PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8119033-24.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. |
| Advogado(s): ENY BITTENCOURT |
| APELADO: VALDIZA SANTOS PASSOS |
| Advogado(s): EDDIE PARISH SILVA, CARLOS ZENANDRO RIBEIRO SANT ANA |
Cuida-se de apelação cível interposta por BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. (Id. 64137030), em face da sentença prolatada no processo n.º 8119033-24.2023.8.05.0001, que julgou parcialmente procedentes os pleitos autorais, nos seguintes termos (Id.64137021):
“Ante os fatos aqui explicitados e tudo mais que dos autos constam, julgo procedentes os pedidos autorais para declarar nulo o contrato de empréstimo consignado de nº 624156427, determinar a devolução, em dobro, dos pagamentos realizados em decorrência dos descontos indevidos, acrescido de correção a partir de cada desconto e juros de mora legais a partir da citação, e condenar o réu no pagamento de indenização a título de danos morais no valor de R$ 5.000,00, corrigido a partir dessa sentença e com juros legais a partir da citação, abatendo-se o valor creditado na conta do autor de R$ 2.115,62, devidamente corrigido.
Condeno o réu no recolhimento das custas processuais e no pagamento dos honorários advocatícios sucumbências, esses fixados em 15% do valor da condenação”.
DA INEXISTÊNCIA DO DÉBITO
No presente caso, a parte autora ingressou com Ação Declaratória de Inexistência de Débito, afirmando não ter contraído o empréstimo consignado no valor de R$ 1.616,65 (mil, seiscentos e dezesseis reais e sessenta e cinco centavos), relativo ao contrato/à fatura n.º 624156427, pactuado em 31 (trinta e um) parcelas de R$ 52,15 (cinquenta e dois reais e quinze centavos) (Id 64136787).
A relação jurídica objeto da lide possui natureza consumerista, atraindo a incidência do Código de Defesa do Consumidor (CDC – Lei n.º 8.078/1990), o que, em tese, possibilita a revisão das cláusulas consideradas manifestamente abusivas, à luz dos incisos IV, V e VI do artigo 6º e inciso IV do artigo 51, todos do CDC.
Além disso, o Superior Tribunal de Justiça já pacificou o entendimento de que o referido Diploma Legal se aplica às instituições financeiras (Enunciado da Súmula 297).
Nos termos do art. 373, I e II do CPC/2015, o ônus da prova incumbe:
“I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
Em se tratando de ação declaratória negativa, o encargo de comprovar o suposto débito da autora recai sobre a ré, uma vez que seria impossível à parte autora demonstrar que não celebrou certo contrato. Segundo entendimento do STJ, “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).
Aplicam-se ao caso o art. 6º, VIII do CDC e o art. 373, § 1º do CPC/2015, assim redigidos:
CDC
Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: (...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências (...)
CPC/2015
Art. 373, § 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
Bruno Miragem ensina sobre o tema:
“O direito à facilitação da defesa, apresenta-se, em termos processuais, pela possibilidade de inversão do ônus da prova no processo civil. As razões para seu reconhecimento é a dificuldade prática dos consumidores de demonstrar os elementos fáticos que suportam sua pretensão. Ora, na estrutura das relações de consumo, o domínio do conhecimento sobre o produto ou o serviço, ou ainda sobre o processo de produção e fornecimento dos mesmos no mercado de consumo é do fornecedor. Da mesma forma, não se pode desconhecer que a defesa judicial de interesses exige do titular da pretensão a disposição de recursos financeiros e técnicos para uma adequada demonstração da pertinência e procedência do seu interesse” (MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor [livro eletrônico]. 6. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 282; grifou-se).
Sobre o tema, deve-se conferir a lição dos Professores Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart (Prova e Convicção. 4. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022 [livro eletrônico]):
“Por meio da ação declaratória negativa, o autor pede a declaração da inexistência de um direito afirmado pelo réu. Nessa ação, o problema diz respeito ao ônus da prova dos fatos constitutivos do direito sobre o qual se pede a declaração de inexistência.
Se o ônus da prova for considerado na perspectiva da posição das partes, esse será do autor, que terá de provar a inexistência dos fatos constitutivos do direito. Se o ônus da prova for pensado na dimensão do interesse na demonstração dos pressupostos fáticos para a incidência da norma relativa ao direito discutido, o ônus da prova será do réu, a quem incumbirá a prova da existência dos fatos constitutivos, pois a coisa julgada material, ao qualificar eventual decisão de improcedência, confere ao réu os mesmos efeitos que obteria se a ação declaratória fosse positiva.
Caso o ônus da prova seja deixado ao autor, admitir-se-á que o direito do réu seja declarado sem que ele tenha produzido prova, ou, pior, que o direito do réu seja declarado apenas porque o autor não conseguiu provar a inexistência dos fatos constitutivos. Além disso, é impossível ao autor provar a inexistência de todos os possíveis fatos constitutivos do direito do réu, uma vez que os fatos constitutivos de um direito são somente do natural conhecimento daquele que se diz seu titular. Como é óbvio, uma ação declaratória negativa, pode ser proposta a partir dos fatos afirmados pelo réu, mas nunca daqueles que ele ainda pode alegar.”
Confira-se julgados dessa Corte sobre o assunto:
EMENTA: DIREITO DO CONSUMIDOR. NEGATIVAÇÃO. DÍVIDA NÃO RECONHECIDA. FATO NEGATIVO. ÔNUS DA PROVA DO RÉU. RELAÇÃO JURÍDICA NÃO DEMONSTRADA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. EXISTÊNCIA DE INSCRIÇÃO PRECEDENTE. SÚMULA 385 STJ. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. DISCUSSÃO JUDICIAL DA INSCRIÇÃO PRECEDENTE. ENTENDIMENTO SUMULADO NÃO AFASTADO. Em ação em que se discute a inexistência de determinada relação jurídica, o ônus da prova deve ser daquele que alega a sua existência, sob pena de se impor ao outro prova de fato negativo. A prova da contratação de linha telefônica não se faz exclusivamente com contrato escrito, podendo ser provada a existência da relação com a prova indubitável do uso da linha pelo alegado contratante. A apresentação de telas de sistema interno do Réu, nas quais, no caso, não permitiram inferir, seja por indícios seja por presunções, a contratação alegada, não desincumbe o Réu do seu ônus probatório. Relação jurídica e débito que devem ser declarados inexistentes. Há anotação precedente indicada por outro credor, aplicando-se o enunciado de súmula 385 do STJ, que assegura que "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral, quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento". A existência de anotação preexistente afasta o abalo moral, ainda que haja discussão judicial sobre a regularidade do débito. Precedente do STJ. Recurso provido parcialmente.
(TJ-BA - APL: 05343761020188050001, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/11/2019)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. CÉDULA RURAL PIGNORATÍCIA. CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS. LIAME COMPROVADO. IMPROCEDÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. Nas demandas declaratórias de inexistência de débito, pela natureza negativa que as caracteriza, o ônus probatório compete ao réu, por impossibilidade do autor, por razões lógicas, de comprovar a inexistência de relação negocial. Quando o Autor alega a inexistência de relação jurídica compete ao Réu o ônus da prova acerca da sua existência. Comprovado nos autos o liame entre as partes, consubstanciado na assinatura de cédula rural pignoratícia e nota promissória pelo autor, forçoso julgar-se improcedente o pedido exordial.
(TJ-BA - APL: 00047693019998050274, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/06/2021)
Assim, a comprovação da existência da relação e do débito competiria à instituição financeira.
Da análise dos autos, nota-se que a assinatura constante no contrato é distinta da assinatura da autora (documentação com assinatura no Id. 64136789). Registre-se que, ao apresentar a sua réplica, a parte autora impugnou especificamente o referido documento, oportunidade em que alegou não ser tratar de sua assinatura (Id 64136813).
Nos termos da decisão interlocutória de Id 64136815, o Juízo a quo determinou a realização de perícia grafotécnica, designou o perito do Juízo e ordenou o pagamento dos honorários periciais pela parte ré no valor de 1 (um) salário-mínimo.
O Réu não atendeu ao comando judicial, de modo que o julgador singular anunciou o julgamento antecipado da lide (Id 64137018), pronunciamento não impugnado pelas partes.
Nos termos do art. 429, II do CPC/2015, quando houver impugnação à autenticidade da assinatura, o ônus da prova incumbe à parte que produziu o documento.
No julgamento do REsp 1846649/MA, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.061), o Superior Tribunal de Justiça definiu que, havendo impugnação à autenticidade da assinatura constante de contrato bancário, o ônus de provar a autenticidade cabe à instituição financeira:
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).”
Nesse sentido, explica o Tribunal Superior que “a parte que produz o documento é aquela por conta de quem se elaborou, porquanto responsável pela formação do contrato, sendo quem possui a capacidade de justificar ou comprovar a presença da pessoa que o assinou.’ (STJ. 2ª Seção. REsp 1846649-MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 24/11/2021 (Recurso Repetitivo Tema 1061)).
Como o negócio objeto dos autos consiste em contrato de consumo, na modalidade de adesão, o responsável pela sua produção é o banco recorrente, de modo que recairia sobre ele o ônus de provar a autenticidade da assinatura aposta no contrato. Acrescente-se a isso que, em se tratando de liame consumerista, o consumidor figura como a parte hipossuficiente, contando com a facilitação da defesa dos seus direitos, nos termos do art. 6º, VIII do CDC.
Ante a fragilidade da prova desconstitutiva do direito da autora (art. 373, inc. II do CPC/2015), o pleito autoral deve ser acolhido, já que não houve a comprovação da legalidade e da validade do contrato de empréstimo, encargo que cabia à instituição financeira.
Na hipótese, a instituição financeira também não se desincumbiu de comprovar que a contratação fraudulenta do empréstimo decorreu de engano justificável.
Portanto, concluo não ter a parte autora celebrado o contrato, nem contraído o débito que é objeto da lide.
DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO
Inexistente a relação contratual, o banco Recorrido deve ser condenado à devolução dos valores descontados indevidamente do benefício previdenciário da parte Autora.
Analisando-se os fólios, verifica-se do documento de Id. 64136801 que foi realizada a transferência do valor de R$ 2.115,52 (dois mil, cento e quinze reais e cinquenta e dois centavos) para a conta bancária em nome da parte Autora.
Assim, nota-se que a Apelante efetivamente usufruiu da concessão de crédito. Dessa forma, é devida pelo Recorrido somente a devolução da quantia cobrada e paga que extrapolou o respectivo valor, inclusive no que se refere aos encargos.
Quanto à repetição de indébito, deve ser aplicada a tese firmada pelo STJ, nos Embargos de Divergência em Recurso Especial (EAREsp 600.663/RS, 622.897/RS, 676.608/RS, 664.880/RS e 1.413.542/RS), no sentido de que "a restituição em dobro de indébito, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que cobrou o valor indevido, revelando-se cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária a boa-fé objetiva".
De acordo com o entendimento do STJ, não é necessária a demonstração de má-fé, bastando (a) que tenha ocorrido a cobrança indevida e o respectivo pagamento e (b) que o comportamento da parte tenha afrontado a boa-fé objetiva. Foi o que ocorreu na hipótese dos autos, eis que demonstrada a abusividade da conduta da parte recorrida por violação ao dever de informação.
Referida tese modificou a jurisprudência que anteriormente prevalecia no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a devolução em dobro somente seria devida quando fosse efetivamente comprovada a má-fé do credor na cobrança indevida ao consumidor. O STJ promoveu uma modulação parcial dos efeitos dos acórdãos proferidos nos mencionados Embargos de Divergência, visando a garantir a observância do princípio da proteção da confiança dos jurisdicionados e a segurança jurídica nos casos ocorridos sob a égide do entendimento anterior.
O STJ estabeleceu que, em relação aos indébitos ligados à relação de consumo, de natureza contratual e não decorrentes de prestação de serviço público, a nova orientação jurisprudencial deve ser aplicada apenas às cobranças realizadas após a data da publicação dos referidos acórdãos (DJe de 30/03/2021).
Analisando-se os fólios, verifica-se que o primeiro desconto realizado na folha de pagamento da parte Autora ocorreu em março de 2021 (Id. 61380951). Considerando que as parcelas cobradas indevidamente começaram exatamente em março de 2021, a devolução deverá ocorrer em dobro, à exceção do primeiro mês, que deverá ocorrer de maneira simples.
DOS JUROS DE MORA INCIDENTES SOBRE A INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS
A sentença fixou o termo a quo de incidência dos juros moratórios sobre a repetição de indébito nos seguintes termos (Id. 64137021):
“Ante os fatos aqui explicitados e tudo mais que dos autos constam, julgo procedentes os pedidos autorais para declarar nulo o contrato de empréstimo consignado de nº 624156427, determinar a devolução, em dobro, dos pagamentos realizados em decorrência dos descontos indevidos, acrescido de correção a partir de cada desconto e juros de mora legais a partir da citação, e condenar o réu no pagamento de indenização a título de danos morais no valor de R$ 5.000,00, corrigido a partir dessa sentença e com juros legais a partir da citação, abatendo-se o valor creditado na conta do autor de R$ 2.115,62, devidamente corrigido.” (grifou-se)
No caso dos autos, ficou reconhecido que o contrato discutido não foi firmado pela parte autora. Tratando-se de responsabilidade extracontratual, os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, a teor do Enunciado Sumular n.º 54 do colendo Superior Tribunal de Justiça e a correção monetária incide desde o efetivo prejuízo (Súmula n.º 43 do STJ).
A propósito do tema, destaque-se:
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO DO CONSUMIDOR, DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. APELAÇÃO DA AUTORA. DESCONTOS EFETUADOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. DESCABIMENTO. DEVOLUÇÃO SIMPLES DE TODOS OS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. FIXAÇÃO DO TERMO INICIAL DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DE MORA. RESPONSABILIDADE EXTRACONTRATUAL. CORREÇÃO DEVIDA A PARTIR DO EFETIVO PREJUIZO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 43 DO STJ. JUROS DE MORA. FLUÊNCIA A PARTIR DO EVENTO DANOSO, CONFORME ENTENDIMENTO PACIFICADO COM A EDIÇÃO DA SÚMULA 54 DO STJ. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO DEVIDA. VALOR ESTIPULADO EM OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APELAÇÃO PROVIDA PARCIALMENTE, SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. APELAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA RÉ. DANOS MATERIAIS CARACTERIZADOS, EM RAZÃO DO RECONHECIMENTO DA COBRANÇA INDEVIDA. MANUTENÇÃO. DEVOLUÇÃO, FORMA SIMPLES. AUSÊNCIA DE MÁ-FÉ. ATO ILÍCITO DEMONSTRADO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. CRITÉRIOS PARA FIXAÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPROCIONALIDADE. REDUÇÃO, DESCABIMENTO. APELAÇÃO IMPROVIDA, SENTENÇA MANTIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de APELAÇÃO Nº 0340298-09.2014.8.05.0146, de Juazeiro, em que figuram como Apelantes e Apelados simultaneamente, BANCO BRADESCO S/A. E ANDRELINA LUIZ DE SOUZA. ACORDAM os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime de sua Turma Julgadora, em DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA AUTORA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA RÉ, nos termos do voto condutor. JA01 (TJ-BA - APL: 03042980920148050146 3ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais - Juazeiro, Relator: JOAO AUGUSTO ALVES DE OLIVEIRA PINTO, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/11/2021)
A responsabilização ora determinada é lastreada, tão somente, na culpa decorrente da não observância do dever jurídico geral de não lesar terceiro (responsabilidade extracontratual).
Em síntese, sobre os danos materiais, devem incidir juros de mora a partir de cada desconto indevido no benefício da parte autora (Súmula n.º 43 e 54 do STJ).
Confira-se julgados a respeito do tema:
“RECURSO DE APELAÇÃO. Ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais e repetição de indébito. Descontos de parcelas de seguro em conta bancária do autor. Sentença de parcial procedência que declarou inexistente a relação jurídica contratual entre as partes e condenou a ré na devolução, em dobro, dos valores descontados indevidamente e ao pagamento ao autor de cifra a título de indenização por danos morais. Insurgência do autor, pugnando pela incidência, desde o primeiro desconto indevido, de juros moratórios sobre os valores a serem devolvidos em dobro pela ré; pela majoração da quantia arbitrada a título de indenização por danos morais e aplicação sobre ela de correção monetária e juros de mora desde o primeiro desconto indevido; e pela elevação dos honorários advocatícios sucumbenciais fixados, na origem, em desfavor da ré. Irresignação que prospera em parte. Não comprovada a relação contratual entre as partes. Responsabilidade extracontratual. Juros de mora incidentes sobre os valores a serem devolvidos ao autor que devem ser aplicados desde cada desconto indevido (artigo 398 do Código Civil e da Súmula nº 54 do STJ). Majoração do quantum atribuído a título de danos morais, o qual deverá ser corrigido pelos índices da Tabela Prática do TJSP, a partir da data da publicação do acórdão (Súmula nº 362 do STJ), acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, desde o evento danoso (primeiro desconto indevido), nos termos da Súmula nº 54 do STJ. Honorários advocatícios sucumbenciais fixados na origem que não comportam elevação. Recurso parcialmente provido. (TJ-SP - AC: 10016693620218260390 Nova Granada, Relator: Issa Ahmed, Data de Julgamento: 20/04/2023, 34ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 20/04/2023) – grifos acrescidos
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO. OCORRÊNCIA. DANOS MATERIAIS E DANOS MORAIS. INDENIZAÇÃO. TERMO INICIAL. JUROS DE MORA. CORREÇÃO MONETÁRIA. Constatada a ocorrência de contradição, no aresto embargado, relativamente ao termo inicial do cômputo da correção monetária quanto à indenização por danos materiais e danos morais, imperativo o acolhimento dos embargos declaratórios. Para danos materiais, o marco inicial da correção monetária deve ser a data do efetivo prejuízo, seguindo-se a orientação da Súmula n. 43 do STJ. Os juros moratórios devem incidir desde o evento danoso, por se tratar de responsabilidade civil extracontratual (art. 398 do CC e Súmula 54 do STJ). A indenização por danos morais têm como marco de incidência para correção monetária a data do arbitramento (Súmula 362 do STJ), acrescidos de juros moratórios a partir do evento danoso. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS. UNÂNIME. (TJ-RS - ED: 70067950261 RS, Relator: Elaine Maria Canto da Fonseca, Data de Julgamento: 25/02/2016, Décima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 04/03/2016)
Nesse ponto, a sentença merece ser reformada, a fim de que seja determinado que os juros de mora sobre as parcelas descontadas incidam desde o efetivo desembolso de cada uma delas pela parte autora e não a partir da citação, como constou em sentença.
