PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8002654-25.2021.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA |
| Advogado(s): |
| APELADA: KARINE BRITO SANTOS |
| Advogado(s): DIÓGENES SOUSA COSTA |
O Município de Vitória da Conquista, apelante, questiona o direito da apelada ao recebimento de auxílio-alimentação, referente aos meses de abril a agosto de 2018, considerando sua contratação temporária sob o regime do Edital nº 04/2017, que excluía expressamente tal benefício.
Preliminarmente, o apelante sustenta a ocorrência de coisa julgada material, argumentando que o objeto da presente demanda já foi solucionado por acordo judicial homologado nos autos da ação coletiva nº 0506099-38.2018.8.05.0274, ajuizada pelo sindicato representativo da categoria, invocando o Tema 82, da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal (RE 573.232/SC).
Entretanto, a coisa julgada material, nos termos do art. 502, do Código de Processo Civil, constitui a autoridade que torna imutável e indiscutível a decisão de mérito não mais sujeita a recurso, mas para sua configuração, exige-se a tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido.
No caso dos autos, embora o sindicato possua legitimidade extraordinária para atuar como substituto processual da categoria, o acordo judicial homologado na ação coletiva nº 0506099-38.2018.8.05.0274, ID 93641973, foi categórico ao limitar seus efeitos exclusivamente aos filiados do SINSERV, totalizando 166 servidores públicos municipais, conforme se extrai dos próprios termos do ajuste.
Como bem asseverado na sentença hostilizada, a delimitação expressa do alcance subjetivo do acordo impede a extensão automática da coisa julgada à apelada, que não consta no rol de beneficiados.
Assim, ao ajuizar a ação individual, após a coletiva, a apelada manifesta opção entre as vias de tutela disponíveis. Este comportamento é interpretado como uma renúncia aos benefícios que poderiam advir da sentença coletiva, ainda não transitada em julgado.
Portanto, o ajuizamento de ação individual posterior à ação coletiva configura renúncia tácita ao direito de executar a sentença proferida na ação coletiva, mas não impede a continuidade da sua ação.
No mesmo sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CUMPRIMENTO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA. AJUIZAMENTO POSTERIOR DE AÇÃO INDIVIDUAL COM IDÊNTICO OBJETO. RENÚNCIA AOS EFEITOS DA COISA JULGADA COLETIVA . AUSÊNCIA DE LEGITIMIDADE PARA A EXECUÇÃO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA EXTINTIVA. 1. Conquanto a existência de ação coletiva em curso não inviabilize a propositura de ação individual, aquele que opta por ajuizá-la renuncia tacitamente ao proveito eventualmente advindo da ação coletiva (inclusive no que tange à prescrição) e assume o risco de obter resultado desfavorável . 2. No caso dos autos, o (a) demandante ingressou com a ação individual após o ajuizamento da ação coletiva com idêntico objeto, hipótese que afasta a aplicabilidade do disposto no art. 104 do CDC e configura renúncia tácita aos efeitos da coisa julgada formada na demanda coletiva, não possuindo a parte legitimidade ativa para a presente execução. 3 . Improcede qualquer alegação no sentido de que não configurada a identidade de pedidos pelo fato de as parcelas atrasadas se referirem a períodos distintos, isso porque a pretensão da parte nesta execução do título coletivo é justamente o recebimento das diferenças alusivas a período atingido pela prescrição quinquenal na ação cognitiva individual. (TRF-4 - AC: 50642467320214047100 RS, Relator.: VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 21/03/2023, 3ª Turma)
Destarte, inexiste identidade subjetiva apta a configurar a coisa julgada material, uma vez que a apelada não integrou o polo ativo da ação coletiva e não foi expressamente contemplada pelo acordo homologado.
Rejeita-se a preliminar.
Ultrapassada a preliminar, a questão central repousa em definir se o Edital nº 04/2017, ID 93640213, ao excluir o auxílio-alimentação para servidores contratados temporariamente, pode prevalecer sobre a Lei Municipal nº 1.790/2011, que assegura o benefício aos servidores públicos municipais ativos e àqueles contratados por tempo determinado, para excepcional interesse público.
