PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. LENALIDOMIDA. NÃO CONHECIDA DA REMESSA NECESSÁRIA. ART. 486, §1º, DO CPC. MIELOMA MÚLTIPLO COM RECINDIVA CID C90. SENTENÇA QUE CONDENOU O ESTADO DA BAHIA AO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO, PRELIMINARES ARGUIDAS PELO ENTE MUNICIPAL. REJEITADAS. TEMA 1234 DO STF. AUSÊNCIA DE ORDEM DE SOBRESTAMENTO NAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. PARECER FAVORÁVEL DO NATJUS.   RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES PÚBLICOS NAS QUESTÕES DE SAÚDE. NECESSIDADE COMPROVADA ATRAVÉS DOS RELATÓRIOS MÉDICOS. MEDICAMENTO REGISTRADO NA ANVISA. DESNECESSIDADE DA PRESENÇA DA UNIÃO NO POLO PASSIVO DA LIDE. TEMA 793 DO STF E TEMA 686, STJ. OBSERVÂNCIA DO TEMA 106, STJ. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.

ACÓRDÃO 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8010619-12.2023.8.05.0039, em que figuram como Apelante ESTADO DA BAHIA e como Apelada MARIA DO CARMO SANTOS LIMA. 

ACORDAM os Magistrados integrantes da Quinta Câmara Cível do Estado da Bahia, por UNANIMIDADE, em não conhecer da remessa necessária e CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO nos termos do Voto do Relator. 

Sala das Sessões, data registrada no sistema. 

PRESIDENTE

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 25 de Junho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DA BAHIA, inconformado com a Sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública de Camaçari que, no processo nº 8010619-12.2023.8.05.0039, movido por MARIA DO CARMO SANTOS LIMA julgou parcialmente procedente a demanda.

No mais, adoto como próprio o relatório da Sentença de ID. 60743101, proferida com o seguinte dispositivo:

“Ante todo o exposto, satisfeitos os seus requisitos legais, forte nos arts. 1º, I; 5º, caput; 196, caput, da Constituição Federal, e disposições da Lei n.º 8.080/90, confirmando a decisão ID 412642644, julgo parcialmente procedente o pedido formulado, para confirmar o direito da parte autora de, observadas todas as cautelas e mediante prescrição médica idônea, firmada por profissional habilitado, ter assegurado o fornecimento do(s) medicamento(s) a si prescrito (LENALIDOMIDA) nas doses e quantidades necessárias ao tratamento e controle das enfermidades que lhe acometem, facultado ao ente que suportar o ônus financeiro da prestação, o que somente ser verificado com a extinção de cumprimento de sentença, a possibilidade de discutir em via própria, eventual direito de ressarcimento junto ao ente responsável pelo gasto à luz do regulamento do SUS.

Sem condenação ao pagamento de custas, em face da isenção da parte sucumbente. Fica, entretanto, o réu condenado ao pagamento de honorários advocatícios, os quais, porque o referido dispositivo legal é aplicável tanto quando a Fazenda Pública se sagrar vencida ou vencedora (AResp 1.487.778 (AgInt)-SP, STJ, Segunda Turma, relator o Ministro Mauro Campbell Marques, “D.J.-e” de 26.9.2019), na forma do art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil, mediante apreciação equitativa e observando-se os critérios dos incisos I, II, III e IV, do § 2º do mesmo dispositivo, fixo em R$ 2.000,00 (dois mil reais), com atualização e compensação da mora mediante aplicação, uma única vez até o efetivo pagamento, do índice da Taxa Referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia (SELIC), acumulado mensalmente (art. 3º da Emenda Constitucional n.º 113/2021), incidente a partir da presente data. 

P.R.I. Forte no art. 496, I, do Código de Processo Civil, submeto a presente sentença a reexame necessário. Decorrido o prazo recursal, com ou sem a interposição de irresignação voluntária, remetam-se os autos para a Superior Instância, via DD2G, com cautelas e homenagens de praxe.

Irresignado, o Estado da Bahia interpôs apelo ao ID. 60743105 e, nas razões recursais, defendeu a necessidade de reforma da sentença para que seja afastado o fornecimento do medicamento Lenalidomida para tratamento de Mieloma Múltiplo, uma vez que o medicamento em questão não é incorporado ao SUS.

Sinalizou questão de ordem em razão da pendência do julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 1234 do STF, pugnando, em razão da adequação fática entre o caso concreto com o paradigma admitido pelo STF, pela aplicação do entendimento a ser fixado pela Suprema Corte.

Arguiu a incompetência absoluta do Juízo Estadual, uma vez que se pretende o fornecimento de medicamento fora dos protocolos do SUS, sendo competente a Justiça Federal.

Aduziu ainda que a política oncológica é responsabilidade integral da União, expressada na Política Nacional para a Prevenção e Controle do Câncer, o que, em resumo, atrairia a responsabilidade da União para fornecimento do medicamento.

Apontou ainda que parte não teria preenchido os requisitos do Tema n. 106 do STJ.

Sinalizou que a Conitec teria constatado que não há evidência de superioridade da Lenalidomida em relação à Talidomida, sendo, portanto, a primeira medicação dispensável.

Com isso, requereu que seja conhecido e provido o recurso, com o julgamento de improcedência da ação.

A Apelada apresentou contrarrazões ao ID. 60743111, impugnando os argumentos do Recorrente e pleiteando o improvimento do recurso.

Deste modo, em cumprimento ao artigo 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento, salientando que se trata de recurso passível de sustentação oral, pois atendidas as exigências contidas nos artigos 937 do CPC e 187, I, do Regimento Interno deste Tribunal. 

Salvador/BA, data registrada no sistema. 

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

 A6

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

Não conheço da remessa necessária, nos termos do art. 496, §1º, do CPC, porquanto interposto recurso voluntário pelo ente público.

Trata-se de Ação de Obrigação de Fazer, na qual foi requerido que o Estado da Bahia seja compelido a fornecer medicamento.

Quanto a questão de ordem, em que pese tenha sido reconhecida a Repercussão Geral no Tema 1234, RE 1366243, em que se discute a obrigatoriedade de a União constar do polo passivo de lide que verse sobre a obtenção de medicamento ou tratamento não incorporado nas políticas públicas do SUS, embora registrado pela Anvisa, o recurso ainda não foi julgado pela Suprema Corte.

Ademais, não foi determinado o sobrestamento dos feitos que versem sobre a mesma matéria nessa etapa processual, não havendo razões para obstar o presente julgamento.

Relevante destacar que o STF, em pedido formulado em tutela provisória, fixou os seguintes parâmetros:

"para estabelecer que, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a atuação do Poder Judiciário seja regida pelos seguintes parâmetros: (i) nas demandas judiciais envolvendo medicamentos ou tratamentos padronizados: a composição do polo passivo deve observar a repartição de responsabilidades estruturada no Sistema Único de Saúde, ainda que isso implique deslocamento de competência, cabendo ao magistrado verificar a correta formação da relação processual, sem prejuízo da concessão de provimento de natureza cautelar ainda que antes do deslocamento de competência, se o caso assim exigir; (ii) nas demandas judiciais relativas a medicamentos não incorporados: devem ser processadas e julgadas pelo Juízo, estadual ou federal, ao qual foram direcionadas pelo cidadão, sendo vedada, até o julgamento definitivo do Tema 1234 da Repercussão Geral, a declinação da competência ou determinação de inclusão da União no polo passivo; (iii) diante da necessidade de evitar cenário de insegurança jurídica, esses parâmetros devem ser observados pelos processos sem sentença prolatada; diferentemente, os processos com sentença prolatada até a data desta decisão (17 de abril de 2023) devem permanecer no ramo da Justiça do magistrado sentenciante até o trânsito em julgado e respectiva execução (adotei essa regra de julgamento em: RE 960429 ED-segundos Tema 992, de minha relatoria, DJe de 5.2.2021); (iv) ficam mantidas as demais determinações contidas na decisão de suspensão nacional de processos na fase de recursos especial e extraordinário

Ainda em sede de preliminar, arguiu a necessidade de formação de litisconsórcio necessário com a União e incompetência absoluta do Juízo, posto que o tratamento não é incluído no SUS.

No entanto, tal questão se confundem com o mérito da demanda, razão pela qual será analisada de forma conjunta.

Conforme relatado, o Estado da Bahia se insurgiu contra a sentença que condenou o referido ente a fornecer, de acordo com o relatório médico, o tratamento (LENALIDOMIDA) nas doses e quantidades necessárias ao tratamento e controle das enfermidades que lhe acometem.

Conforme relatório médico ID. 60742443, a parte autora fora diagnosticada com mieloma múltiplo, com recidiva em 2021 (CID C90).

O relatório destacou ainda que a paciente teria feito uso de talidomida no primeiro ciclo de tratamento, apresentando toxicidade à droga, razão pela qual foi adotada a lenalidomida, havendo, com isso, resposta parcial ao DRD.

O Apelante defendeu que a responsabilidade pelo fornecimento da medicação solicitada é da União, razão pela qual defendeu a inclusão dos referidos entes na lide e que os medicamentos não constam incorporados pelo SUS.

É imperioso salientar que a Constituição Federal no seu art. 5º, caput estabelece que: 

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:”

O direito à vida é assegurado pela Norma Maior, devendo o Estado garantir a preservação dos atributos materiais e imateriais da pessoa humana. Desse direito fundamental se desdobram os demais, em especial, o direito à saúde por estar intimamente ligado à vida. 

Nesse contexto, a Constituição Federal, no Título VIII – "Da Ordem Social", Seção II, art. 196 assegura o direito à saúde, in verbis:

“Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para a sua promoção, proteção e recuperação.”

Essa garantia constitucional tem como objetivo o bem-estar e a justiça social, que se traduzem na redução do risco de doenças e outros agravos, além do acesso universal e igualitário às ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde.  

Assim, a União, Estados, Distrito Federal e Municípios têm o dever constitucional de garantir o direito à saúde, diretamente ou através de terceiros, compreendendo a prevenção de doenças e a recuperação das pessoas que se encontrem doentes.

É dever do Estado, lato sensu, prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício. Nessa linha de raciocínio, depreende-se que o direito à saúde, por conseguinte, o direito à vida, é direito fundamental do cidadão, sendo prerrogativas indisponíveis, constitucionalmente tutelados.

Neste sentido:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ASSISTÊNCIA À SAÚDE PELO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. FORNECIMENTO DE FRALDAS DESCARTÁVEIS POR PRESCRIÇÃO MÉDICA. OBRIGAÇÃO IMPOSTA AO MUNICÍPIO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. AUSÊNCIA DE PREVISÃO NAS LISTAS DE INSUMOS FORNECIDOS PELO SUS. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE DISPENSAÇÃO. PRIORIDADE ABSOLUTA DOS INTERESSES DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. Os entes federativos têm o dever de prestar assistência à saúde de seus administrados, de forma igualitária e universal, devendo dispensar atenção particular em casos específicos, quando constatada a existência de obstáculos que dificultem o acesso do cidadão aos serviços de saúde, sem que isso implique violação aos princípios da separação dos poderes e da isonomia, tanto mais quando se trata de paciente menor de idade, cujos interesses recebem especial proteção constitucional. Compete à União, aos Estados e aos Municípios, de forma solidária, o resguardo dos direitos fundamentais relativos à saúde e à vida dos cidadãos, conforme regras insertas nos artigos 196 e 198, inciso II, da Constituição Federal e artigo 233, incisos I e II, da Constituição do Estado da Bahia,, não constituindo argumento oponível ao cidadão que busca, via Judiciário, a satisfação de demanda individual, a existência de repartição de competências entre os entes no âmbito do SUS. Paciente com 08 anos de idade, portador de Doença Genética Acidúria Glutárica Tipo I (CID E 72.3), fazendo uso contínuo de gastrostomia, com indicação médica de fornecimento mensal de fraldas descartáveis em razão do quadro neurológico associado à doença metabólica, que ocasiona dificuldade de controle esfincteriano. A inexistência de menção a fraldas descartáveis nas relações de insumos fornecidos pelo SUS não impede que, na análise do caso concreto, se reconheça o direito do cidadão de obtê-las, quando o item tem caráter indispensável, quando a sentença determinou a dispensação pelo Município diretamente ou por meio do Sistema Único de Saúde, e o insumo já é fornecido pelo Município a pacientes incontinentes. Sentença mantida. Apelo improvido. 

(TJ-BA - APL: 05842710820168050001, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 04/09/2020) – grifo aditado 

De acordo com a Constituição Federal, incumbe ao Estado a prestação do serviço de saúde à população, incluídos aí, obviamente, o tratamento médico essencial à vida das pessoas.  

Anote-se que, em razão de disposição constitucional, inequívoco o entendimento de que a responsabilidade entre os entes federados é solidária.

Quanto a alegada necessidade de inclusão da União no polo passivo da demanda, o Supremo Tribunal Federal, no RE 855.178/CE - Tema 793 - fixou diretrizes para a responsabilização dos entes pelo fornecimento de medicamentos, assentando a solidariedade da obrigação, bem como a facultatividade do direcionamento da demanda ao ente federativo, restando evidenciado que a ação deve ser proposta, necessariamente, contra a União, somente nos casos em que o tratamento/medicamento não possuir registro na ANVISA, sendo certo que, nos demais casos, em face da competência comum, a demanda pode ser proposta contra qualquer um dos entes federados, tratando-se, portanto, de litisconsórcio passivo facultativo. 

No mesmo sentido, o TEMA 686 do STJ ao dispor que “O chamamento ao processo da União com base no art. 77, III, do CPC, nas demandas propostas contra os demais entes federativos responsáveis para o fornecimento de medicamentos ou prestação de serviços de saúde, não é impositivo, mostrando-se inadequado opor obstáculo inútil à garantia fundamental do cidadão à saúde”. 

Neste sentido, válido trazer à baila recente julgado do STJ acerca do tema:

AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1878165 - MS (2021/0114432-1) DECISÃO Trata-se de Agravo em Recurso Especial, interposto por KELLY DE LIMA RAMOS, contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL, que inadmitiu o Recurso Especial, manejado em face de acórdão assim ementado: "APELAÇÃO CÍVEL - OBRIGAÇÃO DE FAZER MEDICAMENTO NÃO PADRONIZADO NA RENAME - RETORNO DOS AUTOS PELA VICE-PRESIDÊNCIA PARA REAPRECIAÇÃO DA MATÉRIA - RE 855.178 - TEMA 793 - JULGAMENTO EM CONSONÂNCIA COM O PARADIGMA - RETRATAÇÃO NÃO EXERCIDA.

[...]

Nas razões do Recurso Especial, interposto com base no art. 105, III, a, da Constituição Federal, a parte ora agravante aponta violação aos arts. 2º, § 1º, 4º, 6º, I, 'd' e VI, da Lei 8.080/90, 264 e 265 do Código Civil, sustentando que: a) "consoante dispõem os artigos 2º, § 1º, 4º e 6º, inciso I, alínea 'd' e inciso VI, da lei nº 8080/1990, encontra-se no campo de atuação do SUS genericamente considerado, o que compreende União, Estados, Distrito Federal e Municípios, não apenas a execução de ações de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica, mas também a formulação da política de medicamentos, o que implica em dizer que por força de lei expressa a responsabilidade pela promoção das ações e serviços públicos relativos à assistência farmacêutica é tripartite, ou seja, de todos os Entes Políticos da federação" (fl. 324e); b) "é sabido que na responsabilidade solidária, poderá o credor, a sua escolha, exigir o cumprimento da responsabilidade de ambos os devedores ou de apenas um deles, cabendo àquele que cumprir a obrigação o direito de regresso contra o devedor solidário" (fl. 326e); c) "a solidariedade reflete na existência de litisconsórcio passivo facultativo, sendo assim, os entes federativos poderão ser demandados isoladamente pelo interessado e, quando isoladamente, cada um poderá cumprir a obrigação na sua integralidade" (fl. 328e). Por fim, requer o provimento do Recurso Especial. Contrarrazões a fls. 415/426e. Inadmitido o Recurso Especial (fls. 428/434e), foi interposto o presente Agravo (fls. 440/453e). Contraminuta a fls. 462/465e. A irresignação merece prosperar. Na origem, trata-se de Ação de Obrigação de Fazer ajuizada pela parte ora recorrente, em face do Estado de Mato Grosso do Sul e do Município de Anastácio, com o objetivo de obter o fornecimento do medicamento Enoxoparina Sódica 40mg, para o tratamento de Trombocitose Essencial. Julgada procedente a demanda, recorreu o Estado do Mato Grosso do Sul, tendo sido reformada a sentença, pelo Tribunal local, para determinar a inclusão da União no polo passivo da demanda, com a remessa dos autos à Justiça Federal. Daí a interposição do presente Recurso Especial. Acerca da controvérsia, manifestou-se o Tribunal de origem: "O Supremo Tribunal Federal, no RE 855.178/SE, reconheceu a repercussão geral e reafirmou a jurisprudência dominante naquela Corte quanto à responsabilidade solidária dos entes federados no que se refere ao dever de prestar assistência à saúde.

[...]

Desse modo, constata-se que o acórdão recorrido encontra-se em desconformidade com a jurisprudência do STJ, no sentido de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, do Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um destes entes possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, cabendo à parte escolher contra quem deseja litigar, conforme se verifica dos seguintes precedentes:

[...]

"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS PELO FUNCIONAMENTO DO SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE. DIREITO DE REGRESSO DO MUNICÍPIO CONTRA O ESTADO. OBRIGAÇÃO SOLIDÁRIA. INEXISTÊNCIA. 1. Não merece prosperar a tese de violação do art. 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido fundamentou, claramente, o posicionamento por ele assumido, de modo a prestar a jurisdição que lhe foi postulada. Sendo assim, não há que se falar em omissão, obscuridade ou contradição do aresto. 2. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o funcionamento do Sistema Único de Saúde é de responsabilidade solidária da União, dos Estados e dos Municípios, de modo que qualquer um desses Entes tem legitimidade ad causam para figurar no polo passivo de lide que objetiva a garantia do acesso a medicamentos para tratamento de problema de saúde.

[...]

4. No caso em tela, não há se afastar a responsabilidade do Município mediante a alegação de divisão interna de competências entre os entes integrantes do SUS. Sendo solidária a obrigação, cabe ao ente demandado judicialmente prover o fornecimento do medicamento, sob pena de ofensa ao direito fundamental à saúde. 5. Recurso Especial conhecido parcialmente somente em relação à preliminar de violação do art. 1.022 do CPC/2015 e, nessa parte, não provido"(STJ, REsp 1.805.886/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 17/06/2019

[...]

Destarte, aplica-se, ao caso, entendimento consolidado na Súmula 568/STJ, in verbis: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Ante o exposto, com fulcro no art. 253, parágrafo único, II, c, do RISTJ, conheço do Agravo, para dar provimento ao Recurso Especial, a fim de determinar a exclusão da União do polo passivo da demanda e o retorno dos autos ao Tribunal de origem, para que prossiga no julgamento da Apelação. I. Brasília, 13 de agosto de 2021. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES Relatora

(STJ - AREsp: 1878165 MS 2021/0114432-1, Relator: Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, Data de Publicação: DJ 17/08/2021) – grifo aditado

Ademais, pelos mesmos motivos, não há qualquer imposição para que a demanda, na hipótese de tratamento oncológico seja demandado em face da União. Em igual sentido:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8009227-28.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): AGRAVADO: GERCINA PINTO SILVA Advogado (s): AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO IBRUTINIB. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. MÉRITO. DA LESÃO À RESERVA DO POSSÍVEL. PRIORIDADE DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PONDERAÇÃO DOS VALORES EM JOGO. DA VEDAÇÃO CONSTANTE DO § 3º DO ART. 1º DA LEI 8.437/92. MITIGAÇÃO. CABIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA QUANDO HOUVER RISCO DE INEFICÁCIA DA TUTELA JURISDICIONAL. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA EM FAVOR DA AGRAVADA. PORTADORA DE LINFOMA. RESISTÊNCIA AOS TRATAMENTOS INSTITUÍDOS. REQUISITOS DO TEMA 106 DO STJ. PREENCHIDOS. CAUÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA EXIGÊNCIA, NO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8009227-28.2021.8.05.0000, de Guanambi, em que é Agravante Estado da Bahia, e, Agravada Gercina Pinto Silva. ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, ante as razões a seguir expostas. Sala de Sessões, em de maio de 2021. Des. Roberto Maynard Frank Relator (TJ-BA - AI: 80092272820218050000, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/05/2021)

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quarta Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8009227-28.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível AGRAVANTE: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): AGRAVADO: GERCINA PINTO SILVA Advogado (s): AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO À SAÚDE. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. TRATAMENTO ONCOLÓGICO. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO IBRUTINIB. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PRELIMINAR DE NULIDADE DA DECISÃO POR INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. REJEITADA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. MÉRITO. DA LESÃO À RESERVA DO POSSÍVEL. PRIORIDADE DO DIREITO À VIDA E À SAÚDE. PONDERAÇÃO DOS VALORES EM JOGO. DA VEDAÇÃO CONSTANTE DO § 3º DO ART. 1º DA LEI 8.437/92. MITIGAÇÃO. CABIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA QUANDO HOUVER RISCO DE INEFICÁCIA DA TUTELA JURISDICIONAL. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO E PERIGO DA DEMORA EM FAVOR DA AGRAVADA. PORTADORA DE LINFOMA. RESISTÊNCIA AOS TRATAMENTOS INSTITUÍDOS. REQUISITOS DO TEMA 106 DO STJ. PREENCHIDOS. CAUÇÃO. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PARA EXIGÊNCIA, NO CASO CONCRETO. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. ACORDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8009227-28.2021.8.05.0000, de Guanambi, em que é Agravante Estado da Bahia, e, Agravada Gercina Pinto Silva. ACORDAM os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer e negar provimento ao recurso, ante as razões a seguir expostas. Sala de Sessões, em de maio de 2021. Des. Roberto Maynard Frank Relator

(TJ-BA - AI: 80092272820218050000, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 30/05/2021)

Ainda que assim não fosse, trata-se de uma demanda de saúde, e a obrigação de prestar assistência à saúde é dever comum dos entes políticos, conforme dispõe a Constituição Federal, que não delimitou a competência administrativa entre os entes políticos no que toca à promoção da saúde pública, não cabendo ao intérprete ou mesmo ao legislador ordinário restringir uma obrigação de agir, quando assim não pretendeu o legislador constituinte. Deste modo, o paciente não pode se ver privado do medicamento capaz de assegurar-lhe o direito à saúde, dignidade, e a vida.

Ademais, conforme já apontado, há Parecer favorável do NAT JUS (ID. 60742457), com o seguinte teor: 

Tecnologia: LENALIDOMIDA Conclusão Justificada: Favorável Conclusão: CONSIDERANDO o diagnóstico de MIELOMA MÚTILPLO REFRATÁRIO, conforme dados médicos acostados ao processo. CONSIDERANDO que há evidência em literatura médico-científica que a terapia com LENALIDOMIDA associada a dexametasona e imunoterápicos como bortezumibe ou daratumumabe traz benefícios a pacientes na situação acima. CONCLUI-SE que HÁ ELEMENTOS técnicos para sustentar a indicação de LENALIDOMIDA no caso em análise na presente solicitação.

E mesmo que assim não fosse, no que tange ao argumento que o medicamento não é fornecido/incorporado ao SUS, a Jurisprudência pátria já firmou o entendimento que, mesmo assim, subsiste o direito ao recebimento da medicação.

Conforme Tema 106 do STJ, no que se refere a obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS, ficou firmado que: 

“A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos:

i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS;

ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito;

iii) existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.”

Através dos Laudos médicos apresentados ID. 60742443, é possível verificar a necessidade de utilização dos medicamentos; a incapacidade financeira foi demonstrada nos autos, conforme documento de ID. 60742448, e o medicamento possui registro na ANVISA.

Dessa forma, a prescrição médica prevalece sobre o questionamento jurídico, salvo quando a impugnação judicial estiver instruída por contraindicação técnica firmada por outro profissional da saúde, o que não é o caso dos autos.

Ademais, há uma tendência progressiva na jurisprudência dos Tribunais Superiores de que a saúde como direito social limita-se às políticas públicas e que fora delas o acesso será tratado como sendo de natureza assistencial, embora se deva ponderar que a hipossuficiência deva ser apurada diante da capacidade financeira do paciente e seus familiares considerado o custo do medicamento, produto ou procedimento ao qual se pretende o acesso, o que foi verificado no caso em voga.

Diante dos relatórios médicos é possível observar que o uso do fármaco prescrito é absolutamente necessário, constituindo prova de evidência científica.

Frente aos ditames constitucionais que não podem ser interpretados como meros enunciados programáticos, a ausência de previsão, indicação ou padronização do medicamento para o uso ora pretendido não pode acarretar impedimento à sua concessão.

Neste sentido:

MANDADO DE SEGURANÇA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. RANIBIZUMABE (LUCENTIS). PACIENTE PORTADOR DE RETINOPLATIA DIABÉTICA PROLIFERATIVA COM EDEMA MACULAR NO CENTRO DA FÓVEA DO OLHO DIREITO (CID H36.0). FÁRMACO INCORPORADO AO ROL DO SUS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERADOS. DESNECESSIDADE DE INCLUSÃO DA UNIÃO NO PÓLO PASSIVO DA DEMANDA. REQUISITOS PARA O FORNECIMENTO. PREENCHIMENTO. LAUDO MÉDICO FUNDAMENTADO E CIRCUNSTANCIADO SOBRE A IMPRESCINDIBILIDADE E INEFICÁCIA DE OUTROS FÁRMACOS FORNECIDOS PELO SUS; INCAPACIDADE FINANCEIRA E EXISTÊNCIA DE REGISTRO NA ANVISA.ORDEM CONCEDIDA. (TJPR - 4ª C. Cível - 0065828-87.2021.8.16.0000 - * Não definida - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ TARO OYAMA - J. 15.03.2022)

EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. PLANSERV. TRATAMENTO COM INJEÇÕES INTRAVÍTREAS MENSAIS COM LUCENTIS (RANIBIZUMABE), DIANTE DO RISCO DE PERDA DA VISÃO, DECORRENTE DE EDEMA MACULAR DIABÉTICO DIFUSO NO OLHO DIREITO (CID H36), ASSOCIADO À RETINOPATIA DIABÉTICA. SENTENÇA QUE MANTEVE A TUTELA ANTECIPADA CONCEDIDA E JULGOU PROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL QUE ARBITROU EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS). EMBORA O PLANSERV SEJA ADMINISTRADO POR ENTIDADE DE AUTOGESTÃO, DEVE AGIR COM DEVIDA OBSERVÂNCIA ÀS NORMAS ESTABELECIDAS PELO DECRETO ESTADUAL Nº 9.552/05. O RELATÓRIO MÉDICO ACOSTADO À FL. 30 APONTA A NECESSIDADE DO TRATAMENTO COM INJEÇÕES INTRAVÍTREAS MENSAIS COM LUCENTIS (RANIBIZUMABE), DIANTE DO RISCO DE PERDA DA VISÃO. O APELANTE PODE ESTABELECER QUAIS DOENÇAS ESTÃO COBERTAS, MAS NÃO O TIPO DE TRATAMENTO QUE SERÁ AUTORIZADO, QUE DEVE SER A CRITÉRIO DO MÉDICO DA APELADA, QUE POSSUI CONHECIMENTO TÉCNICO PARA TANTO. CONFIGURAÇÃO DE DANOS MORAIS. A RECUSA INDEVIDA E/OU OMISSÃO À COBERTURA REQUERIDA OCASIONA DANOS MORAIS, POIS AGRAVA O CONTEXTO DE AFLIÇÃO PSICOLÓGICA E DE ANGÚSTIA SOFRIDOS PELA APELADA, SENDO OBRIGAÇÃO DO APELANTE AUTORIZAR E CUSTEAR O TRATAMENTO PRESCRITO. QUANTUM INDENIZATÓRIO FIXADO EM R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS), EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. (TJ-BA - APL: 05054853120188050113, Relator: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 24/11/2020) – grifo aditado

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8014728-60.2021.8.05.0000 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível AGRAVANTE: LEDA DAMARIS ANDRADE Advogado (s): AGRAVADO: ESTADO DA BAHIA e outros Advogado (s): ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO EM AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. TRATAMENTO ESSENCIAL INDICADO NO RELATÓRIO MÉDICO. PORTARIA QUE INCORPORA O MEDICAMENTO AOS FORNECIDOS PELO SUS. DECISÃO REFORMADA. AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO. 1. In casu, a agravante interpôs o presente recurso, aduzindo, em síntese, que foi diagnosticada com EDEMA MACULAR CISTOIDE no olho esquerdo, doença que leva a diminuição progressiva da acuidade visual, conforme relatórios médicos anexados aos autos (ID 15697065), necessitando da manutenção do tratamento prescrito pelo médico, sob pena de perda irreversível da visão. 2. Nesse sentido, a Portaria SCTIE/MS n.º 39, de 18 de setembro de 2020, incluiu o medicamento postulado no rol dos fornecidos pelo SUS, para o tratamento postulado pela agravante, ou seja, Edema Macular Diabético (EMD) e a Portaria SCTIE/MS n.º 18, de 07 de maio de 2021, incorpora o ranibizumabe para o tratamento de Degeneração Macular Relacionada à Idade (DMRI). Portanto, não prevalecem as alegações do Estado da Bahia de impossibilidade de fornecimento do remédio. Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento n.º 8014728-60.2021.8.05.0000, em que é agravante Leda Damaris Andrade e agravado o Estado da Bahia. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do relatório e voto da Relatora. Sala de Sessões, de de 2022. Presidente Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora JG19 Procurador (a) de Justiça

(TJ-BA - AI: 80147286020218050000 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/03/2022)

Ressalta-se que compete ao médico que acompanha o paciente determinar o tratamento terapêutico adequado à patologia apresenta e se há um procedimento mais indicado e que apresenta melhor resultado de curto e longo prazo para a saúde do paciente, evidentemente que deve ser adotado.

O presente caso envolve discussão acerca do adequado tratamento médico, buscando garantir o direito à saúde e a uma vida digna. Portanto, entre proteger a inviolabilidade do direito à vida, que se qualifica como direito subjetivo inalienável assegurado pela própria Constituição da República ou fazer prevalecer, contra essa prerrogativa fundamental, um interesse financeiro e secundário do Estado, deve prevalecer, sem sombra de dúvida, o direito à vida.

A intervenção do Poder Judiciário para garantir o pleno acesso à saúde não configura violação ao princípio da separação de Poderes, pois tal direito não está adstrito à discricionariedade do Poder Público, mas sua concretização constituirá ato estritamente vinculado, uma vez que ao Estado é imposto o dever de prestar ampla assistência médica e farmacêutica aos que dela necessitam. Tratando-se da concretização de direitos fundamentais, não cabe ao administrador justificar sua omissão com a aplicação da cláusula da “reserva do possível”, pois sua conduta deve pautar-se pelo princípio da “máxima efetividade”.

Do exposto, VOTO no sentido de em não conhecer da remessa necessária e CONHECER E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO mantendo-se a sentença nos seus exatos termos.

Por fim, majora-se o montante fixado a título de honorários advocatícios para o importe R$ 2.500,00, nos termos do art. 85, §8º e 11, do Código de Processo Civil.

       Sala das Sessões, data registrada no sistema.

DES. JOSEVANDO ANDRADE

RELATOR

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