Por sua vez, a correção monetária deve incidir a partir da data do efetivo prejuízo, com fulcro no Enunciado Sumular n.º 43 do STJ, o que, na hipótese dos autos, corresponde ao efetivo desembolso de cada parcela, assim como determinou o juízo a quo.
DOS DANOS MORAIS
O art. 186 do CC/2002 dispõe que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Por sua vez, o art. 927 do mesmo Código estatui:
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, livro eletrônico) apontam os elementos da responsabilidade civil:
“Contemporaneamente, apontam-se três elementos para a responsabilidade civil: ato culposo ou atividade objetivamente considerada, dano e nexo de causalidade.
O ato culposo encerra elemento da responsabilidade civil subjetiva.
Entendida em sua acepção normativa, a culpa se revela na ideia de desvio de conduta, vale dizer, de inadequação da conduta do agente ao padrão de comportamento esperado em concreto. Cuida-se, com efeito, de comparar a conduta concretamente adotada pelo ofensor com aquele standard de comportamento desejado em situação equivalente.
Já a atividade objetivamente considerada assume relevância no âmbito da responsabilidade civil objetiva. Assim, tratando-se de atividade de risco, nos termos do parágrafo único do art. 927 do CC, ou de hipótese específica em que o legislador imputa ao agente responsabilidade objetiva pelos danos causados, não se perquirirá de sua culpa, bastando verificar se o sujeito praticou, de fato, a atividade legalmente vinculada ao dever de indenizar.
Elemento central da responsabilidade civil, o dano sofreu profunda transformação nos últimos anos. Em primeiro lugar, abandonou-se noção cunhada a partir da chamada Teoria da Diferença em favor de noção normativa, e passou-se a entendê-lo como a lesão a qualquer interesse jurídico merecedor de tutela. Reconheceu-se, assim, a necessidade de conceber a responsabilidade civil como um sistema aberto, assumindo especial relevância, nesse cenário, a análise da injustiça do dano, de modo a atribuir o dever de indenizar não só àquele que violasse modelos legais pré-determinados, mas também aos que, praticando condutas lícitas, causassem lesão a interesse juridicamente tutelado.
No ordenamento jurídico brasileiro, duas são as categorias de dano: o patrimonial e o moral. O primeiro distingue-se em danos emergentes, assim entendido o que efetivamente se perdeu – seja em razão da diminuição do ativo ou do aumento do passivo –, e lucros cessantes, definido como aquilo que razoavelmente se deixou de ganhar. O dano moral, por sua vez, é a lesão a qualquer aspecto da dignidade da pessoa humana”.
No caso, o ato praticado pelo réu se caracteriza como ilícito, pois realizou descontos no benefício previdenciário da parte Autora, sem que ela tenha contratado o empréstimo.
O nexo causal também pode ser identificado, tendo em vista o liame etiológico entre a conduta ilícita da parte acionada e o dano sofrido pela autora, que teve valores descontados do seu benefício previdenciário de forma indevida, sendo que tal verba possui natureza alimentar, prejudicando o seu sustento.
A respeito do conceito de dano moral, Carlos Roberto Gonçalves (Direito Civil Brasileiro 4 – Responsabilidade Civil. v. 4. 17. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 491/492) explica:
“Dano moral é o que atinge o ofendido como pessoa, não lesando seu patrimônio. É lesão de bem que integra os direitos da personalidade, como a honra, a dignidade, a intimidade, a imagem, o bom nome etc., como se infere dos arts. 1º, III, e 5º, V e X, da Constituição Federal, e que acarreta ao lesado dor, sofrimento, tristeza, vexame e humilhação”.
Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisela Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil – 2. ed. – Rio de Janeiro: Forense, 2021, p. 84) asseveram que o dano moral “consiste, de forma geral, na lesão a direitos de conteúdo não pecuniário ou não comercialmente redutível a dinheiro, como é o caso dos direitos da personalidade”.
No mesmo sentido, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Manual de Direito Civil: volume único. 6. ed. São Paulo: SaraivaJur, 2022, p. 1345) explicitam:
“O dano moral consiste na lesão de direitos, cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente".
No caso, o réu deve ser condenado a indenizar os danos morais, uma vez que a parte autora experimentou mais do que um mero dissabor.
A redução do patrimônio da Autora em decorrência de descontos por empréstimo não contratado supera o limite do simples aborrecimento e configura ofensa aos direitos da personalidade. Percebe-se o agravamento da situação, diante do caráter alimentar da verba.
Veja-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE CONTRATO, COM PEDIDOS DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. DESCONTOS DE RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. SUSTENTADA FORMALIZAÇÃO DE AVENÇA DIVERSA DA PRETENDIDA. ACOLHIMENTO. HIPÓTESE EM QUE A FINANCEIRA RÉ, PREVALECENDO-SE DA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO CONSUMIDOR, INDUZIU-O EM ERRO. DEMANDANTE QUE, ACREDITANDO ESTAR CELEBRANDO EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, PACTUOU CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. ENGANO DO CONTRATANTE DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE ESCLARECIMENTOS QUANTO ÀS ESPECIFICIDADES DO PACTO EFETIVAMENTE AJUSTADO. VIOLAÇÃO DO DEVER DE INFORMAÇÃO E PRÁTICA ABUSIVA (ARTS. 6º, INC. III E 39, INC. IV, AMBOS DA LEGISLAÇÃO CONSUMERISTA). CONFIGURAÇÃO DE VÍCIO DE VONTADE. ANULAÇÃO DO CONTRATO QUE SE IMPÕE. DANO MORAIS CONFIGURADOS. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJBA. Classe: Apelação, Número do Processo: 8029394-29.2022.8.05.0001, Relator(a): SILVIA CARNEIRO SANTOS ZARIF, Publicado em: 16/02/2023) (grifou-se).
O presente caso versa sobre relação de consumo, atraindo a aplicação do parágrafo único do art. 927 do CC/2002, já transcrito, bem como do art. 6º, VI do CDC, que assim dispõe:
“Art. 6º São direitos básicos do consumidor: (...)
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos (...)”
A teor do art. 14 do CDC, a responsabilidade civil do fornecedor de bens/prestador de serviços é objetiva. Presentes o ato ilícito, o nexo causal e o dano, cabe à parte demandada o dever de indenizar, independentemente de culpa.
Assim, estão configurados todos os elementos referentes à responsabilização civil dos réus, sendo devida a indenização por dano moral.
Em relação ao valor da indenização por danos morais, nosso ordenamento jurídico não traz parâmetros jurídicos objetivos para a determinação do respectivo valor.
Cuida-se de questão que deve observar os critérios estabelecidos pela jurisprudência e pela doutrina. Deve o órgão julgador arbitrar o valor de forma que não provoque o enriquecimento sem causa da parte ofendida, nem estabeleça um valor insignificante, o que incentivaria a conduta ilícita do devedor.
A indenização também deverá ser fixada em valor consentâneo com a gravidade da lesão, bem como as condições econômicas e o grau de culpa do lesante, de modo que a indenização propicie uma satisfação para o ofendido.
A respeito do tema, transcreve-se a lição de Flávio Tartuce (Manual de Direito Civil: volume único. 12. ed. Rio de Janeiro: MÉTODO, 2022, p. 1.177):
“Feitos esses esclarecimentos, na esteira da melhor doutrina e jurisprudência, na fixação da indenização por danos morais, o magistrado deve agir com equidade, analisando: a extensão do dano; as condições socioeconômicas e culturais dos envolvidos; as condições psicológicas das partes; o grau de culpa do agente, de terceiro ou da vítima. Tais critérios podem ser retirados dos arts. 944 e 945 do CC/2002, bem como do entendimento dominante, particularmente do Superior Tribunal de Justiça.”
Para os professores Gustavo Tepedino, Aline de Miranda Valverde Terra e Gisele Sampaio da Cruz Guedes (Fundamentos do direito civil: responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021 [livro eletrônico]):
“Na ausência de critérios legais e parâmetros fixos para a quantificação do dano moral, caberá ao juiz arbitrar seu valor. Nesse amplo espaço de atuação, nota-se que alguns específicos critérios objetivos são utilizados e aplicados pelos magistrados brasileiros, quais sejam: (i) o grau de culpa ou a intensidade do dolo do ofensor; (ii) a situação econômica do ofensor e da vítima; (iii) a intensidade do sofrimento da vítima; (iv) o lucro auferido pelo agente ofensor; (v) as condições pessoais do ofendido e (vi) a dimensão do dano. A conveniência na utilização de tais critérios, no entanto, não é pacífica.
(...)
Por outro lado, a dimensão do dano e as condições pessoais da vítima podem servir, de fato, para o estabelecimento de critério objetivo para a estipulação do dano moral, o qual deve levar em consideração primordialmente o princípio da reparação integral do dano e o da dignidade da pessoa humana. Para a correta valoração, deve-se, inicialmente, diferenciar os interesses merecedores de proteção do ordenamento jurídico daqueles interesses que representam meros aborrecimentos. Em seguida, a lesão aos interesses merecedores de tutela deve ser configurada, em toda a sua extensão, a partir de suas consequências na esfera material ou imaterial da vítima, independentemente de a conduta do ofensor ter sido mais ou menos grave. Uma vez configurada a lesão, a tutela dos interesses violados deve se dar quando a consequência da lesão na esfera do lesado for resultado de uma violação a um dever de respeito, isto é, de não lesar (alterum non laedere). Para que a reparação do dano moral, em toda a sua extensão, seja realizada respeitando seu fundamento principal, a dignidade humana, as condições pessoais da vítima revelam-se como importante critério para a valoração do montante indenizatório. Isso porque, desde que essas condições pessoais representem aspectos do patrimônio moral do ofendido, deverão ser atentamente analisadas, de modo que a reparação seja estipulada de acordo com a singularidade de quem sofreu o dano, sob a égide do princípio de isonomia substancial.”
Caio Mário da Silva Pereira entende que o quantum “deve ser moderadamente fixado, pois, não pode ter o objetivo de provocar o enriquecimento ou proporcionar ao ofendido um avantajamento, por mais forte razão deve ser equitativa a reparação do dano moral para que se não converta o sofrimento em modo de captação de lucro (de lucro capiendo)” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade Civil. 2. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1990. p. 325).
Os Tribunais Pátrios têm entendido que “a indenização deve ser fixada em termos razoáveis, não se justificando que a reparação enseje enriquecimento indevido, com manifestos abusos e exageros, devendo o arbitramento operar-se com moderação, proporcionalmente ao grau de culpa, ao porte financeiro das partes, orientando-se o julgador pelos critérios sugeridos pela doutrina e pela jurisprudência, valendo-se de sua experiência e bom senso, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso” (STJ, REsp 305.566/DF, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 22.05.2001, DJ 13.08.2001 p. 167).
Levando em consideração a tríplice finalidade da indenização decorrente dos danos morais - sancionar a empresa ofensora, inibir a reiteração da conduta ilícita e reparar o prejuízo extrapatrimonial suportado pela vítima -, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), fixada pelo Juízo de primeiro grau, não comporta alteração, estando inclusive aquém do que geralmente é arbitrado em casos semelhantes. Confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. INCONFORMISMO DO AUTOR. DESCONTOS NÃO RECONHECIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NA ASSINATURA. CONFIRMADA. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA FAVORÁVEL AO AUTOR. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. CONSTATADA. FORTUITO INTERNO. CONFIGURADO. SÚMULA 479 DO STJ. APLICAÇÃO. ÔNUS DO ART. 373, II DO CPC. NÃO DESINCUMBIDO. DANO MORAL IN RE IPSA. OCORRÊNCIA. MONTANTE INDENIZATÓRIO. R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). VALOR QUE ATENDE AO BINÔMIO RAZOABILIDADE-PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES TJBA. JUROS DE MORA DE 1% a.m. A PARTIR DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC A PARTIR DO ARBITRAMENTO. SÚMULA 362 DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Cinge-se o mérito da controvérsia unicamente em aferir se o Apelante faz jus à indenização pelos danos morais sofridos em virtude das fraudes bancárias que geraram descontos indevidos em seu benefício previdenciário. 2. Restou demonstrado no laudo pericial formulado pelo perito do juízo que, de fato, houve fraude na assinatura do Apelante para celebração dos contratos bancários impugnados, sendo certo que fraudes dessa natureza são ínsitas à atividade empresarial que o Apelado desempenha, estando, portanto, submetidas aos riscos do negócio desenvolvido. 3. Portanto, deve o Banco Acionado responder objetivamente pela falha na prestação do serviço, a teor da súmula n. 479 do STJ, uma vez que o caso em apreço se amolda à hipótese de fortuito interno e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias. 4. Cediço que houve inegável redução do patrimônio do Apelado em razão dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, o que configura transtorno que atravessa o campo do mero aborrecimento, dando azo à ocorrência de dano moral in re ipsa. Precedentes TJBA. 5. Tendo em vista as balizas para a dosimetria da indenização, a Primeira Câmara Cível desta Corte vem adotando o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como valor que atende ao binômio proporcionalidade-razoabilidade e às finalidades pedagógica e punitiva da condenação em tela. Precedentes TJBA. 6. Impõe-se, pois, a reforma parcial da sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos da Inicial, condenando a empresa Ré ao pagamento de indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros moratórios de 1% a.m. a partir do evento danoso (súmula 54 do STJ) e correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (súmula 362 do STJ). APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. (TJ-BA - APL: 80707876520218050001 16ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/09/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. negócios jurídicos bancários. DANO MORAL. crédito consignado em folha de pagamento. AUSÊNCIA DE CONTRATAÇÃO. cancelamento dos descontos. DEVER DE INDENIZAR. DEVER DE INDENIZAR. Na hipótese sub judice, o apelante, deparou-se com descontos mensais em seu benefício previdenciário referentes a empréstimos não contraídos, sendo privado de usufruir parte dos valores do benefício de caráter alimentar. A situação a que foi submetido não pode ser tolerada, ultrapassando a esfera do mero dissabor, razão pela qual os danos suportados merecem ser indenizados. APELO PROVIDO NO PONTO. QUANTUM INDENIZATÓRIO. Sopesadas as circunstâncias do caso concreto e em atenção à média usualmente praticada pelo Colegiado em hipóteses similares, o valor da indenização por danos morais vai fixado em R$ 10.000,00 (dez mil) reais, atendidos os critérios da proporcionalidade e razoabilidade. APELO PROVIDO NO PONTO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA JULGAR PROCEDENTE A AÇÃO. (TJ-BA - APL: 05101180420168050001, Relator: CASSINELZA DA COSTA SANTOS LOPES, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/09/2021).
Ocorre que apenas a parte ré interpôs recurso e a reformatio em pejus é vedada pelo ordenamento jurídico brasileiro, conforme se extrai dos arts. 141 e 492 do CPC/2015, abaixo transcritos:
Art. 141. O juiz decidirá o mérito nos limites propostos pelas partes, sendo-lhe vedado conhecer de questões não suscitadas a cujo respeito a lei exige iniciativa da parte.
Art. 492. É vedado ao juiz proferir decisão de natureza diversa da pedida, bem como condenar a parte em quantidade superior ou em objeto diverso do que lhe foi demandado.
Sobre o tema, consulte-se julgados deste Tribunal de Justiça:
RECURSO INOMINADO. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE PREENCHIDOS. CIVIL. DIREITO DO CONSUMIDOR. INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. FALHA OU DEFEITO NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESPONSABILIDADE CIVIL. ¿QUANTUM¿ INDENIZATÓRIO ARBITRADO PELO JUÍZO A QUO EM R$ 2.500,00 (DOIS MIL E QUINHENTOS REAIS). PEDIDO DE MAJORAÇÃO DOS DANOS MORAIS. NEGATIVAÇÕES ANTERIORES. SENTENÇA MANTIDA EM RAZÃO DO PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO A REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJBA, Quarta Turma Recursal, Classe: Recurso Inominado, Número do Processo: 0121320-72.2018.8.05.0001, Relator(a): MARY ANGELICA SANTOS COELHO, Publicado em: 01/08/2019) (grifou-se)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO E INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. SENTENÇA QUE CONDENOU A EMPRESA AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS EXTRAPATRIMONIAIS, EM RAZÃO DE INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO. PLEITO DE MAJORAÇÃO DO QUANTUM FIXADO. NÃO OCORRÊNCIA DE DANO MORAL. ANOTAÇÕES PREEXISTENTES. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 385 DO STJ. VEDAÇÃO AO REFORMATIO IN PEJUS. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. APELO NÃO PROVIDO. 1. Apesar da condenação por danos morais imposta na sentença, entende-se, data venia, que, no caso em exame, não haveria a incidência de tais danos, em razão de anotação preexistente em cadastro de restrição ao crédito, com fundamento no disposto na Súmula 385 do STJ o qual dispõe que "da anotação irregular em cadastro de proteção ao crédito, não cabe indenização por dano moral quando preexistente legítima inscrição, ressalvado o direito ao cancelamento". 2. Contudo, em atenção ao princípio da proibição da reformatio in pejus, há de se manter o valor fixado na sentença a título de danos morais, uma vez que apenas o autor recorreu. 3. Recurso desprovido. (TJBA, Primeira Câmara Cível, Classe: Apelação, Número do Processo: 0544443-05.2016.8.05.0001, Relator(a): PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, Publicado em: 13/06/2019) (grifou-se).
Diante disso, deve ser mantido o valor fixado pelo juízo a quo a título de indenização por danos morais.
A indenização por danos morais deve ser acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do evento danoso (art. 398 do CC/2002) (Verbete da Súmula n.º 54 do STJ), e correção monetária pelo INPC, a partir da sua fixação (art. 405 do CC/2002) (Enunciado da Súmula n.º 362 do STJ).
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, para i) condenar a parte ré a efetuar a restituição da quantia descontada no mês de março de 2021 de forma simples; ii) determinar a incidência dos juros de mora sobre as parcelas descontadas desde o efetivo desembolso de cada uma delas pela parte autora; iii) determinar que a indenização por danos morais deve ser acrescida de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a contar do evento danoso. Deixo de majorar a verba honorária conforme preconiza o art. 85, § 11 do CPC/2015, em decorrência do provimento parcial do recurso.
Salvador/BA, 2 de outubro de 2024.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator