PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8007426-38.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| AGRAVANTE: SERGIO IRINEU SCHMIDT LTDA |
| Advogado(s): TAYANNE MARTINS DE OLIVEIRA |
| AGRAVADO: BANCO VOLKSWAGEN S.A. |
| Advogado(s): FLAVIO NEVES COSTA |
O recurso é cabível, a parte agravante possui legitimidade e interesse recursal e não há fato aparente impeditivo ou extintivo do direito de recorrer, além de se constatar o recolhimento do preparo pela parte agravante (ID 77415027), a tempestividade e a regularidade formal da insurgência, estando presentes os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, pelo que conheço do recurso interposto.
Como relatado, trata-se de Agravo de Instrumento interposto por SÉRGIO IRINEU SCHMIDT EIRELI em face de decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 1ª Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais de Luís Eduardo Magalhães/BA, que determinou o prosseguimento do feito após cumprida a liminar de busca e apreensão do veículo objeto de alienação fiduciária, nos autos da AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO, processo nº 8005600-34.2024.8.05.0154, proposta pelo BANCO VOLKSWAGEN S.A., nos seguintes termos:
A notificação extrajudicial com aviso de recebimento está devidamente colacionada aos autos ao Id. 465979604. Constata-se que ela foi enviada ao endereço informado no contrato (Id. 465979601) e retornou com “ausente”.
Não pode prosperar a alegação da requerida de que não se aceita a validade de notificação retornada com essa informação, por ser necessário o recebimento da notificação de forma pessoal.
Isso porque, como já explicitado na decisão inicial, a Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob a relatoria do Ministro Marco Buzzi, afetou dois Recursos Especiais (REsp 1.951.888/RS e REsp 1.951.662/RS) para julgamento de acordo com o rito dos recursos repetitivos (artigo 1.036 do CPC/2015) ao Tema 1.132 e, após apreciar o mérito da controvérsia, definiu no Informativo de Jurisprudência n° 782 que:
[...]
Assim, se não mais se exige a prova do recebimento, não há relevância se a notificação enviada ao endereço do devedor constante no contrato retorna com aviso de “ausente”, bastando tão somente a prova do envio, o que foi plenamente atendido pelo autor. Do mesmo modo, se basta apenas o envio ao endereço do contrato, é descabida a alegação da ré de que precisaria se ter efetuado a remessa por meio eletrônico ao e-mail aposto ao contrato.
[…]
No que se refere à alegação de que há abusividade nos encargos contratuais cobrados na relação estabelecida entre as partes, é necessário dizer que esses fundamentos já estão sendo enfrentados na ação revisional sob nº 8000356-90.2025.8.05.0154, em tramitação nesta unidade judiciária, a qual, embora não seja considerada conexa com esta lide pela jurisprudência majoritária, tem por base o mesmo contrato.
[...]
Como já discorrido na referida decisão daqueles autos, constata-se que o contrato objeto da demanda foi livremente pactuado entre os contratantes e, no atual momento processual não é possível verificar e provar que ele contém cláusulas nulas que resultam em supostas cobranças abusivas em desfavor do réu.
A apuração da abusividade dos encargos aplicados, da excessividade do valor das parcelas e da alegada divergência entre o valor pactuado e o efetivamente cobrado demanda dilação probatória e submissão ao contraditório, nos termos do art. 7° e 10 do CPC.
Não se verifica divergência gritante entre as disposições pactuadas e as cobranças efetivamente realizadas pela instituição financeira. Com isso, o cerne da irresignação, a alegada onerosidade excessiva dos encargos, é matéria sobre a qual não se vislumbra a probabilidade do direito, uma vez que as taxas aplicadas se encontram dentro dos parâmetros praticados no mercado.
[...]
Assim, indefiro integralmente o pleito da parte requerida ao Id. 486319708 e determino o prosseguimento do processamento do feito nos termos da decisão em Id. 466088785.
[…] [Grifos no original]
O cerne do recurso diz respeito à decisão interlocutória primária que indeferiu pedido da parte ré de restituição de bem objeto de busca e apreensão, bem como de suspensão da mora.
A irresignação do Agravante está concentrada em dois pontos principais de debate: (i) a ausência de constituição do devedor em mora, devido ao não recebimento da notificação extrajudicial; e (ii) abusividade contratual que descaracteriza a mora.
Pois bem. Em se tratando de alienação fiduciária, é cediço que o simples vencimento da dívida caracteriza a mora do devedor (mora ex re), todavia, sua comprovação constitui condição da ação de busca e apreensão (nos termos do enunciado da Súmula n. 72 do STJ).
No tocante à demonstração da prévia constituição do devedor em mora, o Decreto-Lei n. 911/69 (alterado pela Lei n. 13.043/14), em seu art. 2º, § 2º, dispõe que sua comprovação pode ser feita por carta registrada com aviso de recebimento, não se exigindo que a assinatura do aviso seja do próprio devedor.
No caso dos autos, o banco recorrido fez prova da notificação da parte agravante, eis que a notificação extrajudicial foi enviada ao endereço fornecido no momento da contratação (ID´s 465979601 e 465979604 dos autos originários).
A respeito da liminar de busca e apreensão nas ações regidas pelo Decreto-Lei n. 911/1969, o STJ firmou o seguinte entendimento (Tema 1.040):
STJ, Tema 1.040: Na ação de busca e apreensão de que trata o Decreto-Lei nº 911/1969, a análise da contestação somente deve ocorrer após a execução da medida liminar.
Como se vê, nesses casos, a medida liminar deve ser analisada pelo juiz logo que proposta a ação, ficando a análise de eventual contestação para momento posterior à execução da busca e apreensão.
Para configuração da mora, superando a divergência jurisprudencial existente, o STJ uniformizou seu entendimento no julgamento do REsp nº 1.951.888 – RS, submetido ao regime de recursos repetitivos, nos seguintes termos: “Em ação de busca e apreensão fundada em contratos garantidos com alienação fiduciária (art. 2º, § 2º, do Decreto-Lei n. 911/1969), para a comprovação da mora, é suficiente o envio de notificação extrajudicial ao devedor no endereço indicado no instrumento contratual, dispensando-se a prova do recebimento, quer seja pelo próprio destinatário, quer por terceiros” (Tema 1.132).
Em seu voto condutor, o Relator para o Acórdão, Min. João Otávio de Noronha, ressaltou que a tese fixada se aplica a qualquer caso em que o credor tenha enviado a notificação para o endereço do devedor informado no contrato, sendo irrelevante o resultado alcançado, como se extrai do seguinte excerto do seu voto:
Essa tese, reforço, é suficiente para alinhar o entendimento não só nos casos em análise – em que (a) a parte recorrente tentou, em três oportunidades, notificar extrajudicialmente o devedor, via correios, tendo todas as diligências apresentado resultado negativo (REsp n. 1.951.662/RS); e (b) a notificação foi enviada por carta registrada com aviso de recebimento ao endereço do devedor fornecido quando do contrato, a qual não foi concretizada em decorrência da certidão dos correios de que a carta deixara de ser entregue no endereço do destinatário pelo motivo “ausente” (REsp n. 1.951.888/RS) –, como também em outras hipóteses não alcançadas pela proposta do relator, como “insuficiência de endereço do devedor”, “extravio do aviso de recebimento” e indicação de “mudou-se” ou de “ausente”.
Isso porque, pela tese proposta, a obrigação do credor limita-se a provar o envio da notificação extrajudicial ao devedor no mesmo endereço que consta do instrumento contratual, sendo irrelevante a prova do recebimento. [Grifo nosso]
Sob esse prisma, a irresignação do Agravante não possui respaldo jurídico, no entanto, a insurgência recursal também aponta para a existência de juros remuneratórios abusivos no contrato, razão pela qual estaria descaracterizada a mora, que compreende requisito indispensável para a concessão da medida liminar de busca e apreensão.
Nesse cenário, a controvérsia recursal cinge-se em apurar se há abusividade nos juros previstos no instrumento firmado entre as partes.
Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Repetitivo REsp 1.061.530/RS (STJ, 2ªS, Min. Nancy Andrighi, 10.03.2009), a exigência de encargos abusivos na contratação durante o período da normalidade contratual afasta a caracterização da mora. Veja-se:
[...] I - JULGAMENTO DAS QUESTÕES IDÊNTICAS QUE CARACTERIZAM A MULTIPLICIDADE. [...] ORIENTAÇÃO 2 -CONFIGURAÇÃO DA MORA
a) O reconhecimento da abusividade nos encargos exigidos no período da normalidade contratual (juros remuneratórios e capitalização) descarateriza a mora;
b) Não descaracteriza a mora o ajuizamento isolado de ação revisional, nem mesmo quando o reconhecimento de abusividade incidir sobre os encargos inerentes ao período de inadimplência contratual. [...]
(REsp 1061530/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/10/2008, DJe 10/03/2009) [Grifos nossos]
Nessa toada, sabe-se que a jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça é assente "no sentido de que é possível a discussão sobre a legalidade de cláusulas contratuais como matéria de defesa na ação de busca e apreensão" (AgRg no REsp 1227455/MT, relator ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 3.9.2013, DJe 11.9.2013).
Observando o contrato juntado aos autos, de fato, o instrumento prevê taxa de juros prefixada, contudo não explicita a periodicidade da sua capitalização e, nesse sentido, restando reconhecida a abusividade da cláusula relativa aos encargos incidentes no período de normalidade, deve ser afastada a mora da devedora. Nesse sentido, cito precedente desta Primeira Câmara Cível:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. LIMINAR DEFERIDA. JUROS. CAPITALIZAÇÃO DIÁRIA. AUSÊNCIA DE ESPECIFICAÇÃO. ABUSIVIDADE VERIFICADA. MORA AFASTADA. RECURSO PROVIDO. Cinge-se a controvérsia em determina a higidez, ou não, da decisão que deferiu a liminar de busca e apreensão. No caso em testilha, o banco recorrido fez prova da notificação do agravante, eis que a notificação extrajudicial foi enviada ao endereço fornecido no momento da contratação, ainda que terceira pessoa tenha assinado o aviso de recebimento. No entanto, a insurgência recursal aponta para a existência de juros remuneratórios abusivos no contrato, razão pela qual, estaria descaracterizada a mora do agravante, que compreende requisito indispensável para a concessão da medida liminar de busca e apreensão. Conforme o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Recurso Repetitivo REsp 1.061.530/RS (STJ, 2ªS, Min. Nancy Andrighi, 10.03.2009), firmou-se o entendimento de que a exigência de encargos abusivos na contratação durante o período da normalidade contratual afasta a caracterização da mora. Constata-se, pois, que há previsão de capitalização diária dos juros, o que, por consequência, implica que sejam eles cobrados em valor superior ao teto legal, além de não restar especificado qual o percentual da capitalização diária. Dessa forma, restando reconhecida a abusividade da cláusula relativa aos encargos incidentes no período de normalidade, deve ser afastada a mora da devedora. Nesse panorama, a revogação da liminar é medida que se impõe, sendo necessária a análise dos encargos abusivos pelo Juiz de primeiro grau, haja vista que a comprovação da mora é pressuposto processual para as ações de busca e apreensão. (TJ-BA - Agravo de Instrumento Número: 80058048920238050000 Relator: Des. MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/07/2023)
Com isso, a manutenção da decisão que concedeu o efeito suspensivo, bem como a consequente revogação da liminar de busca e apreensão é medida que se impõe, sendo necessária a análise dos encargos abusivos pelo Juiz de primeiro grau, uma vez que a comprovação da mora é pressuposto processual para as ações de busca e apreensão.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO ao recurso, para determinar que o agravado restitua o veículo ao Agravante, no prazo máximo de cinco dias úteis, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais), até o limite global de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).
É como voto.
Des. Edson Ruy Bahiense Guimarães
Relator