PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0549370-14.2016.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MAGAZINE LUIZA S/A |
| Advogado(s): MAURI CAVALCANTE VIEGAS JUNIOR, PAULO CAMARGO TEDESCO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
A controvérsia central deste recurso reside na constitucionalidade da cobrança do adicional de 2% de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECP sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicação, considerando o reconhecimento da essencialidade desses serviços pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 745 da Repercussão Geral.
O Estado da Bahia instituiu o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza por meio da Lei nº 7.988, de 21 de dezembro de 2001, inserindo o artigo 16-A na Lei nº 7.014/1996, estabelecendo adicional de 2% sobre a alíquota do ICMS incidente sobre determinados produtos e serviços, dentre eles energia elétrica e telecomunicações.
O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 592.152, em sede de repercussão geral (Tema 1305), fixou a seguinte tese: "O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza". Vejamos:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA FUNDO DE COMBATE E ERRADICAÇÃO À POBREZA. RELEVÂNCIA SOCIAL, ECONÔMICA E JURÍDICA DA QUESTÃO CONSTITUCIONAL. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. CONVALIDAÇÃO DE LEIS POSTERIORES ÀS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 31/2000 E 42/2003. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. REAFIRMAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. I – Relevância social, jurídica e econômica da questão constitucional reconhecida, revelando a existência de repercussão geral no tema em análise. II – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica no sentido de que o art. 4º da EC 42/2003 convalidou expressamente os adicionais de ICMS criados pelos Estados na ausência de lei federal. III. Recurso Extraordinário provido para validar o adicional instituído pelo Estado de Sergipe para financiar o Fundo de Combate à Pobreza. IV – Fixação da seguinte tese de Repercussão Geral: “O art. 4º da Emenda Constitucional 42/2003 validou os adicionais instituídos pelos Estados e pelo Distrito Federal para financiar os Fundos de Combate à Pobreza”. (RE 592152 RG, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Tribunal Pleno, julgado em 10-06-2024, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-153 DIVULG 02-07-2024 PUBLIC 03-07-2024)
Com efeito, o artigo 4º da Emenda Constitucional nº 42/2003 estabelece:
"Art. 4º Os adicionais criados pelos Estados e pelo Distrito Federal até a data da promulgação desta Emenda, naquilo em que estiverem em desacordo com o previsto nesta Emenda, na Emenda Constitucional nº 31, de 14 de dezembro de 2000, ou na lei complementar de que trata o art. 155, § 2º, XII, da Constituição, terão vigência, no máximo, até o prazo previsto no art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias."
A Lei Estadual nº 7.988/2001, que instituiu o Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza no Estado da Bahia, é anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 42/2003, razão pela qual foi expressamente validada pelo referido dispositivo constitucional.
Importa ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 714.139/SC (Tema 745 da Repercussão Geral), fixou a seguinte tese "Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços." Vejamos:
Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério da essencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade. 1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço. 2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa. 3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional. 5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços. 6. Recurso extraordinário parcialmente provido. 7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21). (RE 714139, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-049 DIVULG 14-03-2022 PUBLIC 15-03-2022)
Ocorre que, no referido julgamento, a controvérsia analisada restringiu-se à constitucionalidade das alíquotas ordinárias de ICMS incidentes sobre energia elétrica e serviços de telecomunicação, não tendo sido objeto de apreciação a questão relativa ao adicional de 2% destinado aos fundos estaduais de combate à pobreza.
Nesse sentido, o próprio Supremo Tribunal Federal tem reconhecido a inaplicabilidade do Tema 745 às discussões envolvendo o adicional do FECP, conforme se verifica no seguinte precedente:
AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 745 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE. DISTINGUISHING. LEI COMPLEMENTAR 37/2003 DO ESTADO DO CEARÁ. ADICIONAL DE 2% SOBRE A ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADA AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECOP. (...) No referido precedente paradigma, debateu-se acerca da constitucionalidade (ou não) da cobrança do ICMS sobre operações relativas a energia elétrica e sobre prestações de serviços de telecomunicação com alíquota de 25%, a qual é superior às operações em geral, de modo que o referido julgado não se aplica ao presente caso. A jurisprudência desta CORTE firmou-se no sentido de que as leis estaduais anteriores à EC 42/2003 que criaram os Fundos de Combate à Pobreza foram validados pela Emenda Constitucional 42/2003. (...) A Lei Complementar do Estado do Ceará 37/2003 foi instituída antes da EC 42/2003; assim, em face da convalidação da norma estadual por essa emenda constitucional, é possível a cobrança pelo Estado do Ceará do adicional de 2% (dois por cento) sobre a alíquota do ICMS, destinada ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza - FECOP, em operações relativas ao serviço de energia elétrica." (RE 1467163 AgR, Rel. Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma do STF, j. 26/02/2024)
Do precedente transcrito, extrai-se com clareza que o Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente a possibilidade de cobrança do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza do Estado do Ceará "em operações relativas ao serviço de energia elétrica", serviço este que foi reconhecido como essencial no Tema 745.
Verifica-se, portanto, que o reconhecimento da essencialidade de um serviço para fins de aplicação do princípio da seletividade não guarda relação direta com a constitucionalidade do adicional de 2% destinado aos fundos estaduais de combate à pobreza. Trata-se de institutos distintos, com fundamentos constitucionais diversos.
A questão da constitucionalidade formal do adicional do FECP foi definitivamente pacificada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1305, que validou os adicionais instituídos pelos Estados antes da EC 42/2003, como é o caso do adicional instituído pela Lei Estadual nº 7.988/2001.
Diante de todo o exposto, verifica-se que a sentença recorrida, ao determinar o afastamento do adicional de 2% destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, contrariou a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1305 da Repercussão Geral, bem como a jurisprudência pacífica dos Tribunais Superiores.
Assim, neste ponto, merece provimento o recurso do Estado da Bahia, para reformar a sentença e reconhecer a constitucionalidade da cobrança do adicional de 2% do FECP sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicação.
O apelante sustenta que os honorários advocatícios deveriam ser fixados por equidade ou sobre o valor da causa, ao argumento de que o proveito econômico seria inestimável em ações declaratórias.
Não assiste razão ao recorrente.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.850.512/SP, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1076), fixou a seguinte tese:
"I) a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa; II) apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo."
No caso concreto, a ação possui evidente conteúdo econômico, pois, além do pedido declaratório, a autora postulou expressamente a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a maior nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
A sentença condenou o Estado da Bahia à restituição dos valores indevidamente recolhidos, montante este que será apurado em fase de liquidação de sentença. Trata-se, portanto, de condenação líquida quanto à sua existência e ao critério de apuração, sendo apenas ilíquida quanto ao valor final.
O fato de o valor exato do proveito econômico depender de cálculos a serem realizados em fase de liquidação não torna o proveito inestimável, mas apenas posterga sua quantificação para momento processual adequado.
Nesse sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AOS ARTS. 489, § 1º, E 1.022 DO CPC/2015. OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. (...) O entendimento da Segunda Seção desta eg. Corte é de que os honorários advocatícios sucumbenciais devem ser fixados, em regra, com observância dos limites percentuais e da ordem de gradação da base de cálculo estabelecida pelo art. 85, § 2º, do CPC/2015, sendo subsidiária a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC/2015, apenas possível na ausência de qualquer das hipóteses do § 2º do mesmo dispositivo (REsp 1.746.072/PR, Rel. p/ acórdão Ministro RAUL ARAÚJO, SEGUNDA SEÇÃO, DJe de 29/3/2019)." (AgInt no REsp n. 1.931.669/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 5/12/2023)
Assim, não há falar em fixação de honorários por equidade ou sobre o valor da causa, devendo ser mantida a sentença que os fixou em 10% sobre o proveito econômico, em consonância com o artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do presente recurso e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, para reformar parcialmente a sentença e reconhecer a constitucionalidade da cobrança do adicional de 2% de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza - FECP sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicação, mantidos os demais termos da decisão recorrida, inclusive quanto à aplicação da alíquota ordinária de 18% de ICMS e à restituição dos valores pagos a maior referentes à diferença entre a alíquota ordinária e a alíquota majorada.
Reconheço a sucumbência mínima do apelado, que decaiu apenas quanto ao afastamento do adicional de 2% do FECP, questão pontual diante da amplitude dos pedidos acolhidos na sentença, notadamente a declaração de inconstitucionalidade das alíquotas majoradas de ICMS e a condenação à restituição dos valores pagos indevidamente a este título.
Nos termos do artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil, havendo sucumbência recíproca, sendo a do apelado mínima, mantenho a condenação do Estado da Bahia ao pagamento integral das custas processuais e honorários advocatícios de 10% sobre o proveito econômico, conforme fixado na sentença.
É como voto.
Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, (documento datado e assinado eletronicamente)
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora