PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8240532-04.2025.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
| APELADO: LUCAS DOS SANTOS RIGAUD e outros |
| Advogado(s): |
O
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, verifica-se que os presentes Recursos de Apelação são próprios e tempestivos, tendo sido manejados pela Defesa do Acusado LUCAS DOS SANTOS RIGAUD, e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, sujeitos processuais que exibem legítimo interesse na reforma do Édito a quo. Assim é que, presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conhece-se integralmente dos recursos.
II. Da preliminar do recurso da Defesa
A Defesa suscitou preliminarmente a nulidade das provas obtidas nos autos, sustentando que a diligência policial caracterizou violação ilícita de domicílio (art. 5.º, inciso XI, da Constituição Federal), ante a suposta ausência de fundadas razões que justificassem o ingresso no imóvel sem mandado judicial, apontando eventuais discrepâncias nas narrativas policiais sobre o local exato da abordagem. Entretanto, cuida-se de argumentação inábil a ensejar a pretendida nulificação das provas e consequente absolvição do Réu.
Pois bem, como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda no ano de 2015, e colimando evitar a banalizada flexibilização da inviolabilidade de moradia no âmbito penal, firmou o entendimento, sob repercussão geral (RE n.º 603.616/RO), de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito” (Tema 280).
Posteriormente, em atenção à tutela dispensada pelo Constituinte à intimidade, nos moldes do art. 5.º, inciso X, da Carta da República, o Pretório Excelso passou a estender à revista pessoal ou veicular a mesma orientação assentada no tocante à realização de busca domiciliar, mesmo porque compartilham o mesmo regramento legal (art. 240 do Código de Processo Penal), a exigir, para a higidez das referidas diligências invasivas, que estejam elas calcadas em fundadas suspeitas da prática de conduta delitiva.
Na hipótese dos autos, observa-se que a abordagem policial ao Acusado não derivou de mera presunção abstrata ou perseguição imotivada. Ao revés, os policiais militares estavam em diligência ostensiva voltada à prevenção de crimes e, especificamente, ao cumprimento de mandado de prisão preventiva em aberto contra o próprio Denunciado (mandado n.º 8164956-39.2024.8.05.0001.01.0001-22, expedido pela 14.ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA nos autos do processo n.º 8164956-39.2024.8.05.0001).
Conforme relatado em juízo pelas testemunhas Arivaldo da Cruz Silva e Matheus Tauan Gomes Costa, policiais participantes da referida diligência, a localização aproximada do Réu foi aferida em virtude do uso de tornozeleira de monitoração eletrônica, momento em que a guarnição avistou LUCAS DOS SANTOS RIGAUD ainda em via pública carregando uma sacola. Ao notar a aproximação dos agentes estatais, o Increpado empreendeu fuga incontinente em direção a uma residência, sendo em seguida alcançado e abordado.
Verifica-se, pois, que o ingresso policial no recinto domiciliar constituiu mero desdobramento de perseguição direta e imediata a indivíduo que, em via pública e sob fundada suspeita, tentou esquivar-se da ordem judicial de prisão e da abordagem estatal, configurando típica situação de flagrante impróprio (art. 302, inciso III, do CPP) e revelando justa causa para a diligência, que culminou na apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes fracionados (228,87g de maconha) e de petrechos do tráfico.
Aliado a isso, a perseguição e posterior ingresso dos policiais no imóvel, no âmbito do cumprimento de mandado judicial de prisão, e o encontro das drogas configurou hipótese de serendipidade, isto é, descoberta fortuita de prova de crime diverso durante diligência legalmente autorizada, não se cogitando de violação de domicílio. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS DURANTE CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR . AUSÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE. PRECEDENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE . EXASPERAÇÃO EM 10 MESES. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS. ART. 42 DA LEI N . 11.343/06. APREENSÃO DE 20 (VINTE) PEDRAS DE CRACK E 54 GRAMAS DE MACONHA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA . AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, o encontro fortuito de provas (serendipidade) é admitido pela jurisprudência desta Corte Superior, considerando-se, portanto, válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes policiais, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de investigação de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado, desde que não haja desvio de finalidade na execução das diligências das quais se originaram os elementos probatórios .Ademais, anote-se que o cumprimento do mandado de busca e apreensão autoriza a abertura de gavetas, não sendo necessário que a descoberta fortuita se dê pela teoria da visão aberta. 2. Na hipótese, a partir da análise do contexto fático delineado no acórdão de apelação, verifica-se que, embora a medida invasiva tenha sido autorizada judicialmente no curso de investigação relativa a delito diverso (roubo majorado) - em que a busca e apreensão visava ao encontro de roupas e uma motocicleta, itens que, para serem localizados, dependiam da revista por todos os cômodos do domicílio -os agentes de polícia encontraram fortuitamente as provas referentes ao delito de tráfico de drogas. Nesse contexto, não há se falar em desvio de finalidade no cumprimento do mandado judicial, mas sim em descoberta eventual de provas, não se verificando irregularidade na referida diligência . 3. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena (AgRg no REsp n. 1 .752.564/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/11/2020, DJe de 23/11/2020). 4. Somado a isso, a teor do art . 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado . 5. Nessa linha de intelecção, observa-se que a Corte local considerou como desfavoráveis a quantidade, a natureza e a variedade dos entorpecentes apreendidos - 20 (vinte) pedras de crack e 54 (cinquenta e quatro) gramas de maconha - para exasperar a pena-base do crime de tráfico em 10 meses acima do mínimo legal, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos). 6. Agravo regimental a que se nega provimento (STJ - AgRg no HC: 909611 RS 2024/0151796-3, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/08/2024) (grifos acrescidos)
É digno de registro, ainda, que esta Turma Criminal também se tem perfilado à legalidade da medida investigatória invasiva quando em cumprimento de mandado de prisão referente a outro delito, como atesta julgado, de caso análogo, da mais recente lavra deste Colegiado:
Ementa: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADES PROCESSUAIS. CUMPRIMENTO DE MANDADO EM ENDEREÇO DIVERSO. CONSENTIMENTO PARA INGRESSO DOMICILIAR. CERCEAMENTO DE DEFESA. TEORIA DA SERENDIPIDADE. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. QUANTIDADE NÃO EXPRESSIVA DE ENTORPECENTE. PENA REAJUSTADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Recurso de Apelação interposto por DENILSON SANTOS DA SILVA, por intermédio de Advogado constituído, contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Criminal, Júri, Execuções Penais, Infância e Juventude da Comarca de Ruy Barbosa, que o condenou à pena de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 650 (setecentos e cinquenta) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.
2. Segundo a denúncia, o Réu foi flagrado, em 06.02.2025, guardando 8,28g (oito gramas e vinte e oito centigramas) de cocaína, fracionadas em 09 (nove) porções, 02 (dois) aparelhos celulares e R$ 55,00 (cinquenta e cinco) reais, em sua residência.
3. A Defesa sustenta preliminares de nulidade processual e, no mérito, pugna pela absolvição ou, subsidiariamente, pela desclassificação para uso de drogas, aplicação de ANPP, reconhecimento do tráfico privilegiado, redução da pena-base, substituição da pena, concessão de sursis, fixação de regime menos gravoso e direito de recorrer em liberdade.
II. Questão em discussão
4. Há cinco questões em discussão: (i) verificar a validade do cumprimento do mandado de busca em endereço diverso do inicialmente determinado; (ii) definir se há nulidade pela ausência de registro formal do consentimento para ingresso domiciliar; (iii) analisar se houve cerceamento de defesa quanto ao acesso a elementos de investigação e à condução da inquirição testemunhal; (iv) examinar a alegada nulidade da oitiva de testemunha que consultou anotações; e (v) avaliar os pedidos de absolvição, desclassificação, aplicação de ANPP, reconhecimento do tráfico privilegiado, redução da pena-base, substituição da pena, concessão de sursis, fixação de regime menos gravoso e direito de recorrer em liberdade.
III. Razões de decidir
5. O mandado de busca e apreensão foi expedido no processo n.º 8000182-83.2025.8.05.0218 para cumprimento no endereço Rua Urbano Azevedo Machado, n.º 160, Ruy Barbosa/BA, visando apurar a prática de homicídio tentado com possível relação com o tráfico de drogas. Ao chegarem ao local indicado, os Policiais foram informados pela genitora do Acusado que ele não residia ali, ocasião em que ela forneceu espontaneamente o possível paradeiro do filho. O deslocamento dos Agentes até o segundo endereço decorreu dessa informação voluntária. A prova oral demonstra que o Apelante autorizou a entrada dos Policiais em sua residência e admitiu que armazenava no local substância entorpecente análoga à cocaína. A atuação policial foi legítima e amparada pela teoria da serendipidade, que valida provas encontradas casualmente durante cumprimento regular de medida judicial, desde que não haja desvio de finalidade. Não houve fishing expedition, pois inexistiu devassa exploratória ou busca aleatória, mas sim atuação direcionada em elemento informativo concreto surgido no curso da diligência inicial, seguida de consentimento do morador e confissão espontânea.
6. A jurisprudência do STF não estabelece exigência de formalidade específica para comprovação do consentimento do morador. Os depoimentos dos Policiais foram uníssonos ao afirmar que o Apelante franqueou voluntariamente a entrada em sua residência. A alegação de arrombamento e tortura foi contrariada pelo laudo pericial que registrou ausência de lesões corporais.
[...]
Tese de julgamento: “1. O cumprimento de mandado de busca e apreensão em endereço diverso do inicialmente determinado não configura nulidade quando o deslocamento decorre de informação espontânea fornecida por terceiro indicando o local onde o investigado efetivamente reside, configurando atuação policial legítima amparada pela teoria da serendipidade. 2. Não há exigência de formalidade específica para comprovação do consentimento do morador para ingresso domiciliar, sendo suficiente a demonstração da voluntariedade da autorização mediante prova testemunhal idônea e consistente. 3. Não configura cerceamento de defesa a ausência de acesso a investigação paralela quando a denúncia e a condenação fundamentam-se exclusivamente nos elementos probatórios do inquérito policial relativo à prisão em flagrante, integralmente disponibilizados à Defesa. 4. O indeferimento de pergunta voltada a investigação diversa não relacionada aos fatos que fundamentam a imputação não configura cerceamento de defesa, especialmente quando ausente demonstração concreta de prejuízo ao exercício do direito de defesa. 5. A consulta a apontamentos durante oitiva de testemunha é expressamente autorizada pelo art. 204, parágrafo único, do CPP. 6. Configura-se desproporcional a majoração da pena-base quando a droga apreendida não for de quantidade expressiva, sendo insuficiente a mera referência à natureza nociva da substância, dissociada de quantitativo relevante ou de circunstâncias fáticas excepcionais. 7. A prática de novo delito durante período de liberdade provisória em outro processo criminal evidencia elevado grau de reprovabilidade da conduta, justificando a valoração negativa da vetorial culpabilidade. 8. A existência de circunstância judicial desfavorável e o quantum da pena aplicada autorizam a fixação de regime inicial fechado”.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988; CPP, arts. 28-A, 204, parágrafo único, 212, 251, 563; CP, arts. 33, § 2.º, alínea "a", § 3.º, 44, inciso I, 59, 77, inciso I; Lei n.º 11.343/2006, arts. 28, § 2.º, 33, caput, § 4.º, 42.
Jurisprudência relevante citada: TJBA, HC n.º 8020714-53.2025.8.05.0000, Rel. Des. [não identificado], 1.ª Turma da Primeira Câmara Criminal, j. 09 a 13.06.2025; TJBA, HC n.º 8064456-31.2025.8.05.0000, Rel. Des. [não identificado], j. 16.12.2025; STJ, AgRg no HC n. 663.191/PR, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 23.11.2021; STJ, REsp n. 2.004.455/PR, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 13.08.2025; STJ, HC n. 472.909/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 04.04.2019; STJ, AgRg no HC n. 681.745/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 30.09.2021; STJ, AREsp n. 2.405.749/MG, Rel. Min.ª Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. 05.03.2024; STJ, AgRg no HC n. 1.022.443/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 01.10.2025; STJ, AgRg no HC n. 1.030.338/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09.09.2025. (TJBA, 1.ª Turma da 1.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 8000556-02.2025.8.05.0218, Rel. Des.ª Ivone Bessa Ramos, j. 14.04.2026, DJe 16.04.2026) (grifos acrescidos)
Outrossim, no que tange às pequenas divergências invocadas pela Defesa acerca do ponto exato da captura — se logo no portão de entrada ou no interior do imóvel —, trata-se de aspecto manifestamente secundário que em nada fragiliza a coerência essencial do relato fático: o Réu foi visualizado em via pública, tentou homiziar-se ante a aproximação da guarnição, em contexto de mandado prisional referente a delito diverso, e foi detido em posse do material ilícito.
Nesse sentido, de forma acertada consignou o Magistrado sentenciante ao afastar a preliminar previamente arguida em primeiro grau. Vejamos:
“[...] A defesa técnica do acusado suscitou preliminar de nulidade das provas colhidas, alegando violação do domicílio, com base no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal. Argumenta-se que a entrada dos policiais na residência do acusado não foi precedida de mandado judicial, consentimento do morador ou situação de flagrante delito previamente configurada, apontando para supostas divergências nos depoimentos dos policiais quanto ao local exato da abordagem e valendo-se da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 280 (RE 603.616/RO) e do entendimento do Superior Tribunal de Justiça (HC 598.051/SP). Todavia, uma análise aprofundada do conjunto probatório revela a improcedência da alegação defensiva.
