvados pela modulação, os contribuintes beneficiados deverão passar a recolher o ICMS com a inclusão da TUST e da TUSD em sua base de cálculo, a partir da data da publicação do acórdão paradigma.
Impende salientar, outrossim, que a modulação não beneficiaria os contribuintes que não ajuizaram demanda judicial; que ajuizaram, mas a tutela antecipada não foi concedida; que a tutela antecipada foi concedida condicionada a depósito; ou que a tutela antecipada fora concedida após 27/03/2017. Quanto aos processos com decisões transitadas em julgado, estabeleceu-se que deverão ser analisados, caso a caso, pelas vias judiciais adequadas.
Portanto, consumidores que até 27/03/2017 tenham sido beneficiados por liminares não condicionadas a depósito judicial poderão recolher o ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, desde que a antecipação de tutela esteja vigente até o momento. Porém, tal benefício da tributação menor vigerá até a publicação do acórdão da decisão do Tema 986, conduzindo este Juízo ao entendimento de que, após a respectiva data, todos deverão se submeter ao pagamento integral do imposto, com a inclusão das duas tarifas na base de cálculo.
Conclui-se, então, que o STJ julgou o mérito da questão constitucional suscitada no referido Leading Case (Tema 986), decidindo pela incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição (TUST e TUSD), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).
Desse modo, com relação ao pleito da parte autora, ora apelante, que objetiva o reconhecimento do direito de não incidir ICMS sobre tais encargos, o caso é de negar procedência a pleito, com base no precedente vinculante do STJ, acima referido, considerando que a ação fora proposta em 14/09/2021 ou seja, após a data referida na modulação (27/03/2017).
Cumpre ainda afastar a alegação da parte autora quanto à influência ao presente caso do julgamento definitivo da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195/DF, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal. Vale observar que não há, até o momento, qualquer determinação da Suprema Corte no sentido de suspender nacionalmente os processos que tratem da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.
Ademais, a própria liminar ratificada pelo Plenário do STF nessa ADI não contém decisão de mérito favorável ao contribuinte, estando o julgamento ainda pendente de deliberação final, sem qualquer eficácia vinculante extensiva aos demais casos em curso no país.
Destarte, não se vislumbra qualquer prejuízo à apelante pela continuidade do julgamento do presente feito, pois, caso ocorra modificação substancial da interpretação constitucional sobre o tema até o trânsito em julgado, poderá o acórdão ser objeto de readequação via recurso extraordinário ou mesmo por meio de eventual ação rescisória, se for o caso. O princípio da segurança jurídica e da efetividade jurisdicional recomenda o prosseguimento da análise do mérito, especialmente quando o tema encontra-se pacificado em sede de recurso repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Aliás, deve-se destacar que a tese fixada no Tema 986 do STJ – que admite a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS – possui caráter vinculante e foi proferida em 2024, já com pleno conhecimento das alterações promovidas pela Lei Complementar nº 194/2022 à Lei Kandir. Assim, eventual conflito entre a norma infraconstitucional e a Constituição Federal já foi sopesado pelo STJ no julgamento do repetitivo, o que reforça a autoridade da decisão e a ausência de justificativa para o seu afastamento pelo juízo ordinário.
Pelo exposto, voto no sentido de conhecer e DAR PROVIMENTO ao apelo, apenas para reconhecer a legitimidade ativa da apelante na questão referente à possibilidade, ou não, da incidência de ICMS sobre o Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), nas faturas de energia elétrica, ponto no qual a sentença se omitiu, e, no mérito, por estarem os autos prontos para julgamento, em análise do mérito da demanda, julgo improcedente o pedido, com fulcro no recente entendimento consolidado pelo Tema 986 do STJ.
Isento a parte apelante do pagamento de custas, em razão da gratuidade de justiça deferida. Condeno-a, contudo, ao pagamento de honorários advocatícios, os quais fixo, por equidade, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do Código de Processo Civil, suspendendo-se a exigibilidade da obrigação nos termos do art. 98, §3º, do mesmo diploma legal.
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Rosita Falcão de Almeida Maia
Relatora