PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8024329-82.2024.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: CREFISA SA CREDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTOS |
| Advogado(s): MILTON LUIZ CLEVE KUSTER registrado(a) civilmente como MILTON LUIZ CLEVE KUSTER |
| APELADO: ANTONIO ALVES SACRAMENTO |
| Advogado(s): MARCIO DA COSTA DE CASTRO |
Examinados os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso e passo ao exame das suas razões.
A controvérsia diz respeito à alegação de inexistência de contratação de empréstimo consignado supostamente firmado com o autor, idoso e beneficiário previdenciário, e à validade do contrato digital apresentado pela instituição financeira, que sustenta tratar-se de operação regular, decorrente de portabilidade de crédito. Todavia, as razões recursais não merecem acolhimento.
Registro que o caso dos autos se enquadra como relação de consumo, pois os sujeitos desta relação são, naturalmente, o fornecedor de serviços, segundo o artigo 3° do CDC, e o consumidor, ou seja, a parte autora da ação.
A parte autora, ora apelada, é consumidora equiparada, para efeitos legais, nos termos do artigo 17 do Código de Defesa do Consumidor, que rege as obrigações por ato ilícito decorrentes de vícios por insegurança advindos tanto dos produtos como da prestação dos serviços ofertados do mercado de consumo.
Nesse mesmo sentido, preleciona a doutrinadora Cláudia Lima Marques, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, 4ª ed. São Paulo: RT. p. 292:
Logo, basta ser vítima de um produto ou serviço para ser privilegiado com a posição de consumidor legalmente protegido pelas normas sobre responsabilidade objetiva pelo fato do produto (ou do serviço) presentes no CDC.
In casu, ficou demonstrado nos autos que os descontos mensais no valor de R$ 369,42 foram efetuados diretamente no benefício previdenciário do autor, sem que tenha havido depósito correspondente em sua conta bancária.
A instituição financeira, embora alegue que houve portabilidade, não trouxe prova segura da existência de contrato regularmente firmado, tampouco documento digital que ateste a manifestação de vontade livre e esclarecida do consumidor.
O suposto contrato eletrônico e o termo de portabilidade não apresentam assinatura do contratante nem certificação digital capaz de garantir autenticidade e integridade das declarações de vontade, o que implica violação ao disposto no art. 166, inciso V, do Código Civil.
O envio de fotografias ou trocas de mensagens via aplicativo, desprovidas de autenticação, não constitui meio idôneo de prova da existência de relação jurídica válida. Como vem sendo reiteradamente reconhecido por esta Quinta Câmara Cível, a mera “selfie” ou imagem facial, desacompanhada de contrato físico ou digital formalmente assinado, não demonstra de forma inequívoca o consentimento do consumidor, sobretudo quando se trata de pessoa idosa, hipervulnerável e de limitada familiaridade com meios digitais.
Nos contratos bancários celebrados em ambiente eletrônico, impõe-se ao fornecedor o dever de adotar mecanismos seguros de verificação da identidade do contratante e de garantir o fornecimento de informações claras e adequadas sobre o conteúdo do negócio, as condições de pagamento, as taxas de juros e as consequências da portabilidade eventualmente realizada.
A ausência dessas informações configura afronta ao dever de transparência previsto no art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, e conduz à nulidade da avença por vício de consentimento.
A condição pessoal do autor, idoso e vulnerável, reforça a necessidade de proteção especial, nos termos do art. 4º, incisos I e III, do CDC, e do Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003). A doutrina de Cláudia Lima Marques é clara ao afirmar que a hipervulnerabilidade exige do fornecedor “uma postura positiva de proteção e informação, especialmente nas contratações digitais, em que o consumidor carece de conhecimento técnico e acesso equitativo à informação”. Essa perspectiva impõe ao julgador o dever de interpretar o contrato em favor da parte mais fraca da relação de consumo, garantindo a efetividade da boa-fé objetiva e da função social do contrato.
A responsabilidade da instituição financeira é objetiva, à luz do art. 14 do CDC, pois se funda na teoria do risco do empreendimento:
O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Trata-se de risco inerente à própria atividade bancária, que envolve o manejo de informações sensíveis e o tratamento de dados pessoais de consumidores.
Eventuais fraudes ou erros operacionais não se configuram como fortuito externo capaz de romper o nexo causal, mas sim como fortuito interno, que integra o risco assumido pelo fornecedor. Nesse sentido, aplica-se a Súmula nº 479 do Superior Tribunal de Justiça:
As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
O mesmo raciocínio é reforçado pelo Enunciado nº 443 da V Jornada de Direito Civil, segundo o qual o caso fortuito e a força maior somente afastam a responsabilidade quando o fato gerador do dano não for conexo à atividade desenvolvida.
Nesse sentido caminha a jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO QUE NÃO FOI REQUERIDO PELO AUTOR. CONTRATO DIGITAL COM ASSINATURA POR BIOMETRIA FACIAL. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO BANCO RÉU. AUTOR QUE AFIRMA QUE ACEITOU PROPOSTA DE CARTÃO DE CRÉDITO DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA RÉ, MAS NÃO NA MODALIDADE CONSIGNADA. DOCUMENTAÇÃO ACOSTADA AOS AUTOS QUE CORROBORA AS ALEGAÇÕES DO AUTOR. TRATATIVAS FEITAS POR APLICATIVO DE MENSAGEM. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS CONFIGURADA. BANCO PAN QUE NÃO LOGROU ÊXITO EM SE DESINCUMBIR DO ÔNUS PROBATÓRIO, NOS TERMOS DO ART. 373, II, CPC E DO ART. 14, § 3º, CDC. FOTOGRAFIA "SELFIE" ACOSTADA À CONTRATAÇÃO DIGITAL, SOB A FORMA DE ASSINATURA ELETRÔNICA, QUE NÃO SE PRESTA A COMPROVAR A VALIDADE DO CONTRATO, EIS QUE AUSENTE A DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA MANIFESTAÇÃO DE VONTADE DO AUTOR. RESTITUIÇÃO AO AUTOR DOS VALORES JÁ DESCONTADOS QUE DEVE SER FEITA EM DOBRO (ART . 42, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CDC) CONFORME FIXADO NA SENTENÇA. DANO MORAL CARACTERIZADO IN RE IPSA. ATO ILÍCITO PRATICADO QUE, NESTE CASO, ULTRAPASSOU OS LIMITES DO MERO ABORRECIMENTO. APLICAÇÃO DA TEORIA DO DESVIO PRODUTIVO . VERBA ARBITRADA QUE SE MANTÉM. DESPROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-RJ - APELAÇÃO: 0828093-39.2022 .8.19.0203 202300199864, Relator.: Des(a). RENATO LIMA CHARNAUX SERTA, Data de Julgamento: 22/02/2024, DECIMA NONA CAMARA DE DIREITO PRIVADO (ANTIGA 25ª, Data de Publicação: 26/02/2024)
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE CONTRATUAL. CONTRATAÇÃO DIGITAL. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO VÁLIDO. VIOLAÇÃO AO CDC. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESTITUIÇÃO EM DOBRO . RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por Adelso Suin contra sentença do Juízo da 2ª Vara Cível de São Mateus/ES, que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação Declaratória de Nulidade Contratual c/c Danos Materiais e Morais, ajuizada em face do Banco Pan S/A, referente a contrato digital de empréstimo consignado supostamente celebrado sem consentimento válido. O apelante alega que o contrato não foi devidamente formalizado, sendo inválida a selfie apresentada como assinatura, e que não houve testemunhas ou gravações de voz que comprovassem a ciência do consumidor, idoso e de baixa instrução, acerca dos termos do contrato . II. RAZÕES DE DECIDIR Rejeita-se a preliminar de ausência de dialeticidade recursal, pois as razões do recurso dialogam suficientemente com os fundamentos da sentença. O ônus de provar a autenticidade de contrato digital impugnado recai sobre a instituição financeira, conforme a tese firmada pelo STJ no Tema Repetitivo nº 1061 e a Súmula 479 do STJ, que atribuem às instituições bancárias a responsabilidade objetiva por fraudes em operações financeiras. A geolocalização e o endereço de IP dos eventos do contrato, analisados de forma minuciosa, apresentam divergências que colocam em dúvida a autenticidade dos atos de consentimento digital . Não foi comprovada pelo banco a autenticidade da assinatura digital nem o consentimento válido do apelante, sendo insuficientes os elementos apresentados, como a selfie e os dados de geolocalização, para legitimar a contratação eletrônica. A ausência de gravações ou outros meios que atestem a manifestação clara e inequívoca do consumidor vulnerável sobre os termos contratuais reforça a nulidade do contrato. O desconto indevido em benefício previdenciário, somado à falha do banco em comprovar a regularidade da contratação, caracteriza dano moral in re ipsa, sendo devida a indenização ao apelante. É devida a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente, nos termos do art . 42 do CDC, uma vez configurada a má-fé na cobrança. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso provido. Tese de julgamento: O ônus de provar a autenticidade de contrato bancário digital impugnado cabe à instituição financeira, incluindo a verificação da assinatura eletrônica e do consentimento válido do consumidor. A falha na prestação de serviços bancários, resultando em descontos indevidos em benefício previdenciário, gera o dever de indenizar por danos morais, sendo desnecessária a prova do dano. É devida a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, conforme previsão do art. 42 do Código de Defesa do Consumidor. Dispositivos relevantes citados: CDC, arts. 4º, III; 6º, III; 42. CPC, arts. 6º, 369 e 429, II. Jurisprudência relevante citada: STJ, Tema Repetitivo nº 1061, Rel . Min. Paulo de Tarso Sanseverino; STJ, Súmula nº 479; TJES, Apelação 5000198-36.2022.8 .08.0016, Rel. Des. Raphael Americano Câmara, DJe 04/07/2023. (TJ-ES - APELAÇÃO CÍVEL: 50040752220218080047, Relator.: HELOISA CARIELLO, 2ª Câmara Cível)
Trata-se, também, de matéria corriqueira nos âmbito dos Juizados Especiais deste Tribunal de Justiça:
RECURSO INOMINADO. CONDIÇÕES DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDAS. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO BANCÁRIO NÃO SOLICITADO PELA PARTE AUTORA. DISPONIBILIZAÇÃO DO VALOR EM CONTA BANCÁRIA DE TITULARIDADE DA CONSUMIDORA QUE COMUNICOU O FATO AO BANCO E DEPOSITOU O VALOR EM JUÍZO. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO JUNTADO AOS AUTOS (EVENTO 21), COM ASSINATURA VIRTUAL. RECONHECIMENTO FACIAL QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DA INSTRUÇÃO NORMATIVA DO INSS 28/2008. FOTOGRAFIA QUE NÃO SE ENQUADRA NO CONCEITO DE AUTORRETRATO (SELFIE), PORTANTO, ILEGÍTIMA PARA COMPROVAR A VERACIDADE DA CONTRATAÇÃO, POR INVIABILIZAR A PROVA DE VIDA E SEMELHANÇA COM O DOCUMENTO DE IDENTIDADE. DOCUMENTO DE IDENTIDADE JUNTADO PELA RÉ QUE INDICA SE TRATAR DO MESMO APRESENTADO PELA AUTORA (EVENTO 01), ATRAVÉS DE SCANNER. HIPERVULNERABILIDADE DA CONSUMIDORA. ELEMENTOS SUFICIENTES QUE DENOTAM A IRREGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO. SUPOSTA CONTRATAÇÃO REALIZADA ATRAVÉS DO ORIGINADOR (FONTES PROMOTORA EIR). CONTRATOS BANCÁRIOS QUE GARANTEM O RECEBIMENTO DE COMISSÃO PELOS CORRESPONDENTES BANCÁRIOS. INDÍCIO DE FRAUDE. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS. REFORMA PARCIAL DA SENTENÇA PARA DECLARAR A INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA FIRMADA ENTRE AS PARTES, A RESTITUIÇÃO EM DOBRO DO VALOR COMPROVADAMENTE DESCONTADO, A DEVOLUÇÃO DO VALOR DEPOSITADO E CONDENAR A RÉ AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NO VALOR DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), COM BASE NOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.(TJ-BA - RI: 00019972020218050211, Relator.: MARCELO SILVA BRITTO, TERCEIRA TURMA RECURSAL, Data de Publicação: 04/05/2022)
Assim, correta a sentença ao declarar a inexistência de relação contratual e determinar a restituição, em dobro, dos valores indevidamente descontados, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC. No caso, restou evidenciado que a cobrança indevida não decorreu de engano justificável, mas de falha sistêmica da instituição, que não adotou as cautelas necessárias à prevenção de fraudes e não comprovou o recebimento de qualquer benefício econômico pelo consumidor.
Em relação à fixação do quantum indenizatório, diante da inexistência de parâmetros estabelecidos por lei para a quantificação do dano moral, doutrina e jurisprudência vêm se manifestando no sentido de que a indenização deve ser fixada em valor suficiente a compensar o ofendido pelo prejuízo experimentado sem gerar enriquecimento indevido, desestimulando, por outro lado, a reiteração da conduta pelo ofensor, o que exige do magistrado a observância dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.
A respeito, a lição de Sérgio Cavalieri Filho:
Uma das objeções que se fazia à reparabilidade do dano moral era a dificuldade para se apurar o valor desse dano, ou seja, para quantificá-lo. (...) Cabe ao juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. (...) Creio, também, que este é outro ponto onde o princípio da lógica do razoável deve ser a bússola norteadora do julgador. Razoável é aquilo que é sensato, comedido, moderado; que guarda uma certa proporcionalidade. A razoabilidade é o critério que permite cotejar meios e fins, causas e consequências, de modo a aferir a lógica da decisão. Para que a decisão seja razoável é necessário que a conclusão nela estabelecida seja adequada aos motivos que a determinaram; que os meios escolhidos sejam compatíveis com os fins visados; que a sanção seja proporcional ao dano. Importa dizer que o juiz, ao valorar o dano moral, deve arbitrar uma quantia que, de acordo com o seu prudente arbítrio, seja compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes ('Programa de Responsabilidade Civil', Editora Atlas, 8ª edição, 2009, pág. 91/93)
Assim, tenho pela impossibilidade de redução do montante de R$ 3.000,00 três mil reais), eis que se mostra, em verdade, aquém dos parâmetros adotados por esta Colenda Câmara em situações análogas:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. EMPRÉSTIMOS CONSIGNADOS. COBRANÇA INDEVIDA. REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES. DANOS MORAIS. MONTANTE COMPENSATÓRIO MAJORADO. 1. No caso, o apelante propôs a presente demanda narrando estarem sendo realizados descontos provenientes de dois empréstimos consignados, que não foram contratados. A invalidade dos ajustes foi reconhecida em sentença. 2. Não demonstrada a má-fé da instituição financeira, os valores indevidamente descontados devem ser devolvidos de forma simples, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. 3. Diante das circunstâncias do caso concreto, a compensação pecuniária deve ser majorada para o importe de R$5.000,00, o qual se coaduna com os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 4. Recurso conhecido e parcialmente provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000083-13.2017.8.05.0051, em que figuram como apelante TADEU SOUZA DE ANDRADE e como apelado BANCO PAN S.A.. ACORDAM os magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso, nos termos do voto do relator. JR16 (TJ-BA - APL: 80000831320178050051, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/09/2020) (g.n).
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZATÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA ENTRE AS PARTES. DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. DANO MORAL CARACTERIZADO. MANUTENÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO, ARBITRADO COM RAZOABILIDADE E MODERAÇÃO NO VALOR DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. I – O Apelado foi surpreendido com a contratação indevida de empréstimo consignado em seu nome. Os descontos causaram transtornos e aborrecimentos a trabalhador rural que depende do benefício, no valor de um salário-mínimo, para sobreviver. II – O próprio Apelante, em suas razões recursais, admitiu que “ambas as partes foram vítimas de fraude promovida por terceiro”. Nesse contexto, aplica-se o enunciado sumular nº 479 do STJ, segundo o qual “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos causados gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.” III- O valor da condenação por danos morais foi fixado com moderação e razoabilidade, no importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), não havendo motivos que ensejem a sua redução. IV – Sentença mantida. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-BA – APL: 80004056220198050051, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 10/02/2021) (g.n).
Dessa forma, mantém-se integralmente a sentença, tanto no reconhecimento da nulidade do contrato e da inexigibilidade da dívida, quanto na condenação à restituição em dobro dos valores indevidamente descontados e na fixação da indenização por danos morais.
Isto posto e por tudo que dos autos transparece, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, majorando a verba honorária fixada na sentença, devida pelo réu, com base no artigo 85, § 11, do CPC, para o percentual 20% sobre o valor da condenação.
DES. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator