PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ8

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. IMPLANTAÇÃO DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE ESTABELECIDO PELA LEI N.º 7.990/01. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPETÊNCIA EXCLUSIVA DO PODER EXECUTIVO. SEPARAÇÃO DOS PODERES. DECRETO ESTADUAL 9.967/2006 E 16.529/16 APLICÁVEIS EXCLUSIVAMENTE AOS SERVIDORES CIVIS. PRECEDENTES DESTA CORTE DE JUSTIÇA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0500420-23.2019.8.05.0080, em que figura como Apelante, GUTEMBERGUE GARCIA ALVES e Apelado, ESTADO DA BAHIA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do Relator.

Sala de Sessões, de de 2024.

PRESIDENTE

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 12 de Março de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ8

Trata-se de Apelação Cível interposta por GUTEMBERGUE GARCIA ALVES, em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Feira de Santana, que, nos autos da Ação de Rito Ordinário com Pedido Liminar nº 0500420-23.2019.8.05.0080, proposta em face do ESTADO DA BAHIA, assim dispôs, in verbis:

“Assim, a inexistência, na espécie, de regulamentação dos direitos previstos no Estatuto Miliciano impede a eficácia daquele dispositivo legal, descabendo ao Judiciário fazer as vezes do Executivo para regulamentá-la e suprir a omissão do executivo estadual. Pois, admitir tal hipótese seria plena violação ao Princípio da Separação dos Poderes.

Face ao exposto, julgo IMPROCEDENTES OS PEDIDOS ARTICULADOS NA INICIAL, motivo pelo qual determino a extinção do processo, com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Condeno a parte autora ao pagamento custas processuais e honorários advocatícios no importe 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, declarando, contudo, suspensa a exigibilidade, ante a concessão do pedido de gratuidade de justiça formulado na petição inicial, observando-se o disposto no artigo 98, § 2º e §3° do CPC.

Na ausência de recurso, arquivem-se com baixa.

Sem custas.

Se existir agravo não transitado em julgado, a comunicação da prolação da sentença. P.R.I” (ID. 55947781)

Em suas razões recursais (ID. 55947786), o Apelante declara que merece reforma a sentença, vez que o fundamento argumentativo para a não concessão do adicional de periculosidade ao Autor foi a proteção à separação dos três poderes.

Destaca que já é entendimento firmado por tribunais a busca à apreciação judiciária para atender e reconhecer os direitos legalmente garantidos e não gozados por ausente regulamentação de algum dos três poderes, situação claramente alheia à vontade do cidadão penalizado.

Alega, ainda, que não é responsável pela omissão injustificada do Executivo quanto à regulamentação de normas por ele editadas.

Conclui, pugnando pelo provimento do apelo, para que seja reformada a sentença.

Instado a se manifestar, o Estado da Bahia não apresenta contrarrazões, conforme certidão acostada aos autos (ID.55947789).

Subiram os autos. Neste Tribunal, distribuídos à Primeira Câmara Cível, nela tocou-me a função de Relator, razão pela qual determino a inclusão do feito em pauta de julgamento, nos termos do art. 937, do CPC e art. 187 do RITJBA.

É o relatório.

Salvador/BA, 20 de fevereiro de 2024.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

PJ8

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Trata-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada por GUTEMBERGUE GARCIA ALVES, ora Apelante, contra o ESTADO DA BAHIA, ora Apelado.

Alega a parte acionante, em sua exordial, que é Bombeiro Militar do Estado da Bahia. Sustenta que, desde a sua admissão, não percebe o adicional de periculosidade previsto no art. 92, inciso V, alínea “p” da Lei nº 7.990/01.

Após o regular trâmite processual, o magistrado singular julgou improcedentes os pedidos constantes na exordial.

 O cerne da controvérsia recursal cinge-se à averiguação do direito da parte Autora, policial militar, à percepção do adicional de periculosidade, matéria EXCLUSIVAMENTE DE DIREITO.

Nesta senda, impende ressaltar que, até o advento da Emenda Constitucional n.º 19/98, o art. 39, §3º, da Constituição Federal, determinava ser aplicável aos servidores ocupantes de cargos públicos o disposto no inciso XXIII do art. 7º, também da Carta Magna, que prevê como direito social básico do trabalhador urbano ou rural, o "adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei". Todavia, a supracitada Emenda suprimiu do mencionado §3º a extensão obrigatória na legislação funcional de todos os entes da Federação, senão vejamos:

"Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

(…)

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; "

"Art. 39. (…)

§3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir."

Destarte, atualmente, os entes federativos já não mais se encontram obrigados a inserir ou manter, em sua legislação, a mencionada vantagem.

No caso dos autos, busca a parte Autora a concessão do adicional de periculosidade com base no art. 92 da Lei Estadual n.º 7.990/2001, que assim prevê:

"Art. 92- São direitos dos Policiais Militares:

(...) p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres, ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis.”.

Fundamenta ainda seu pleito no Decreto Estadual n.º 9.967/2006. Contudo, o mencionado diploma legal disciplina a concessão de adicionais de insalubridade e periculosidade para os servidores públicos civis do Estado da Bahia.

Sendo assim, as gratificações por Condições Especiais de Trabalho previstas no supramencionado decreto beneficia, tão somente, os servidores civis. E isto se justifica porque os policiais militares são regidos por estatuto próprio, com benefícios e regras que são a eles dirigidos de forma peculiar, tudo em razão da essencialidade de suas funções.

Nessa diretiva, dispõe o art. 48, caput, da Constituição do Estado da Bahia:

"Art. 48 - Os direitos, deveres, garantias e vantagens dos policiais militares, bem como as normas sobre admissão, acesso na carreira, estabilidade, jornada de trabalho, remuneração de trabalho noturno e extraordinário, readmissão, limites de idade e condições de transferência para a inatividade serão estabelecidos em estatuto próprio, de iniciativa do Governador do Estado, observada a legislação federal específica."

Acerca do assunto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro leciona:

"Os militares abrangem as pessoas físicas que prestam serviços às Forças Armadas: Marinha, Exército e Aeronáutica (art. 142, caput, e § 3º, da Constituição) e às Polícias Militares e Corpos de Bombeiros Militares dos Estados, Distrito Federal e dos Territórios (art. 42), com vínculo estatutário sujeito a regime jurídico próprio, mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Até a Emenda Constitucional nº 18/98, eram considerados servidores públicos, conforme artigo 42 da Constituição, inserido em seção denominada “servidores públicos militares”. A partir dessa Emenda, ficaram excluídas da categoria, só lhes sendo aplicáveis as normas referentes aos servidores públicos quando houver previsão expressa nesse sentido, como a contida no artigo 142, § 3º, inciso VIII. Esse dispositivo manda aplicar aos militares das Forças Armadas os incisos VIII, XII, XVII, XVIII, XIX e XXV do artigo 7º e os incisos XI, XIII, XIV e XV do artigo 37. Vale dizer que os militares fazem jus a algumas vantagens próprias do trabalhador privado: décimo terceiro salário, salário-família, férias anuais remuneradas, licença à gestante, licença-paternidade e assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até seis anos de idade em creches e pré-escolas. E estão sujeitos a algumas normas próprias dos servidores públicos: teto salarial, limitações, forma de cálculo dos acréscimos salariais e irredutibilidade de vencimentos." (Direito Administrativo, 26ª edição, página 592, Editora Atlas, 2013).

Outro não é o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDOR PÚBLICO. ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS CIVIS DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXTENSÃO A POLICIAIS MILITARES. NÃO CABIMENTO. 1. Não têm direito líquido e certo ao recebimento do adicional de periculosidade instituído pelo Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Mato Grosso do Sul (Lei Estadual nº 1.102/90) os policiais militares do Estado, que, com base em legislação própria, já recebem adicionais ou gratificações pelo exercício de trabalho em condições de perigo à saúde e à vida. 2. Recurso ordinário improvido. (STJ - RMS: 23948 MS 2007/0085977-8, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 20/04/2010, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/05/2010)

Esclareça-se que, com a edição da Lei Estadual nº 7.990/01, surgiu para os policiais militares do Estado da Bahia o direito ao adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, consoante se infere da leitura do seu art. 92, V, p, in verbis:

"Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:

(…)

V - nas condições ou nas limitações impostas na legislação e regulamentação peculiares:

(…)

p) adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na mesma forma e condições dos funcionários públicos civis;"

No entanto, o aludido dispositivo da Lei 7.990/01 não possui eficácia imediata, estando pendente de regulamentação específica, conforme dispõe o art. 107 do mesmo diploma normativo:

"Art. 107 – Os policiais militares que trabalharem com habitualidade em condições insalubres, perigosas ou penosas farão jus ao adicional correspondente, conforme definido em regulamento."

Nesse aspecto, na ausência de norma estadual direcionada aos policiais militares, que disponha sobre as condições de periculosidade, a base de cálculo, o percentual do adicional e as funções que fazem jus ao recebimento do aludido adicional, inviável a intervenção do Poder Judiciário para suprir tal lacuna.

A propósito, dispõe a Súmula Vinculante nº 37:

"Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia".

Não se pode olvidar que a Administração Pública é regida pelo princípio da legalidade, de modo que o Administrador Público deve atuar apenas dentro dos limites estabelecidos na lei, sob pena de responsabilização.

Vale destacar as lições do magistrado e doutrinador Dirley da Cunha Júnior:

"Como decorrência da indisponibilidade do interesse público, a atividade administrativa só pode ser exercida em conformidade absoluta com a lei. O princípio da legalidade é uma exigência que decorre do Estado de Direito, ou seja, da submissão do Estado ao império da ordem jurídica. Sabe-se que, no âmbito das relações privadas, vige a ideia de que tudo que não está proibido em lei está permitido. Nas relações públicas, contudo, o princípio da legalidade envolve a ideia de que a Administração Pública só pode atuar quando autorizada ou permitida pela lei. A norma deve autorizar o não agir dos sujeitos da Administração Pública, pois ela é integralmente subserviente à lei". (CUNHA JÚNIOR, Dirley. Curso de Direito Constitucional. Salvador: Juspodivm, 2011, fl. 933).

Outrossim, data venia de entendimentos jurisprudenciais divergentes, os preceitos estabelecidos no Decreto Estadual nº 9.967/2006, que regulamenta os artigos 86 a 88 da Lei Estadual nº 6.677/94, não são aplicáveis aos policiais militares, porquanto, como dito alhures, estes são regidos por Estatuto próprio.

Ademais, há de se observar que o Apelante exerce função que traz o risco de forma ínsita, já ensejando o recebimento da chamada Gratificação de Atividade Policial, que é auferida de forma geral como compensação pelo exercício da atividade militar, nos termos do art. 110 da Lei 7.990/2001.

Nesse sentido, já decidiu esta E. Corte de Justiça em casos análogos à presente lide:

PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8089503-77.2020.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: JAFET ADRIANO TRAJANO DE ARAUJO Advogado (s): ONILDE CAVALCANTE DE ANDRADE CARVALHO APELADO: ESTADO DA BAHIA Advogado (s): ACORDÃO APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. PREVISÃO NO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES. EFICÁCIA LIMITADA. NECESSIDADE DE NORMA REGULAMENTADORA. PRECEDENTES DESTE TJBA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO DECRETO Nº 9.967/06 POR ANALOGIA. NECESSIDADE DE REGULAMENTAÇÃO PECULIAR AOS POLICIAIS MILITARES. INTELIGÊNCIA DO ART. 92, INCISO V, DA LEI Nº 7.990/2001. PRELIMINAR REJEITADA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos o recurso de apelação nº 8089503-77.2020.805.0001, oriundo da comarca de Salvador, em que figuram, como apelante, Jafet Adriano Trajano de Araújo, e, como apelado, Estado da Bahia. A C O R D A M os Senhores Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR, CONHECER e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, pelas razões contidas no voto condutor. Sala de Sessões, _____ de __________________ de 2022. Presidente Desª. Pilar Célia Tobio de Claro Relatora Procurador (a) de Justiça 5(TJ-BA - APL: 80895037720208050001, Relator: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/05/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAIS MILITARES. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE DO PAGAMENTO. INEXISTÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO LEGAL. NECESSIDADE DE LEI ESPECÍFICA. RECEBIMENTO DE GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR – GAP PARA COMPENSAR OS RISCOS DA ATIVIDADE. ACUMULAÇÃO COM O ADICIONAL DE PERICULOSIDADE IMPLICARIA EM OFENSA AO ARTIGO 37, XIV, DA CF/88. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. (TJBA. Primeira Câmara Cível. Classe: Apelação,Número do Processo: 0540103-81.2017.8.05.0001,Relator(a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF,Publicado em: 08/11/2021 )

DIREITO ADMINISTRATIVO. POLICIAL MILITAR. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO AFASTADA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DE LAUDO TÉCNICO ESPECÍFICO QUE COMPROVE QUE OS AUTORES LABORAM EM SITUAÇÃO EXCEPCIONAL DE PERIGO. PERCEPÇÃO DA GAP. CUMULAÇÃO NÃO PERMITIDA. VANTAGEM COM BASE EM IDÊNTICO FUNDAMENTO. APELAÇÃO NÃO PROVIDA. SENTENÇA MANTIDA. ( TJBA. 3ª Câmara Cível. Classe: Apelação,Número do Processo: 0512088-68.2018.8.05.0001,Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA,Publicado em: 15/12/2021)

Assim, enquanto inexistir a regulamentação prevista no art. 107 da Lei Estadual nº 7.990/01, não há que se falar no direito ao adicional de periculosidade.

Diante do não provimento do recurso, majoro os honorários sucumbenciais fixados na origem para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do § 11 do art. 85, do CPC, suspensa a exigibilidade da cobrança ao Apelante enquanto beneficiário da justiça gratuita, nos moldes do artigo 98, § 3º do CPC.

Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO, majorando os honorários recursais para 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do § 11 do art. 85, do CPC, suspensa a exigibilidade da cobrança em razão da parte Apelante ser beneficiária de justiça gratuita.

Sala das Sessões,___de____________de 2024.

DES. PAULO CÉSAR BANDEIRA DE MELO JORGE

RELATOR