Os depoimentos dos policiais militares, colhidos em juízo, convergem nos pontos essenciais que afastam a nulidade suscitada. O sargento Arivaldo da Cruz Silva foi categórico ao afirmar que a guarnição avistou o acusado "em via pública, em posse de uma sacola" e que, "ao avistar a guarnição, ele correu para o interior de uma residência, sendo alcançado pela guarnição no imóvel". Em sentido similar, o soldado Matheus Tauan Gomes Costa relatou que "o acusado correu com um saco nas mãos, sendo alcançado em frente à residência". Embora haja uma sutil diferença na descrição do ponto exato de alcance, a essência é clara: o acusado foi inicialmente avistado em via pública e somente empreendeu fuga para o interior da residência após perceber a presença policial.
Mais relevante ainda é o contexto em que a abordagem se deu. A atuação policial não foi aleatória ou desmotivada. Conforme os autos, a diligência estava inserida em uma operação de prevenção de crimes e, crucialmente, visava ao cumprimento de um mandado de prisão em aberto em desfavor do próprio denunciado (mandado de prisão nº 8164956-39.2024.8.05.0001.01.0001-22), expedido pela 14ª Vara Criminal desta Comarca, por um crime de roubo majorado. Além disso, os policiais tinham informações de localização do réu por ele estar utilizando tornozeleira eletrônica. Diante da existência de um mandado de prisão válido e em execução, a conduta do acusado de empreender fuga ao avistar a guarnição policial e tentar se refugiar em uma residência configura, por si só, uma flagrante situação de desobediência a uma ordem judicial e de tentativa de frustrar a aplicação da lei penal.
Nesse cenário, a entrada dos policiais no imóvel não se configura como invasão arbitrária de domicílio, mas sim como continuidade de uma perseguição lícita a um indivíduo com mandado de prisão e que, ao ser avistado em via pública em atitude suspeita, tentou se evadir. A fuga do acusado, somada ao fato de ele estar portando uma sacola cujo conteúdo desconhecido gerava suspeita, em um local conhecido por ser ponto de tráfico, forneceu aos policiais as "fundadas razões" exigidas para o ingresso em domicílio, caracterizando a situação de flagrante delito em curso. O fato de os policiais perseguirem um indivíduo que tenta se desvencilhar da abordagem, adentrando um domicílio, é amplamente reconhecido pela jurisprudência como justificativa para o ingresso, configurando a excepcionalidade do flagrante. O animus dos policiais era, inicialmente, de cumprimento de mandado, e a situação de flagrância do tráfico se desenvolveu a partir da atitude evasiva do réu.
Ademais, o contexto prévio de cumprimento de mandado de prisão, a visibilidade do acusado em via pública em atitude suspeita e a subsequente fuga para a residência já configuravam uma situação de flagrante delito, dispensando a necessidade de mandado judicial ou consentimento formal expresso para o ingresso.
Desse modo, não se aplica ao presente caso a tese do Tema 280 do STF, que se refere à necessidade de fundadas razões para indicar a ocorrência de flagrante no interior da residência. Aqui, as fundadas razões para a atuação policial e a posterior configuração do flagrante surgiram fora da residência, na via pública, e a fuga do réu para dentro do imóvel apenas prolongou uma situação de flagrância já existente ou iminente.
Por todas essas razões, resta claro que a ação policial foi legal, e as provas dela decorrentes são lícitas. A preliminar de nulidade por violação de domicílio, portanto, não encontra amparo fático nem jurídico e deve ser afastada. [...]” (ID 113025286)
Portanto, identificada a efetiva higidez do acervo probatório reunido nos autos, pois lastreado em diligências idôneas e desprovidas de arbitrariedade, rejeita-se a preliminar de nulidade.
III. Do mérito do recurso da Defesa
III.A. Da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas
Adentrando ao cerne meritório, a Defesa de LUCAS DOS SANTOS RIGAUD pleiteia a absolvição com esteio no art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, argumentando fragilidade probatória quanto à prática da traficância, ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta para a figura de posse para consumo pessoal insculpida no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006.
A argumentação não merece guarida, por se verificar a existência de acervo probatório suficiente e idôneo a lastrear a condenação do Acusado, à luz da concreta demonstração das respectivas materialidade e autoria, sem que haja dúvida razoável quanto à efetiva finalidade comercial das substâncias ilícitas apreendidas, a despeito da narrativa judicial do ora Apelante em sentido diverso, no legítimo e compreensível exercício de sua autodefesa.
A materialidade delitiva restou cabalmente demonstrada nos autos pelo Auto de Exibição e Apreensão n.º 37450/2025 (ID 532824807, fl. 21– APF n.º 8230278-69.2025.8.05.0001) e pelo Laudo Pericial Definitivo n.º 2025 00 LC 051919-01 (ID 113025224), os quais atestam a apreensão de massa bruta total de 228,87g (duzentos e vinte e oito gramas e oitenta e sete centigramas) de substância vegetal contendo Tetrahidrocanabinol (THC), princípio ativo da Cannabis sativa L. (maconha), acondicionada em 104 (cento e quatro) porções individualizadas, além de 01 (uma) balança de precisão e a quantia de R$ 70,00 (setenta reais) em moeda corrente.
Com referência às circunstâncias do flagrante e, em particular, à real vinculação das drogas ao Réu LUCAS DOS SANTOS RIGAUD, trata-se de aspectos cuja elucidação teve especial suporte nos depoimentos prestados, na fase instrutória, pelos Policiais Militares Arivaldo da Cruz Silva e Matheus Tauan Gomes Costa, os quais relataram toda a dinâmica da diligência de maneira segura e convergente, sem dar margem à percepção de qualquer abuso ou irregularidade na concretização do ato.
Queda oportuna a transcrição de tais oitivas judiciais:
“SGT/PM ARIVALDO DA CRUZ SILVA (...) relatou em seu depoimento judicial, “(...) no dia dos fatos, estava em ronda ostensiva pela localidade de São Caetano quando o SICOM informou acerca de um indivíduo com mandado de prisão em aberto, acrescentando que, por se tratar de área perigosa em razão do tráfico de drogas, iniciaram diligências e, como o indivíduo utilizava tornozeleira eletrônica, foi possível identificar sua localização, ocasião em que, ao chegarem ao local, visualizaram-no em via pública portando uma sacola, momento em que ele, ao avistar a guarnição, correu para uma residência, sendo alcançado já no interior do imóvel; afirmou que foi realizada busca pessoal, não sendo encontrada arma, e que, ao revistarem a sacola que ele portava, constataram a existência de certa quantidade de drogas em porções, esclarecendo que não se recorda de quem realizou a busca pessoal, mas que ocorreu em sua presença; informou ainda que o local é conhecido como ponto de tráfico de drogas, sendo necessária, inclusive, solicitação de apoio de outra guarnição para adentrar a área, acrescentando que o acusado declarou que traficava o material para venda e mencionou a existência de um parceiro, o qual não foi localizado; disse também que, na residência para onde o réu correu, havia uma senhora, a qual acalmou, sendo posteriormente informada que se tratava de parente do acusado, e que não foram encontradas outras drogas ou objetos ilícitos no imóvel; afirmou que, embora a imagem por celular não estivesse nítida, aparenta ser o réu a pessoa conduzida naquele dia, ressaltando que apenas ele foi apresentado e que não houve reação após a abordagem, mencionando ainda que familiares teriam relatado que já lhe haviam dado conselhos e demonstravam temor quanto à atuação de facções rivais na localidade.;(...)”
“SD/PM MATHEUS TAUAN GOMES, por sua vez, disse que (...): recebeu determinação para cumprimento de mandado de prisão e que, por coincidência, o mandado era em desfavor do próprio acusado, informando que, ao chegarem à rua, poucos minutos antes haviam ocorrido alguns fatos comuns em comunidades com atuação policial e que, quando a guarnição chegou, o réu correu com um saco na mão, sendo alcançado em frente à residência dele, ocasião em que constataram que o saco que portava motivou a condução; afirmou que o saco continha uma substância em seu interior e que o acusado o teria jogado, acrescentando que a abordagem inicial ocorreu em frente à casa e que o saco foi apreendido naquele momento, esclarecendo ainda que a diligência era para cumprimento de mandado de prisão e que a entrada na residência ocorreu com autorização da avó do acusado, estando ela e o tio presentes; não soube informar de qual bairro era o mandado de prisão, tampouco recordou detalhes acerca da quantidade das substâncias encontradas ou do local exato onde eventual material teria sido encontrado no interior do imóvel, afirmando que ele não reagiu à abordagem e que não se recorda de ter havido necessidade de uso de força, bem como que não se lembra qual seria a facção atuante na localidade (...)” (Transcrição extraída do Parecer da Procuradoria de Justiça em ID 113798691 – grifos acrescidos)
Com efeito, verifica-se, portanto, que os policiais militares ouvidos em audiência judicial prestaram depoimentos convergentes e detalhados. O Sargento PM Arivaldo da Cruz Silva narrou que realizavam ronda preventiva na localidade de São Caetano visando ao cumprimento de mandado prisional quando localizaram o Acusado em via pública portando uma sacola; ao perceber a viatura, o apelante correu para a residência, sendo abordado em poder do material entorpecente fracionado, confessando informalmente a mercancia ilícita. No mesmo sentido, o Soldado PM Matheus Tauan Gomes Costa confirmou que a guarnição se dirigiu ao local para dar cumprimento à ordem prisional e que o Increpado tentou fugir com o saco plástico nas mãos, vindo a ser capturado e apreendida a substância ilícita em seu poder
Ora, não há dificuldade alguma em reconhecer o caráter firme, harmônico e minudente dos depoimentos em foco, nada autorizando, como pretende a Defesa, a automática presunção de sua inverdade ou parcialidade à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminar falsamente o Réu.
Ademais, compreende-se que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenham participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, trata-se de testemunhas inquiridas sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e que mantiveram contato direto com a ação criminosa e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuir, de modo decisivo, para a elucidação do fato. Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedente do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. 1. [...]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. 3-5. [...]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016, grifos acrescidos)”
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009, grifos acrescidos)”
Lado outro, a versão exculpatória apresentada pelo Réu — aduzindo que estava dormindo e que as drogas foram forjadas pelos policiais — restou totalmente isolada nos autos e marcada por contradições relevantes entre suas declarações prestadas perante a autoridade policial e em juízo, mormente no que se refere ao momento e às circunstâncias da visualização do saco apreendido. Ademais, as supostas agressões físicas alegadas pelo Increpado foram expressamente rechaçadas pela perícia médico-legal constante do Laudo de Exame de Lesões Corporais n.º 2025 00 IM 051930-01 (ID 113025225), que não constatou a existência de lesões traumáticas recentes.
Nesse contexto, inviável o acolhimento do pleito defensivo de desclassificação para o delito do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. O crime de tráfico de drogas, de conteúdo variado e ação múltipla, perfaz-se com a realização de qualquer dos núcleos do art. 33, caput, da Lei de Drogas — como a conduta comprovada de "trazer consigo" substância entorpecente —, sendo dispensável o flagrante no exato instante da mercancia. Nesse sentido é válido colacionar, a propósito, excerto de precedente colhido na jurisprudência desta Turma:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL NÃO ACOLHIDO. DOSIMETRIA ADEQUADA - APELO IMPROVIDO. I - [...]. II - [...]. III - O delito de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla, bastando para a sua caracterização que a conduta do agente seja subsumida em um dos verbos descritos no art. 33 da Lei 11.343/2006. Não se exige, portanto, a venda de entorpecentes a terceiro para que ocorra a consumação do delito. Ainda que não flagrada a comercialização da droga, traduzida nas condutas de ‘vender’ ou ‘expor à venda’, nenhuma dúvida resta de que o réu a ‘transportava’ e ‘trazia consigo’, ações típicas igualmente descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. IV - [...]. V - [...]. APELO IMPROVIDO. (TJBA, 1.ª Turma da 1.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 0542850-38.2016.8.05.0001, Rel. Des. Eserval Rocha, j. 10.09.2019, 23.09.2019) (grifos acrescidos)”
De outro giro, relativamente à alegação da Defesa acerca da mera condição de usuário do Acusado, igualmente não merece prosperar. A referida tese se mostra inverossímil, à vista das circunstâncias da apreensão.
O confisco de expressivo montante de maconha (228,87g), associada ao seu preparo e fracionamento em 104 (cento e quatro) embalagens individuais e à posse concomitante de instrumento destinado à pesagem de doses (balança de precisão), afasta qualquer alegação de porte voltado exclusivamente ao consumo pessoal. De mais a mais, ainda que se admita a alegada condição de usuário de substância entorpecente, não é viável extrair de tal aspecto a conclusão de que a totalidade das porções de maconha encontradas na posse do Apelante se destinaria exclusivamente ao consumo pessoal. Como dito, a quantidade relativamente expressiva de entorpecentes apreendida, a forma de acondicionamento das substâncias, aliada à apreensão de balança de precisão e às circunstâncias da apreensão e aos depoimentos que apontam o envolvimento do Acusado com a mercancia ilícita, afasta a tese de destinação para consumo próprio e evidencia a prática do delito de tráfico de drogas.
A Lei n.º 11.343/2006, em seu art. 28, § 2.º, dispõe que, para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o Juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente. No caso, a quantidade de entorpecente, o fracionamento em múltiplas porções e a apreensão de instrumento comumente utilizado para pesagem de drogas, são elementos concludentes da destinação comercial.
Assim é que, à vista das diretrizes interpretativas preconizadas pelo art. 28, § 2.º, da Lei n.º 11.343/2006, impõe-se o reconhecimento da efetiva finalidade mercantil da droga apreendida, mesmo porque a condição de usuário aparentemente sustentada em favor de LUCAS DOS SANTOS RIGAUD em nada obstaria a sua simultânea atuação como traficante, não sendo rara, aliás, a coexistência de ambas as figuras para fins de sustento do próprio vício. Contemple-se, nesse exato sentido, julgado desta Corte:
“DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELANTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCABIMENTO. JUSTA CAUSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE USUÁRIO ISOLADA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS REVELAM QUE A FINALIDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS ERA A COMERCIALIZAÇÃO. PLEITO PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 44, § 4º, DA LEI 11.343/06. EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO INDICANDO QUE O APELANTE TEM PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA CRIMINOSA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS. [...]. Ademais, ainda que o Apelante seja usuário (como a defesa alega), isso não impede que ele comercialize as substâncias proscritas. A propósito, é notoriamente comum os usuários se valerem da venda dos entorpecentes para conseguir sustentar o seu próprio vício. Destarte, não basta a genérica alegação da condição de usuário para que se afaste a imputação do crime de tráfico de drogas. No caso sub oculi, a defesa não logrou êxito em comprovar que a substância proscrita efetivamente se destinava ao consumo pessoal do Apelante. Ao contrário, o manancial probatório existente nos fólios contém elementos que impõem a imputação do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, como foi feito na sentença. Pleito rejeitado, portanto. [...]. Apelo CONHECIDO e IMPROVIDO, na esteira do parecer ministerial. (TJBA, 1.ª Turma da 2.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 0526760-18.2017.8.05.0001, Rel. Des. Jefferson Alves de Assis, j. 06.09.2018, DJ 13.09.2018) (grifos acrescidos)”
À vista do panorama delineado, conclui-se restar devidamente comprovada a concreta incursão do ora Apelante no crime de tráfico de drogas, com particular respaldo na prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório, hábil a demonstrar a efetiva apreensão do material ilícito em sua posse e a inequívoca destinação comercial do insumo. Portanto, fica afastado tanto o pedido absolutório quanto o desclassificatório, confirmando-se a condenação do Réu nas previsões do art. 33 da Lei de Tóxicos.
IV. Da dosimetria das penas – Do pleito defensivo de redução da pena-base e do recurso do Ministério Público
No que tange à dosimetria da pena, a Defesa do Apelante LUCAS DOS SANTOS RIGAUD roga a aplicação da pena-base no mínimo quantum legal, o que, no entanto, não se acolhe.
Pontue-se que a pena-base do aludido Apelante foi fixada pelo Sentenciante a quo acima do mínimo legal – a saber, 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, diante da consideração de vetorial judicial preponderantemente desfavorável do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, motivando a elevação na expressiva quantidade de entorpecente apreendida sob a posse do Acusado (228,87g de maconha) e em seu fracionamento em 104 (cento e quatro) porções.
Nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, a quantidade e a natureza da substância apreendida preponderam sobre as circunstâncias judiciais gerais e autorizam, fundamentadamente, a fixação da pena-base acima do mínimo legal, diante do maior potencial de difusão do entorpecente no meio social. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE. PREPONDERÂNCIA DA QUANTIDADE DE DROGA . INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006 . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A quantidade de drogas apreendidas - 345,50 g (trezentos e quarenta e cinco gramas e cinco decigramas) de maconha - autoriza a majoração da pena-base, consoante orientação jurisprudencial desta Sexta Turma: "o aumento da pena-base do paciente não se mostra, no caso, desarrazoada ou desproporcional, já que devidamente fundamentada em elementos concretos (quantidade da droga apreendida - 401 gramas de maconha) e condizentes com o entendimento desta Corte acerca do tema. Precedentes" ( HC 367 .048/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe 07/11/2016, sem grifos no original). 2. A posse de aludido montante de entorpecentes extrapola o ordinário ao tipo penal em comento e denota a maior reprovabilidade da conduta perpetrada, o que, consoante inteligência do art . 42 da Lei n.º 13.343/2006, reclama a exasperação da reprimenda. 3 . O acréscimo de 1 (um) ano na pena-base não se mostra ilegal ou desproporcional a ponto de ensejar excepcional reforma da dosimetria em via mandamental. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 498966 RJ 2019/0074981-4, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 06/08/2019, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/08/2019)
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA . EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO IDÔNEO. AUMENTO DESPROPORCIONAL . APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. BIS IN IDEM CONFIGURADO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS ALÉM DA QUANTIDADE DE DROGA . REDUÇÃO DA PENA. FIXCAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. AGRAVO PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. I . CASO EM EXAME1. Agravo em recurso especial interposto contra acórdão que negou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/2006, sob o argumento de que a grande quantidade de drogas apreendida indicava dedicação à atividade criminosa. A decisão também exasperou a pena-base com fundamento na quantidade de drogas apreendida. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2 . Há duas questões em discussão: (i) se a exasperação da pena-base pela quantidade de droga apreendida configura bis in idem ao ser utilizada também para afastar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, bem como se o aumento aplicado se mostrou desproporcional; (ii) se a quantidade de droga apreendida justifica o afastamento da minorante do tráfico privilegiado prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. III . RAZÕES DE DECIDIR4. A exasperação da pena-base com fundamento na quantidade de drogas apreendida está devidamente fundamentada, conforme os parâmetros estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11 .343/2006, que confere preponderância à quantidade e natureza da substância.5. Contudo, o aumento realizado, de 1/3, revelou-se desproporcional diante da quantidade de droga apreendida (227,1g de cocaína), aplicando-se o aumento de 1/6 acima da pena mínima.6. Ao afastar a minorante do tráfico privilegiado com base na mesma quantidade de droga utilizada para exasperar a pena-base, a decisão incorreu em bis in idem, o que é vedado pela jurisprudência consolidada do STJ.7. A Terceira Seção do STJ já decidiu que a quantidade de droga pode ser considerada ou na primeira fase da dosimetria (pena-base) ou na terceira fase (modulação da minorante), mas não em ambas as fases, sob pena de dupla punição pelo mesmo fato.8 . Tendo sido a quantidade de droga utilizada para aumentar a pena-base, deve-se reconhecer a aplicabilidade da minorante do tráfico privilegiado no grau máximo, dado que não há outros elementos que indiquem a dedicação a atividades criminosas ou o envolvimento com organização criminosa.9. Embora fixada a pena em patamar inferior a 4 anos de reclusão, a existência de circunstância judicial desfavorável justifica a fixação do regime semiaberto para o cumprimento da pena. IV . Agravo provido para dar parcial provimento do RESP. Pena redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, com regime inicial semiaberto. (STJ - AREsp: 2482597 SP 2023/0378825-4, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 03/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/12/2024) (grifos acrescidos)
Quanto à escolha do quantum da reprimenda básica, pondera o doutrinador Ricardo Augusto Schmitt que “o critério que vem sendo albergado pelos Tribunais Superiores (para a exasperação da pena-base) repousa numa situação prática e simples, que tem resultado a partir da obtenção do intervalo da pena prevista em abstrato ao tipo (máximo - mínimo), devendo, em seguida, ser encontrada sua oitava parte (1/8)”.
Na hipótese em comento, uma vez calculado um oitavo da diferença entre a máxima e a mínima pena privativa de liberdade cominada ao delito de tráfico de drogas (15 anos – 5 anos = 10 anos), chega-se ao patamar de acréscimo de 01 (um) ano e 03 (três) meses na pena básica para cada circunstância judicial negativa. Assim, à vista do entendimento supradelineado e da análise das vetoriais judiciais, revela-se escorreita e proporcional a reprimenda-base do Apelante fixada em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão.
O Ministério Público, por sua vez, insurge-se contra a Sentença de primeiro grau, pugnando pela elevação da pena-base do Acusado mediante a valoração desfavorável de sua conduta social, sustentando que a existência de outra Ação Penal em andamento e a condenação não definitiva pelo crime de roubo majorado (processo n.º 8164956-39.2024.8.05.0001 da 14.ª Vara Criminal) revelaria inserção em contexto social censurável. A irresignação ministerial, contudo, não prospera.
De fato, o desvalor pelo órgão ministerial viola frontalmente o Enunciado da Súmula n.º 444 do STJ, que veda a utilização de Inquéritos Policiais e Ações Penais em curso para agravar a pena-base. Embora a súmula se refira textualmente a "maus antecedentes", a sua ratio decidendi — a proteção do princípio constitucional da presunção de inocência (art. 5º, inciso LVII, da CF) — aplica-se a todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal. Ações Penais sem trânsito em julgado não podem, sob qualquer pretexto, seja como maus antecedentes, conduta social ou personalidade, ser utilizadas para prejudicar o Réu na dosimetria da pena.
Nesse prisma, ausentes elementos objetivos autônomos que desabonem a interação do Réu na esfera social ou familiar, agiu com acerto o Magistrado sentenciante ao neutralizar o aludido vetor na primeira fase dosimétrica.
Destarte, impõe-se o desprovimento do apelo ministerial.
Na segunda fase, de forma correta, incidiu a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CP), reduzindo-se a pena intermediária para o mínimo de 05 (cinco) anos de reclusão.
Por fim, na última fase, mostrou-se acertado o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006) na fração máxima de 2/3, consolidando a reprimenda definitiva do Apelante em 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por pena restritiva de direitos (art. 44 do CP).
Isto posto, LUCAS DOS SANTOS RIGAUD resta condenado pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, ao cumprimento da pena de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, com substituição por pena restritiva de direitos, a ser fixada pelo Juízo da Execução.
V. Dispositivo
Ante todo o exposto, na esteira do Parecer Ministerial, CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO à Apelação do Ministério Público, bem como CONHECE-SE e NEGA-SE PROVIMENTO à Apelação da Defesa do Acusado, mantendo-se incólume a Sentença condenatória recorrida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora