PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000643-44.2011.8.05.0264 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MARIA DE LOURDES SOLEDADE e outros (6) |
| Advogado(s): THIAGO CARVALHO CUNHA, ROGERIO LEITE BRANDAO FERREIRA, ULISSES ORGE FRANCO LIMA GOMES, JOSE SILVESTRE DOS SANTOS NETTO |
| APELADO: MUNICIPIO DE UBAITABA e outros (6) |
| Advogado(s): JOSE SILVESTRE DOS SANTOS NETTO, ROGERIO LEITE BRANDAO FERREIRA, THIAGO CARVALHO CUNHA, ULISSES ORGE FRANCO LIMA GOMES |
Exsurge dos autos a tempestividade dos inconformismos, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo ser apreciados.
Cinge-se a controvérsia em averiguar a regularidade da contratação dos Autores pelo Município de Ubaitaba, se é devido recebimento de 13º salário e férias acrescidas de, repasse da contribuição previdenciária, além de indenização por danos morais.
A sentença recorrida julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a nulidade do contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público, com fundamento no art. 37, II da Constituição Federal e na Súmula 363 do TST. Condenou o Município ao pagamento do saldo de salário apenas para dois autores (Maria Santos da Silva e José Carlos Santana, referente ao mês de março de 2011), bem como ao depósito do FGTS para três autores (Maria Santos da Silva, Maria de Lourdes Soledade e José Carlos Santos). Os demais pedidos, como indenização por danos morais, 13º proporcional, abono do PASEP, INSS não repassado, adicional noturno, férias, horas extras, entre outros, foram julgados totalmente improcedentes.
Os Autores em sua apelação buscam a reforma da sentença para que seja reconhecido o desconto indevido de valores referentes ao INSS, sem posterior repasse à Previdência, o que violaria o princípio da boa-fé e ensejaria obrigação de restituição ou condenação do ente público a efetuar o recolhimento devido; Demissão sem justa causa, após prorrogação irregular de contratos temporários, o que configuraria abuso de direito por parte da Administração Pública, com violação ao princípio da continuidade da relação empregatícia, ensejando, portanto, o direito à indenização por danos morais.
A apelação do Município, não merece acolhimento. Embora seja fato incontroverso que os autores foram contratados sem concurso público, a prestação de serviço efetiva é incontroversa nos autos, sendo inviável o não pagamento da contraprestação pelo labor desempenhado.
Originariamente, trata-se de Ação de Cobrança consubstanciada em Contratos administrativos temporários, sem vínculo empregatício formal (não regidos pela CLT), Fundamentados em lei municipal (Lei n.º 001/2009, que substituiu a 937/97), com base no art. 37, IX, da CF/88, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.
É o que se extrai exatamente dos contratos temporários acostados pelo Município ( ID 88146126). Deflui-se dos autos contratos administrativos de prestação de serviço por tempo determinado, em caráter de excepcionalidade, com arrimo no art. 37, inciso IX, da Constituição Federal.
Inicialmente, cumpre asseverar que, desde a edição da Constituição de 1988, a regra para a contratação de pessoal pela Administração Pública é a realização de concurso público de provas ou de provas e títulos, nos termos do inciso II do artigo 37 do texto da Carta Constitucional:
“A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.”
Neste contexto, a realização de Concurso Público para ingresso nas carreiras públicas – exigência do próprio texto constitucional – consubstancia-se, na verdade, na concretização do Princípio da Impessoalidade, exatamente com vistas a proporcionar uma igualdade de oportunidade para ingresso nos quadros da Administração Pública.
Não há notícia no caderno processual da existência de processo seletivo para que a municipalidade procedesse à contratação, nos períodos relatados na exordial, além de ter sido verificada prorrogações contratuais.
A partir da análise dos documentos carreados aos autos, é possível verificar que os autores ELIETE DIAS DE SOUZA, ANDRE MILTON ROSA e MARINEZ CELESTINO DOS SANTOS firmaram acordo, homologado por sentença. ( ID 88146135)
Quanto aos demais, Maria de Lourdes Soledade foi contratada como servente, em 01/05/2008, saindo em 30/11/2009; José Carlos Santana, admitido em 03/2001 como porteiro e desligado em março de 2011 e Maria Santos Da Silva, como merendeira, admitida em 01.03.2005 e desligada em março de 2010. ( IDs 88145917, 88146119 e 88146119, pg04 e seg)
O art. 9º, III, da Lei 8.745/1993 não admite a celebração de novo contrato temporário antes de decorridos 24 meses do encerramento do anterior, ressaltando-se que o colendo STF, em sede do Recurso Extraordinário nº 635.648, na sessão realizada no dia 14/06/2017, sob o regime de repercussão geral, adotou a tese de que é compatível com a Constituição Federal a previsão legal que exija o transcurso de 24 (vinte e quatro) meses, contados do término do contrato, antes de nova admissão, o que foi não observado no caso em voga.
Os Autores, de forma contínua, exerceram seus cargos, posto que entre os contratos transcorreram apenas poucos meses de interstício.
Não há permissivo legal quanto à prorrogação do contrato por tantos anos e de forma sucessiva, razão pela qual é possível considerar a nulidade dos referidos contratos.
Reconhecida a nulidade do vínculo havido entre as partes, em relação aos Contratos firmados, passa-se à análise do cabimento do pagamento das verbas, conforme requerido, observando, claramente, a prescrição quinquenal.
Com efeito, observa-se que o exercício da função pública ocorreu sem submissão da referida a concurso público, além de terem sido verificadas sucessivas prorrogações.
Nesse contexto, oportuno salientar que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, quando da análise do RE nº 658026/MG, sob a relatoria do Min. Dias Toffoli, em sede de repercussão geral (Tema 612), fixou a seguinte tese:
Ementa Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos.
(...). 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. (STF: RE nº 658026/MG, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 09/04/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 31/10/2014).grifei
Mais a mais, tem-se que as normas da CLT não são aplicáveis à espécie em concreto, por se tratar de vínculo de natureza jurídico-administrativo. Todavia, clarividente é o reconhecimento do crédito dos Autores, referente ao saldo de salários, décimo terceiro e férias, em atenção ao Tema nº 551 do STF, vejamos:
“Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”. (grifo aditado)
Portanto, em observância aos Temas 612 e 551 do STF os Autores fazem jus à percepção de décimo terceiro salário e a férias acrescido do terço constitucional.
Neste sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 0000046-61.2014.8.05.0073 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: O MUNICÍPIO DE CURAÇÁ Advogado (s): JOSIMARCOS SANTANA ARAUJO APELADO: ROZENI DA SILVA TEIXEIRA DA COSTA Advogado (s):SIDNEY FRANKLIN ARRUDA DE OLIVEIRA ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PROFESSORA. INAPLICABILIDADE DA PRESCRIÇÃO BIENAL. CONTRATO TEMPORÁRIO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE. DIREITO À PERCEPÇÃO DE VALORES RELATIVOS A FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA E TERÇO CONSTITUCIONAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Prefacialmente, afasta-se a alegação de prescrição bienal das relações trabalhistas, ante a consolidação do entendimento jurisprudencial de incidência, quanto às demandas propostas contra a Fazenda Pública, nos termos do Decreto 20.910/32. Preliminar afastada. 2. A nulidade do contrato temporário não obsta o reconhecimento dos direitos sociais estendidos aos servidores temporários, por força do art. 39, § 3º, da CF/88, pelo que deve ser confirmado o direito ao 13º salário e às férias acrescidas do terço constitucional. 3. Ônus do adimplemento da verba salarial, da alçada do réu, que possui o dever de manter em seus arquivos os comprovantes de pagamento de salários dos seus servidores. Na espécie, não foram demonstrados fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito autoral. 4. Sentença de procedência mantida. 5. PRELIMINAR AFASTADA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 0000046-61.2014.8.05.0073 em que figura como Apelante o MUNICÍPIO DE CURAÇÁ e como apelada ROZENI DA SILVA TEIXEIRA DA COSTA. Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, nos termos do voto condutor. Sala de Sessões, de de 2020 Presidente Desa. Carmem Lúcia Santos Pinheiro Relatora Procurador (a)(TJ-BA - APL: 00000466120148050073, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/02/2020) grifei
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000173-05.2015.8.05.0176 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: ELISANGELA DE OLIVEIRA DOS SANTOS Advogado (s): MARCO AURELIO GAMA CONCEICAO APELADO: MUNICIPIO DE ARATUIPE Advogado (s):SAVIO MAHMED QASEM MENIN ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDORA PÚBLICA. MUNICÍPIO DE ARATUIPE. CONTRATO TEMPORÁRIO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS. TERÇO CONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE PROVA NOS AUTOS DO ADIMPLEMENTO. EXTENSÍVEIS AOS SERVIDORES CONTRATADOS POR PRAZO DETERMINADO ( CF, ART. 37, INCISO IX) OS DIREITOS SOCIAIS PREVISTOS NO ART. 7º DA CARTA POLÍTICA DESDE QUE OCORRAM SUCESSIVAS RENOVAÇÕES DO CONTRATO. APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE PARA JULGAR PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO DE PAGAMENTO DE FÉRIAS ACRESCIDAS DE 1/3 E 13º SALÁRIO, NO PERÍODO DA CONTRATAÇÃO NÃO ATINGIDO PELA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação nº 8000173-05.2015.805.0176, oriundos da comarca de Nazaré, em que figuram, como apelante, Município de Aratuípe, e, como apelada, Elisangela de Oliveira dos Santos. A C O R D A M os Senhores Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER e DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso de apelação, nos termos do voto condutor. Sala de Sessões, _____ de __________________ de 2022. Presidente Desª. Pilar Célia Tobio de Claro Relatora Procurador (a) de Justiça 8.(TJ-BA - APL: 80001730520158050176 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COM. DE NAZARÉ, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/08/2022)
Tribunal de Justiça de Pernambuco Poder Judiciário Gabinete do Des. José Ivo de Paula Guimarães APELAÇÃO CÍVEL (198) nº 0000608-03.2021.8.17.3400 APELANTE: MUNICIPIO DE SIRINHAÉM REPRESENTANTE: MUNICIPIO DE SIRINHAÉM APELADO: ALAIS GOMES DA SILVA EMENTA: DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MUNICÍPIO DE SIRINHAÉM. SERVIDORA PÚBLICA CONTRATADA TEMPORARIAMENTE. FUNÇÃO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. LEI MUNICIPAL Nº 1.372/2014 AUTORIZA A REFERIDA CONTRATAÇÃO E QUE ASSEGURA AO CONTRATADO VÁRIOS BENEFÍCIOS, INCLUSIVE 13º E FÉRIAS. APELO NÃO PROVIDO. 1. Conforme entendimento proferido pelo STF quanto ao Tema 551, observa-se que, nas hipóteses de contratação, há de ser observada a legislação local ou os termos do contrato firmado, os quais poderão conceder ao servidor contratado direitos trabalhistas. 2. No presente caso, observou-se que não se encontram nos autos os contratos escritos relativamente aos anos de validade do contrato, mas se encontram nos autos os contracheques que respaldam a referida contratação. 4.Desse modo, tem-se que a autora fará jus às férias e 13º salários pela previsão expressa neste sentido da lei Municipal nº 1.372/2014, independentemente de comprovação de desvirtuamento da contratação temporária, conforme entendimento do STF, referente aos Temas 916 e 551. 5.Apelo não provimento, mantendo-se a sentença em seus demais termos, observando os enunciados da Seção de Direito Público, aplicado ao presente caso. (TJ-PE - AC: 00006080320218173400, Relator: JOSE IVO DE PAULA GUIMARAES, Data de Julgamento: 17/03/2023, Gabinete do Des. José Ivo de Paula Guimarães)
APELAÇÕES. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR TEMPORÁRIO. COBRANÇA. SALÁRIOS IMPAGOS. DÉCIMO TERCEIRO. FGTS. AUXÍLIOS. 1. Tratando-se de causa madura, o reconhecimento do vício de julgamento extra petita em parte da sentença deve implicar tão-somente o decote do capítulo que destoa dos limites objetivos da lide ? no caso, a condenação do município ao recolhimento de contribuições fundiárias jamais requeridas, com base numa nulidade contratual jamais alegada. 2. Alegada falta de pagamento de salários pela autora, cumpria à administração municipal fazer a prova positiva em sentido contrário. 3. Embora a Constituição Federal não garanta décimo terceiro salário ao servidor temporário, ela tampouco proíbe que a legislação local aplicável assim preveja (Tema nº 551-STF), tal como o faz o art. 7º da Lei nº 2.511/2005 do Município de Itaguaí. 4. São indevidos, ao servidor temporário, os benefícios remuneratórios que a legislação local prevê apenas aos servidores efetivos. PARCIAL PROVIMENTO DE AMBOS OS RECURSOS. (TJ-RJ - APL: 00052357520178190024 202229500856, Relator: Des(a). MARCOS ALCINO DE AZEVEDO TORRES, Data de Julgamento: 02/03/2023, VIGÉSIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2023) grifei
APELAÇÃO CÍVEL –AÇÃO DE COBRANÇA CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA E SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – DESVIRTUAMENTO DO OBJETIVO PROVENIENTE DAS SUCESSIVAS RENOVAÇÕES – FÉRIAS DE 45 DIAS PREVISTO EM LEGISLAÇÃO LOCAL (LCM Nº 06/2001) – IRRELEVANTE O FRACIONAMENTO DO PERÍODO – DIREITO SOCIAL DEVIDO –TEMA 551 DO STF - RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.066.677/MG, em sede de repercussão geral - Tema 551 -, reconheceu serem devidos os depósitos referentes ao terço constitucional de férias em favor do contratado temporário, quando reconhecida a irregularidade das sucessivas renovações do contrato. A legislação do Município de Camapuã (LC nº 06/2001) estabelece a remuneração por todo o período de férias usufruído, sem limitar sua incidência em 30 (trinta) dias, assim, permeia evidente o direito da parte Autora ao gozo e ao recebimento do adicional de férias equivalente a 45 (quarenta e cinco) dias.
(TJ-MS - Apelação Cível: 0800377-41.2022.8.12.0006 Camapuã, Relator: Desª Jaceguara Dantas da Silva, Data de Julgamento: 16/12/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/01/2023) grifei
No que concerne ao direito ao FGTS com efeito o Supremo Tribunal Federal, no seu Tema 916, de repercussão geral (RE 765.320/MG c/c RE 705.104/RS) preconiza que a nulidade da contratação derivada de ausência de concurso público não gera efeitos jurídicos válidos em relação ao servidor admitido, apenas com a exceção do direito ao recebimento dos salários do período laboral e ao FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90. A corroborar:
CONSTITUCIONAL E TRABALHO. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA SEM CONCURSO. NULIDADE. EFEITOS JURÍDICOS ADMISSÍVEIS EM RELAÇÃO A EMPREGADOS: PAGAMENTO DE SALDO SALARIAL E LEVANTAMENTO DE FGTS (RE 596.478 - REPERCUSSÃO GERAL). INEXIGIBILIDADE DE OUTRAS VERBAS, MESMO A TÍTULO INDENIZATÓRIO. 1. Conforme reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal, a Constituição de 1988 reprova severamente as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público, cominando a sua nulidade e impondo sanções à autoridade responsável (CF, art. 37, § 2º). 2. No que se refere a empregados, essas contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 3. Recurso extraordinário desprovido. (STF - RE: 705140 RS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 28/08/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-217 DIVULG 04-11-2014 PUBLIC 05-11-2014) grifei
Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Petição de recurso extraordinário que não aponta o dispositivo constitucional que teria sido violado. Precedentes. Servidor público. Ausência de prévio concurso público. Nulidade da contratação. FGTS. Direito aos depósitos para o fundo quando mantido o direito aos salários. Constitucionalidade do art. 19-A da Lei nº 8.036/90. Repercussão geral. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de não se admitir recurso extraordinário em cujas razões o recorrente não tenha indicado os dispositivos da Constituição Federal que teriam sido violados. 2. O Plenário da Corte, no julgamento do RE nº 596.478/RR, do qual fui Relator para o acórdão, reconheceu a repercussão geral do tema em debate e, no mérito, concluiu pela constitucionalidade do “art. 19-A da Lei nº 8.036/90, o qual dispõe ser devido o depósito do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço na conta de trabalhador cujo contrato com a Administração Pública seja declarado nulo por ausência de prévia aprovação em concurso público, desde que mantido o seu direito ao salário”. 3. Agravo regimental não provido. (ARE 743134 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014)” (grifos nossos)
Nesta senda é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, que editou a Súmula de n.º 466, com o seguinte verbete:
"SÚMULA 466 STJ - O titular da conta vinculada ao FGTS tem o direito de sacar o saldo respectivo quando declarado nulo seu contrato de trabalho por ausência de prévia aprovação em concurso público."
No mesmo sentido, colaciono julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça, abaixo:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0303565-31.2014.8.05.0150 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: MUNICIPIO DE LAURO DE FREITAS Advogado (s): APELADO: ELIAS SANTOS DE JESUS Advogado (s):MARIA ORLANI DE ALMEIDA CASTRO ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO PELO RITO COMUM. MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. PAGAMENTO DO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. POSSIBILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – Na origem, trata-se de ação pelo rito comum, interposto pelo apelado, em face do apelante, aduzindo que exerce cargo temporário de Encarregado de Serviços Técnicos desde 01/06/2001 e que o apelante vem se apropriando ilicitamente dos lavores do FGTS, de modo que requereu a condenação do requerido ao pagamento do FGTS de todo o período laboral, bem como da multa do art. 467 e 477 da CLT, indenização por dano moral e indenização pelo pagamento de honorários advocatícios. II – Sentença que julga parcialmente procedente o pedido, declarando a nulidade do contrato de trabalho firmado entre as partes, bem como condenando o apelado ao pagamento do FGTS do período posterior a 22/05/2008, até o fim do vínculo laboral. III – Ausência de concurso público. Contratação precária. Contrato nulo. Pagamento do fundo de garantia por tempo de serviço – FGTS. Precedente do STF; IV – Sentença mantida. Recurso de apelação a que se nega provimento. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Recurso de Apelação nº 0303565-31.2014.8.05.0150, em que figura como apelante o MUNICÍPIO DE LAURO DE FREITAS e como apelado o ELIAS SANTOS DE JESUS. ACORDAM os Desembargadores, componentes da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto condutor, pelos fatos e razões abaixo delineadas.
(TJ-BA - APL: 03035653120148050150, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/08/2021) grifei
Acerca do tema, vale ainda a lembrança da Súmula 363 do Superior Tribunal do Trabalho, in verbis:
“SÚMULA Nº 363 - A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.”
Com efeito, sendo descaracterizada a excepcionalidade da contratação temporária, de modo a tornar o contrato nulo, patente a necessidade de manutenção da sentença hostilizada nesse ponto.
Destarte os contratos com os servidores inicialmente eram revestidos de legalidade, todavia, descaracterizada a excepcionalidade da contratação temporária, pelas sucessivas prorrogações, de modo a tornar o contrato nulo, os servidores têm direito a indenização substitutiva do FGTS relativo ao período de vínculo com a administração municipal dos exercícios a partir da prorrogação.
Observado o entendimento sufragado no RE nº 709.212/DF (TEMA 608) e sua modulação atinente à prescrição para o direito a FGTS.
Noutro dizer o município reconhece o inadimplemento do décimo terceiro salário do último ano trabalhado, o que torna este crédito incontroverso.
Por sua vez o Município impugna o pedido de férias vencidas e proporcionais, negando que os autores tenham direito a qualquer indenização a esse título. Justifica a negativa com base na estrutura dos contratos firmados com os servidores da área educacional.
Não se comprova o pagamento de férias vencidas nem proporcionais com o terço constitucional a nenhum dos Autores, como também não se verifica o pagamento do salário de março de 2011, para Maria Santos da Silva e do sr. José Carlos Santana, como determinado na sentença.
A Administração alega que os contratados “gozavam” de férias na prática (em razão do período entre um contrato e outro), mas não apresenta prova documental de pagamento, tampouco admite pagamento expresso do terço constitucional.
Tendo os Autores demonstrado os fatos constitutivos de seu direito e se desincumbido de seu ônus probatório mínimo, notadamente pela demonstração da existência de vínculo estatutário, bem como dos subsídios recebidos, conforme se observa dos contracheques juntados, cumpriria ao Município apresentar fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito pretendido, nos termos do art. 373, II, CPC, tendo em vista que se trata de prova de fato negativo e sendo certo que é vedada a imposição de prova diabólica.
Art. 373 - O ônus da prova incumbe:
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.
No que diz respeito aos descontos relativos a contribuição previdenciária e a ausência de repasse ao órgão responsável, oportuno registrar que da análise dos contracheques adunados pelos requerentes, ID 88146119, possível verificar que foram descontados valores atinentes àquela rúbrica, entretanto, falta a prova de que as quantias devidas foram repassadas para a Autarquia Federal responsável.
Diante disso é ônus do município demonstrar a ocorrência dos repasses por meio do CNIS (Cadastro Nacional de Informações Sociais), e juntado uma cópia da consulta.
No que concerne ao pedido de indenização por dano moral, em caso de ato comissivo, como foi o caso, a Administração Pública responde objetivamente (art. 36, §6°, da CF/88), logo, para configurar o dever de indenizar, devemos perquirir, tão somente, a existência da conduta lesiva, dano moral e nexo causal entre um e outro.
É cediço que a realização de contratações sucessivas para burlar a excepcionalidade do contrato temporário com a administração pública, por si só não implica em existência de dano moral, necessário a demonstração de lesão a algum direito da personalidade.
Portanto, em nosso sentir, a sentença não merece reforma no capítulo que entendeu pela inexistência de dano moral.
A seguir, colacionaremos jurisprudência dos Tribunais locais, para ilustrar o posicionamento aqui esposado.
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002802-79.2020.8.05.0271 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: ANA TANIA DOS SANTOS SILVA Advogado (s): APELADO: MUNICIPIO DE CAIRU Advogado (s):THIARA CAROLINA MAGALHAES DA SILVA RAMOS ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE CAIRU. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. ADVENTO DA PANDEMIA DO CORONAVÍRUS. SUSPENSÃO ABRUPTA DO SALÁRIO. AUSÊNCIA DE ATO/PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PRÉVIO. OFENSA DIRETA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, PUBLICIDADE E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PRECEDENTES DESTA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. DEVER DA ADMINISTRAÇÃO EM ADIMPLIR OS SALÁRIOS DEVIDOS ATÉ O TÉRMINO DO CONTRATO. PEDIDO PARA PAGAMENTO DAS FÉRIAS PROPORCIONAIS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. DANO MORAL NÃO VERIFICADO. INADIMPLEMENTO SALARIAL QUE, POR SI SÓ, NÃO ENSEJA DANOS EXTRAPATRIMONAIS. APELO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Muito embora seja possível a extinção dos contratos temporários por meio da conveniência administrativa, esse ato deve ser claro, público e formal, não bastando, para tanto, a mera interrupção abrupta de pagamento dos salários, quando mais no momento em que se exige medidas de preservação do emprego e renda, sob pena de violação aos princípios da legalidade, publicidade e dignidade da pessoa humana. Precedentes desta Segunda Câmara Cível. 2. Outrossim, os contornos da decisão devem guardar estrita relação com os limites dos pedidos formulados na inicial e as alegações da defesa. No caso, a matéria atinente ao décimo terceiro salário proporcional acrescido do terço constitucional, abordada nas razões recursais, sequer deve ser conhecido, porquanto não fora ventilada antes da prolação da sentença, de modo que o Juízo originário não pode se pronunciar sobre o tema e a sua análise tão só neste momento processual configurar-se-ia em verdadeira supressão de instância e inovação recursal, expediente estes vedados pelo princípio da dialaticidade. 3. Por fim, embora a apelante narre que em decorrência da manutenção do contrato temporário ativo, mesmo que sem o recebimento dos salários, restou impossibilitada de ter acesso ao Auxílio Emergencial ou de buscar novo trabalho, não colacionou aos autos qualquer prova nesse sentido, razão pela qual não restou demonstrado significativa ofensa ao seu patrimônio subjetivo capaz de ensejar pagamento de indenização por dano moral, pelo que a sentença fustigada é incensurável neste particular. 4. Recurso parcialmente conhecido e, nesta extensão, parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8002802-79.2020.8.05.0271, em que figuram como apelante ANA TANIA DOS SANTOS SILVA e como apelada MUNICIPIO DE CAIRU. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia em CONHECER PARCIALMENTE DO RECURSO E, NESTA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, nos termos do voto do relator. Salvador.(TJ-BA - APL: 80028027920208050271 2ª V DOS FEITOS DE REL. DE CONS. CÍVEIS COM. FAZ. PUB. E ACID. TRAB. DE VALENÇA, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/11/2022)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000183-35.2017.8.05.0255 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: ELISANDRA DE JESUS SANTOS Advogado (s): MAICO COELHO DA SILVA APELADO: MUNICIPIO DE TAPEROA Advogado (s):HIGOR COSTA PINTO, SINESIO BOMFIM SOUZA TERCEIRO, MARCELO AUGUSTO ALBUQUERQUE LEITE, CINTIA PINTO ARAUJO MORAES ACORDÃO EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. CONTRATAÇÃO DE CARÁTER TEMPORÁRIO. INOBSERVÂNCIA DA REGRA DO CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. OBRIGAÇÃO DE PAGAMENTO DE PARCELAS SALARIAIS BASILARES. PRECEDENTE DO STF EM REPERCUSSÃO GERAL. AUSÊNCIA DE PROVA DA QUITAÇÃO DA DÍVIDA PELO ENTE PÚBLICO. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8000183-35.2017.8.05.0255, da Comarca de Taperoá, figurando como Apelante ELISANDRA DE JESUS SANTOS e Apelado MUNICÍPIO DE TAPEROÁ. ACORDAM os Desembargadores integrantes da colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, nos termos do voto condutor.(TJ-BA - APL: 80001833520178050255 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE TAPEROÁ, Relator: MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/11/2022)
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação interposta pelo MUNICÍPIO DE UBAITABA e DOU PROVIMENTO PARCIAL à apelação dos autores para condenar o réu ao pagamento do saldo de salário, se houver, das férias proporcionais acrescidas de 1/3, do 13º salário proporcional, observada a prescrição quinquenal e a compensação com pagamentos já realizados, a ser verificado em liquidação de sentença, bem como determinar o repasse das contribuições previdenciárias ao órgão responsável ou, alternativamente, a restituição dos valores descontados, nos termos da fundamentação supra.
Tendo em vista que o Apelante/Município sucumbiu em todo o pedido recursal, nos termos do art. 85, §11 do CPC, majoro a condenação do mesmo ao pagamento de honorários advocatícios fixados na sentença, sendo que o percentual deve ser fixado quando da liquidação de sentença, com arrimo no incisos II, §4º, do art. 85 do CPC.
Diante do teor presente no art. 1.025 e §2º do artigo 1.026 do CPC, considerando que o juiz não está obrigado a se manifestar sobre todas as alegações e disposições normativas invocadas pelas partes, se mostrando bastante a menção às regras e fundamentos jurídicos que o levaram a decidir, dou como expressamente prequestionada toda a matéria ventilada pelos demandantes, assim como afirmo a preservação de todos os dispositivos legais e constitucionais citados, de modo a prevenir necessidade de utilização da via integrativa com alegado propósito de prequestionamento.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Des. Josevando Andrade
Relator
A13