PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0503002-62.2017.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: ALAELSON JUNIOR COSTA LIMA |
| Advogado(s): CAIO CESAR MONTEIRO SILVA, LUCAS AMORIM SILVEIRA - ADVOGADO - DEFENSOR DATIVO |
| APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Relator: Des. Pedro Augusto Costa Guerra |
|
Conheço do Recurso, porquanto presentes seus pressupostos e requisitos de admissibilidade.
Narrou a Denúncia (ID.86260339):
“Consta do anexo Inquérito Policial que no dia 05 de maio do presente ano, por volta das 19h50min, nas imediações do bairro Lomanto, o ora denunciado foi flagranteado por policiais militares em posse de 01 (um) tablete grande de popularmente conhecida como ”maconha", além de 02 (dois) tabletes pequenos - mesma substância de uso proscrito no Brasil. Narram os autos que na data, horário e local supracitados, os policiais estavam em ronda quando abordaram o ora acusado, encontrando uma sacola preta com quantidade significativa de "cannabis sativa", conhecida popularmente como maconha. Ato contínuo, os policiais indagaram o ora denunciado sobre as drogas tendo o ora denunciado respondido que estava transportando para o bairro Mangabinha e que iria receber a quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) por este serviço. Em seu interrogatório, o ora acusado alegou que os policiais encontraram as drogas a uns 200 metros de distância do local de onde estava, negando que estivesse transportando drogas. A materialidade delitiva está comprovada no laudo pericial n° 2017 06 PC 002216-01 (fl. 22), que constatou a natureza da substância encontrada em abordagem policial como cannabis sativa, popularmente conhecida como "maconha”
I - DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR USO INDEVIDO DE PROVA EMPRESTADA:
A defesa do Apelante suscita, em sede preliminar, a nulidade do processo em razão da juntada de prova emprestada oriunda da Ação Penal nº 0301676-62.2018.8.05.0001, na qual o réu foi absolvido. Argumenta que a utilização de tais elementos, sobre os quais não teria sido garantido o contraditório pleno nestes autos, macularia a sentença condenatória.
É sabido que a prova emprestada é admitida no processo penal, desde que tenha sido produzida em processo entre as mesmas partes ou que, ao menos, tenha sido garantido ao réu o exercício do contraditório e da ampla defesa sobre o conteúdo transladado. No caso em tela, a defesa insurge-se contra a transposição de elementos da "Operação Canária" para fundamentar a convicção do magistrado sentenciante, alegando que a operada absolvição superveniente naquela demanda tornaria a prova ilícita ou inidônea.
Contudo, a preliminar não merece acolhimento. Compulsando os autos, verifica-se que a condenação do Apelante quanto ao fato principal — a posse e o transporte da droga no dia do flagrante — não se fundamentou de maneira exclusiva ou primordial na referida prova emprestada. Pelo contrário, o édito condenatório está solidamente amparado nos elementos de prova produzidos sob o crivo do contraditório judicial no presente feito, notadamente o auto de prisão em flagrante, os laudos periciais da droga apreendida e os depoimentos dos policiais militares.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a utilização de prova emprestada é válida quando submetida ao contraditório, conforme se extrai do seguinte julgado:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO. PROVAS EMPRESTADAS. LEGALIDADE. ACESSO ÀS PARTES PARA O DEVIDO CONTRADITÓRIO. RECONHECIMENTO PESSOAL. OUTRAS PROVAS. MERA IRREGULARIDADE. CONDENAÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. É pacífico nesta Corte Superior que se permite a utilização de provas emprestadas no processo penal, mas que demanda seu prévio conhecimento pelas partes para que exerçam o devido contraditório, sob pena de cerceamento de defesa, uma vez que não se admitem provas não submetidas à análise pelas partes.
2. No caso em tela, o Tribunal de origem consignou expressamente que "os depoimentos das testemunhas colhidos na ação penal [...] [que tramitou contra os corréus] foram acostados na ação penal desmembrada [...], a denotar que o apelante teve conhecimento e oportunidade de se manifestar sobre elas em seu interrogatório [...] e alegações finais".
3. Ora, afirmado expressamente pela Corte de origem que o procedimento adequado foi observado, não há como se desconstituir tal premissa em recurso especial sem extenso revolvimento de material fático-probatório, vedado na estreita via especial.
(…)
6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2018392 MT 2022/0245545-1, Relator.: ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 29/05/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/05/2023)
As peças da "Operação Canária" foram utilizadas de forma meramente contextual pelo juízo a quo, como reforço argumentativo, não constituindo o pilar probatório da decisão. Conforme bem ponderado pela douta Procuradoria de Justiça (ID 96256793, Pág. 5), a defesa teve ciência dos documentos compartilhados e pôde se manifestar sobre eles durante a instrução e em sede de alegações finais, razão pela qual o contraditório, ainda que de forma diferida, foi observado. A ausência de demonstração de prejuízo concreto, nos termos do art. 563 do Código de Processo Penal, impede o reconhecimento da nulidade arguida.
REJEITADA A PRELIMINAR, PASSO A ANÁLISE DO MÉRITO.
No mérito, a defesa busca a absolvição por insuficiência de provas de autoria e, subsidiariamente, a reforma da dosimetria da pena.
A tese absolutória não encontra respaldo no conjunto probatório. A materialidade do crime de tráfico de drogas está inequivocamente demonstrada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 90506099), pelo Auto de Exibição e Apreensão da droga, e pelos Laudos Periciais definitivos (IDs 90509773, 90509774, 90509775), que atestaram tratar-se de 1.011,03 gramas de Cannabis sativa, substância de uso proscrito no Brasil.
A autoria, por sua vez, é certa e recai sobre o Apelante. Os depoimentos dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, tanto na fase inquisitorial quanto em juízo, são firmes, coerentes e convergentes em apontar o réu como a pessoa que transportava o entorpecente. Conforme transcrições audiovisuais, o policial Emerson Nascimento Oliveira relatou em juízo:
“Que lembra um pouco do fato, que estava de ronda no bairro e o grupamento era de motociclista. Que o cidadão vinha sentido contrário, que quando viu a guarnição ele entrou em uma rua sem saída, ficamos desconfiados e resolvemos ir atrás dele, ele parou, a gente abordou e encontrou essa droga com ele ai. Foi um tablete de maconha. Ele se assustou quando viu a guarnição, o local é ermo e não é comum transitar motocicleta. Ai quando ele ia descendo, ele acabou entrando em uma rua sem saída, e ai gerou uma suspeita, fomos atrás e abordamos. Ele falou que tava levando para alguém e iria receber uma certa quantia para transportar.; Inclusive, no dia seguinte a polícia civil fez uma operação decorrente dessa ação e apreendeu uma boa quantidade de droga.” (Depoimento disponível no PJE mídias)
No mesmo sentido, o policial Ramon Almeida Duarte corroborou a dinâmica dos fatos:
“Que se recorda do fato. Que estava indo em sentido da rua Lomanto, ele veio de frente, se assustou e virou a direita e eu lembro que ele entrou em uma rua sem saída, ai ao abordar ele a gente achou essa droga. Eu lembro que depois desse caso ai, a policial civil achou mais um tanto, uma quantidade, se não me engano, foi essa situação ai. O que motivou a abordagem foi ele ter tomado um ”susto” quando viu a guarnição e entrou numa rua sem saída. Se não me engano, ele falou sobre um valor que ele iria receber para entregar essa droga. Ele não resistiu, ele ia fugir mas não conseguiu porque entrou na rua sem saída. A droga era um tablete grande que estava em uma sacola. Ele disse que ia receber uma quantia por essa droga, não lembro se era para entregar ou se a droga era dele, lembro que ele ia receber um dinheiro por estar com essa droga.” (Depoimento disponível no PJE mídias).
No tocante à validade dos depoimentos dos policiais, cumpre destacar que merecem fé, tanto quanto os de quaisquer outras testemunhas, salvo, como é regra geral, venha a se demonstrar concreto e comprovado interesse pessoal na incriminação do Réu, o que não se evidenciou no curso do presente feito, tanto que prestaram compromisso sem qualquer contradita.
Devem suas declarações, pois, como o foram na espécie, ser consideradas na formação do juízo de condenação e tipicidade.
Acerca do tema, assim tem se posicionado, reiteradamente, o Superior Tribunal de Justiça – STJ, como demonstra recente aresto daquela Corte:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO. VALIDADE DO DEPOIMENTO POLICIAL. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(…)
5. Os depoimentos de policiais, na condição de testemunhas compromissadas, são válidos e dotados de presunção relativa de veracidade, sendo suficientes para fundamentar a condenação quando coerentes e ausentes indícios de má-fé (AgRg no HC n. 924.266/MG; AgRg no HC n. 911.442/RO; AgRg no HC n. 737.535/RJ). (…) 7. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 2885177 / AL - Ministro CARLOS CINI MARCHIONATTI - QUINTA TURMA - DJEN 28/05/2025).
Em juízo, o réu nega os fatos imputados:
“Que no dia estava se deslocando da mangabinha para o bairro da Lomanto e na rua que viu os policiais e correu, não foi porque eu estava com algo, foi pelo fato de eu não ter habilitação (…) Quando eu vi a movimentação, eu entrei em uma rua sem saída, eles me abordaram e eu me recordo que tinha uma cerca, eles pularam, e ai pegaram a maconha e vieram. Isso era umas 16:30/17:00, 19:00 foi a hora que as viaturas chegaram. Eles não acharam a droga comigo não (…) Eles pularam a cerca em uma região de mato, cerca de uns 150/200 metros de distância de onde eu estava, não foi eu que dispensei essa droga (…)” (Interrogatório disponível no PJE mídias)
A versão do Apelante, de que a droga foi encontrada a 200 metros de distância e que não estava em sua posse direta, mostra-se isolada e inverossímil, constituindo mera tentativa de se eximir da responsabilidade penal. A expressiva quantidade e a forma de acondicionamento da droga são incompatíveis com a destinação para consumo pessoal, caracterizando de forma clara a traficância.
É cediço que o artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 tipifica como crime a conduta de “importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”, cominando pena de reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Trata-se de tipo penal misto alternativo, sendo suficiente para sua configuração a prática de qualquer dos verbos nucleares nele descritos. Além disso, é crime de ação múltipla, de perigo abstrato e que tutela o bem jurídico saúde pública, tendo sido o Réu preso em flagrante, “trazendo consigo” os aludidos entorpecentes.
No caso em análise, a quantidade de drogas apreendidas em poder do Réu 1.011,03 gramas associada a tentativa de evadir-se ao avistar os policiais também é circunstância que, somadas, afastam a hipótese de porte para consumo pessoal.
Dessa forma, com base nas provas colacionadas nos autos, não verifico razão para acolher o pleito absolutório.
Quanto ao pleito subsidiário de aplicação do tráfico privilegiado, merece provimento. O magistrado ao afastar o redutor, fundamentou da seguinte forma:
“Conforme se infere nos ids 285443522 a 285443539, na época dos fatos, o ora denunciado exercia o tráfico habitualmente. Diálogos telefônicos protagonizados pela sua pessoa, a partir do TCM 73988521857 comprovam essa assertiva. A referida linha telefônica se encontrava cadastrada em seu próprio nome, tendo o ora réu se identificado nos diversos telefonemas captados como o interlocutor "Júnior", como ele é de fato designado socialmente. Esse cenário afasta a aplicação da causa de diminuição. (ID. 90509784)
Neste ponto, a decisão é equivocada. Em analise aos autos do processo citado (nº 0301676-62.2018.8.05.0001) foi verificado que o Apelante foi absolvido na referida Ação Penal, com decisão transitada em julgado.
A utilização de inquéritos policiais ou ações penais em curso para afastar o tráfico privilegiado é vedada, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitivo n.º 1.139: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”
Se ações penais em curso não podem obstar o benefício, com muito mais razão é inadmissível que um processo encerrado com absolvição seja utilizado para fundamentar a dedicação a atividades criminosas. Tal proceder viola o princípio da presunção de inocência (art. 5º, LVII, da CF).
Afastado esse óbice, e constatando-se que o Apelante é primário e não há outras provas de integração em organização criminosa, faz ele jus à aplicação da minorante. Aplico a fração de redução em seu patamar máximo de 2/3 (dois terços), dadas as circunstâncias favoráveis já reconhecidas na primeira fase.
Após analise do mérito, passo a dosimetria.
DOSIMETRIA DA PENA:
Na primeira fase, o magistrado sentenciante fixou a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, por considerar todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal como favoráveis. Tal patamar deve ser mantido.
Na segunda etapa, ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Na terceira fase, o juízo a quo afastou a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. O fundamento utilizado foi a suposta dedicação do réu a atividades criminosas, evidenciada por elementos oriundos da Ação Penal nº 0301676-62.2018.8.05.0001. Como já verificado que o apelante foi absolvido das imputações, tal argumentação merece ser afastada, sendo assim, cabível a causa de diminuição.
Dessa forma, aplico o tráfico privilegiado em seu patamar máximo. Assim, a pena de 05 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa é reduzida em 2/3 (dois terços), resultando na pena definitiva de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa.
O regime de cumprimento deve ser alterado para o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "c", do Código Penal.
Por fim, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução.
Ante o exposto, acompanhando o Parecer da Procuradoria de Justiça, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO de Apelação interposto por ALAELSON JUNIOR COSTA LIMA, para, mantida a condenação pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicar a causa de diminuição do § 4º do mesmo artigo, redimensionando a pena para 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, fixando o regime inicial aberto para o cumprimento da pena e substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, a serem especificadas pelo Juízo da Execução, mantendo-se, no mais, os termos da sentença vergastada.
Expeça-se Alvará de Soltura junto ao BNMP em favor do Apelante ALAELSON JÚNIOR COSTA LIMA, se por outro motivo não estiver preso.
É como voto.
Salvador,
Presidente
Des. PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA
Relator
Procurador(a) de Justiça