O art. 1º, da Lei Municipal nº 1.790/2011, estabelece textualmente, ID 93640212:
"Art. 1º O Poder Executivo disporá sobre a concessão mensal do auxílio alimentação, por dia trabalhado, aos servidores públicos municipais ativos, comissionados e àqueles contratados por tempo determinado para excepcional interesse público, da Administração Pública Municipal direta."
A norma é clara ao incluir expressamente os servidores contratados por tempo determinado para excepcional interesse público, regime jurídico no qual enquadra-se a apelada, nos termos do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal.
O apelante defende a prevalência do edital, argumentando que este constitui a "lei do concurso" e vincula tanto a Administração quanto os candidatos. Todavia, tal argumentação não merece prosperar, porquanto o edital, embora norma regulamentadora do certame, não pode contrariar disposição legal hierarquicamente superior.
Como corolário do princípio da legalidade, consagrado no art. 37, caput, da Constituição Federal, a Administração Pública somente pode agir nos estritos limites da lei.
O edital de concurso público, conquanto revele caráter normativo e vinculante, não possui força para revogar, derrogar ou restringir direitos assegurados por lei.
A doutrina administrativista é uníssona ao reconhecer a supremacia da lei sobre os atos administrativos infralegais:
"O edital não pode contrariar a lei, pois é ato administrativo secundário, subordinado à legislação. Eventual cláusula editalícia que restrinja direitos assegurados em lei formal é nula de pleno direito, por violar o princípio da legalidade." (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 36ª ed. São Paulo: Grupo GEN, 2023)
No caso em análise, a Lei Municipal nº 1.790/2011, assegura, expressamente, o auxílio-alimentação aos servidores contratados por tempo determinado.
A cláusula do Edital nº 04/2017, que exclui tal benefício, contraria frontalmente a norma legal, revelando-se inválida por vício de ilegalidade.
Assim, não se trata, como pretende o apelante, de interpretação extensiva da lei, mas, sim, de aplicação literal do dispositivo legal que, de forma inequívoca, contempla os servidores temporários entre os destinatários do auxílio-alimentação.
Assim entendem o STF e o STJ:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CARGO PÚBLICO. VENCIMENTO SUPERIOR AO ESTABELECIDO NO EDITAL DO CONCURSO. CONFLITO ENTRE A DISPOSIÇÃO EDITALÍCIA E A LEI . PREVALÊNCIA DESSA ÚLTIMA. 1. Hipótese na qual o Tribunal de Justiça estadual assentou devido o pagamento a servidor público nos moldes em que definido no edital do concurso, embora o valor do vencimento do cargo fosse superior ao estabelecido na lei de regência. 2 . É impertinente conferir relevância demasiada e desproporcional ao princípio da vinculação ao edital, de modo a acarretar indevida submissão da lei às regras editalícias, em desvirtuamento do regime de legalidade estrita ao qual se submete a Administração Pública. 3. A Constituição Federal, no inciso X do art. 37, expressamente restringe à lei específica a fixação e a alteração da remuneração dos servidores públicos e dos subsídios dos titulares de cargos previstos no § 4º do art . 39. 4. No descompasso entre o valor do vencimento expresso em lei formal e o estabelecido no edital, deve prevalecer o primeiro, em homenagem à prerrogativa da Administração de anular os próprios atos, quando eivados de vício que os torne ilegais. Incidência do enunciado n . 473 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 5. Agravo interno desprovido. (STF - RE: 1300254 PA 0000373-55 .2009.8.14.0000, Relator.: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 21/03/2022, Segunda Turma, Data de Publicação: 19/04/2022). Grifos acrescidos.
ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. INGRESSO NO PADRÃO INICIAL DA CARREIRA COM ALTERAÇÃO DE LEI POSTERIOR AO CERTAME. LEGALIDADE . PREVALÊNCIA DO EDITAL. IMPOSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de aplicar a lei vigente na data da nomeação do servidor em cargo público, ainda que o edital do certame contivesse previsão de ingresso em outro padrão de carreira e de vencimento . 2. Agravo Regimental não provido. (STJ - AgRg no Ag: 1367797 MG 2010/0200698-8, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 15/03/2011, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/04/2011)
A jurisprudência dos Tribunais Pátrios tem reiteradamente reconhecido a invalidade de cláusulas editalícias que contrariem direitos assegurados em lei:
APELAÇÃO – Mandado de segurança– Concurso público – Alegação de que a apelante cumpre requisitos do edital– Edital, contudo, que estava em desacordo com a lei de regência – Prevalência da lei frente ao edital – O edital somente vincula à Administração na medida em que não contrarie norma superior – Sentença de improcedência confirmada – RECURSO NÃO PROVIDO. 1- Em caso de divergência entre requisito para exercício de cargo previsto na lei municipal e aquele prevista em edital de concurso para provimento de cargo no serviço público municipal, deve prevalecer o disposto em lei, em razão da clara ilegalidade da previsão editalícia. 2- É inviável inovar na causa de pedir em grau de recurso. 3- Sentença mantida. (TJ-PI - AC: 00280255720168180140, Relator.: Edvaldo Pereira De Moura, Data de Julgamento: 28/01/2022, 5ª CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO)
Ademais, a interpretação restritiva do direito ao auxílio-alimentação, colide com o princípio da dignidade da pessoa humana, fundamento da República consagrado no art. 1º, inciso III, da Constituição Federal.
O auxílio-alimentação, por sua natureza indenizatória, destina-se a garantir condições mínimas para que o servidor possa suprir suas necessidades básicas durante o exercício de suas funções.
Como bem salientado na sentença impugnada, impor limitações ao auxílio-alimentação em edital de concurso, especialmente quando tais limitações resultem em dificuldades para que o servidor público garanta uma alimentação adequada, representa afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana.
A natureza indenizatória do auxílio-alimentação é pacificamente reconhecida pela jurisprudência dos Tribunais Superiores, como se extrai do julgamento do Recurso Extraordinário nº 710.293/SC:
“(...) 4. O auxílio-alimentação é verba de caráter indenizatório, que não se incorpora à remuneração, nada obstante também deve se submeter ao princípio da reserva legal, assim como as demais verbas indenizatórias. (...) (STF - RE: 710293 SC, Relator.: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 16/09/2020, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 04/11/2020)
Ademais, o argumento do apelante de que a apelada anuiu aos termos do edital ao se inscrever no certame não prospera, pois a adesão aos termos do edital não convalida cláusulas ilegais ou inconstitucionais.
O princípio da legalidade impõe-se de forma cogente, não podendo ser afastado pela manifestação de vontade das partes.
Quanto à alegação de que eventual concessão administrativa posterior do benefício não convalida a ilicitude de atos anteriores nem constitui direito subjetivo retroativo, verifica-se que o equívoco reside na premissa do apelante.
Não se trata de concessão administrativa posterior, mas, sim, de reconhecimento judicial de direito já assegurado em lei, desde a contratação da apelada.
O direito ao auxílio-alimentação não decorre de ato discricionário da Administração, mas, sim, de imposição legal.
A Lei Municipal nº 1.790/2011, ao incluir, expressamente, os servidores contratados por tempo determinado entre os destinatários do benefício, criou direito subjetivo em favor desses servidores, oponível à Administração Pública.
Portanto, o reconhecimento do direito da apelada ao auxílio-alimentação, referente aos meses de abril a agosto de 2018, representa a prevalência da legalidade e dos princípios constitucionais sobre cláusulas editalícias inválidas.
Quanto aos honorários sucumbenciais, a sentença fixou-os em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, máximo legal, razão da não majoração em grau recursal.
Ante o exposto, rejeita-se a preliminar e NEGA-SE PROVIMENTO ao recurso.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator