PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL n. 8002520-48.2024.8.05.0191 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| JUIZO RECORRENTE: JUIZ DE DIREITO 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PAULO AFONSO |
| Advogado(s): |
| RECORRIDO: MARCONDES FRANCISCO DOS SANTOS e outros (2) |
| Advogado(s): OLIVIA AMARAL ALCANTARA |
Conheço da remessa necessária, presentes que se encontram os requisitos de admissibilidade.
Trata-se de remessa necessária em face da sentença prolatada pelo JUIZ DE DIREITO DA 1ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE PAULO AFONSO/BA, cujo relatório ora se adota, que nos autos do mandado de segurança nº 8002520-48.2024.8.05.0191, impetrado por OLIVIA AMARAL ALCÂNTARA, que tem como autoridade coatora o PREFEITO DO MUNICÍPIO DE PAULO AFONSO que concedeu a segurança pleiteada, confirmando a medida liminar deferida nos autos, “(…) para determinar que o impetrado proceda a nomeação e posse imediata da impetrante, candidata aprovada dentro das vagas previstas no Edital n° 001/2020, para o cargo de “Analista de Gestão Pública Municipal – Analista Jurídico – 40 horas”, no prazo de 15 (quinze) dias.”
Passando ao exame dos autos, observa-se que a controvérsia estabelecida entre as partes diz respeito à alegada preterição da impetrante, em razão da ocupação das funções típicas do cargo para o qual foi aprovada, “Analista de Gestão Pública Municipal – Analista Jurídico – 40 horas”, por pessoas não concursadas, mediante cargos comissionados e contratos administrativos, em detrimento da nomeação dos aprovados no concurso público vigente.
Como se sabe, o mandado de segurança é ação mandamental que somente tem cabimento quando possível a demonstração de plano do direito líquido e certo reclamado, inadmissível que é a instrução probatória em sede de mandado de segurança.
Nesse particular, tem-se que a documentação acostada pela impetrante, candidata aprovada na 3ª (terceira) colocação para as 02 (duas) vagas destinadas ao cargo de “Analista de Gestão Pública Municipal – Analista Jurídico – 40 horas”, oferecido no concurso público do Edital nº 001/2020, organizado pela Prefeitura Municipal de Paulo Afonso/BA, não é apta para lastrear a alegação de preterição.
Isto porque, a impetrante não instruiu o feito com a prova pré-constituída de que a candidata colocada em 1º (primeiro) lugar efetivamente renunciou à nomeação ao cargo para o qual foi aprovada, gerando a segunda vaga prevista no Edital nº 001/2020, e, consequentemente, o direito subjetivo à nomeação.
Consta no ID 76917542 uma declaração firmada em nome da candidata colocada em 1º (primeiro) lugar, Nilza Graciele Limeira de Melo Bonfim, todavia sem qualquer demonstração de sua autenticidade e nem mesmo o protocolo administrativo perante a Prefeitura Municipal de Paulo Afonso/BA, com a respectiva publicação do ato de renúncia à nomeação no Diário Oficial do Município.
Esta omissão probatória afasta a alegada preterição, pois não foi comprovada a efetiva renúncia de 01 (uma) das 02 (duas) candidatas aprovadas dentro do número de 02 (duas) vagas previstas no edital do certame, permanecendo, a impetrante, consequentemente, como candidata aprovada na 3ª (terceira) colocação, ou seja, aprovada fora do número de 02 (duas) vagas previsto no Edital nº 001/2020, conforme se observa nos ID’s76917538,fl.33 e 76917539, fl.37.
Além do mais, a petição inicial não é instruída com cópias dos contratos firmados pela Administração para os servidores precários supostamente contratados para o exercício das mesmas funções do cargo de “Analista de Gestão Pública Municipal – Analista Jurídico – 40 horas”.
A impetrante instruiu a inicial do mandado de segurança com espelhos de andamento de ações judiciais nas quais procuradores contratados patrocinam os interesses do ente municipal, entretanto, sem qualquer informações acerca do objeto das contratações, suas atribuições e, especialmente, a duração dos contratos, fragilizando-se completamente a alegação de preterição.
Conclui-se, então, que a documentação apresentada pela impetrante não permite identificar, sem sombra de dúvidas, se a indigitada autoridade coatora contratou terceirizados para o exercício das mesmas atribuições do cargo de “Analista de Gestão Pública Municipal – Analista Jurídico – 40 horas” para o qual foi aprovado no concurso do Edital nº 001/2020, candidata, saliente-se, que permanece aprovada fora do número de vagas, possuindo, desta forma, mera expectativa de direito à nomeação, e isto desde que ocorra a efetiva renúncia das 02 (duas) candidatas aprovadas dentro do número de 02 (duas) vagas previstas no edital do certame e expirada a validade referido edital sem a nomeação das candidatas aprovadas, o que só poderá ocorrer a partir de março do ano de 2026, conforme Portaria nº 076/2024 juntada ao ID 76917541.
Sobre o tema, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.
1. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito ao cargo a que concorreram. Precedente: AgRg no REsp 1.233.644/RS, Rel . Ministro Hamilton Carvalhido, Primeira Turma, DJe 13.4.2011.
2. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato." (Tema 784/STF) (AgInt no RE nos EDcl no AgInt no RMS 48.056/RJ, Rel . Ministro Humberto Martins, Corte Especial, DJe 15.9.2017). No mesmo sentido: AgInt no RMS 52 .114/GO, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8.2017.
3. No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal ( ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki, DJe de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos. A propósito, ainda: STJ, AgInt no RMS 52 .353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3.2.2017; RMS 51 .721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 14.10.2016 ." (AgInt no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 25.8 .2017).
4. "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da Republica, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art . 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (AgInt no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1 .9.2021.)
5. As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída.
6. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas que alcancem a classificação da insurgente, ou a preterição de seu direito de ser nomeada, por contratação irregular de servidor temporário, para o mesmo cargo em que aprovada. Ausente, portanto, a comprovação de direito líquido e certo. 7. Agravo Interno não provido.” (STJ - AgInt no RMS: 69958 SC 2022/0323367-9, Relator.: Ministro HERMAN BENJAMIN. Data de Julgamento: 27/03/2023, T2 - SEGUNDA TURMA. Data de Publicação: DJe 04/04/2023) (g.n.)
“PROCESSUAL CIVIL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA ANALISTA JUDICIÁRIO - ÁREA JUDICIÁRIA -ESPECIALIDADE JUDICIÁRIA DO TJCE . CADASTRO DE RESERVA. ADVENTO DE LEI E NOMEAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO (LEI N. 16.208/2017). DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
I - Trata-se de mandado de segurança que supostamente não vem convocando os candidatos aprovados no concurso para provimento de 115 cargos e formação de cadastro de reserva no cargo de Analista Judiciário - Área Judiciária, nos termos do Edital n. 1 - TJ/CE, de 13 de fevereiro de 2014 . No Tribunal a quo, a segurança foi denegada.
II - Com efeito, consoante decidido pelo STF - no julgamento, sob o regime de repercussão geral, do RE n. 873.311/PI (relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 15/4/2016) - , como regra, o candidato aprovado em concurso público, como excedente ao número de vagas ofertadas inicialmente (cadastro reserva), não tem o direito público subjetivo à nomeação, salvo na hipótese de surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso, durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição, de forma arbitrária e imotivada, pela administração, cumprindo ao interessado o dever de comprovar, de forma cabal, esses elementos. No mesmo sentido: STJ, AgInt no RMS n. 47.879/PI, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe de 11/4/2017.
III - Para a adequação da via estreita do mandado de segurança ao amparo da pretensão deduzida em juízo, exige-se que a matéria não requeira aprofundamento probatório, ou seja, quando nos autos repousem elementos suficientes de modo a possibilitar o seu deslinde. Assim, quando se diz que o mandamus exige a comprovação de direito líquido e certo, está-se a reclamar que os fatos alegados pelo impetrante estejam, ab initio, comprovados e relacionem-se com a sua situação concreta, devendo a petição inicial estar acompanhada dos documentos indispensáveis a essa comprovação, o que não ocorreu, no presente caso.
IV - Compulsando os autos, verifica-se que, não obstante vasta em quantidade, a documentação trazida pela recorrente com a inicial não é suficiente para demonstrar, de maneira cabal, que houve inobservância da ordem classificatória em seu favor, tampouco que houve preterição de forma arbitrária e imotivada por parte da administração pública. A simples menção de contratação de pessoas para cargos comissionados não conduz à conclusão de que houve qualquer ilegalidade na avença ou o exercício de atribuições próprias do cargo almejado pelo impetrante, bem como a ilação acerca da legislação estadual que teria prejudicado a sua nomeação não são suficientes para a concessão da ordem.
V - De outro lado, a mera alegação quanto à existência de vaga ou de preterição não é suficiente para caracterizar o direito líquido e certo da impetrante, sendo imperiosa a demonstração de que, no caso concreto, foram realizadas contratações irregulares para o exercício específico das atribuições do cargo almejado, em número suficiente para a nomeação da impetrante, o que não ocorreu, conforme decidiu o Tribunal de origem nas fls . 918-923. Nessa mesma linha, a jurisprudência desta Corte: STJ, AgInt no RMS n. 50.060/MG, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17/8/2016.
VI - Lado outro, consoante a compreensão firmada no Superior Tribunal de Justiça, "a paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS n. 52.353/MS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 3/2/2017).
VII - Outrossim, esta Corte possui entendimento de que a alegada existência de servidor desviado de suas funções não caracteriza preterição de candidatos aprovados em concurso público, "tendo em vista que estas pessoas não ocupam cargos efetivos vagos que seriam, em tese, supridos pelos candidatos aprovados no certame .Precedente: AgRg no MS n. 19.381/DF, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 1º/2/2013" (AgRg no RMS n. 45 .705/MG, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 19/10/2016) VIII - Encontra amparo na jurisprudência desta Corte o julgado do Tribunal de origem que, na espécie, denegou a ordem, ao fundamento de que "não consta nos autos prova pré-constituída da vacância de alguma cargo de Analista Judiciário" (fl. 918e). Assim, inafastável a conclusão de que ausente direito líquido e certo a ser amparado mediante a presente ação mandamental. IX - Agravo interno improvido. (STJ - AgInt no RMS: 62225 CE 2019/0328468-8. Relator.: Ministro FRANCISCO FALCÃO. Data de Julgamento: 22/04/2024, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/04/2024) (g.n.)
Esse também é o entendimento deste Tribunal em casos análogos aos dos presentes autos:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA. CONCURSO. EMBASA. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA DO SURGIMENTO DE VAGA EM NÚMERO SUFICIENTE OU PRETERIÇÃO À ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 300, DO CPC. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO.” (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8065577-31.2024.8.05.0000, Relator(a): JOSEVANDO SOUZA ANDRADE, Publicado em: 07/03/2025)
“DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO DE TERCEIRIZADOS. INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Trata-se de AGRAVO DE INSTRUMENTO interposto por BRUNO ALVES QUARESMA, contra decisão proferida pela 7ª Vara Cível da Comarca de Salvador, que, nos autos da AÇÃO ORDINÁRIA com PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA n° 8156278-35.2024.8.05.0001, proposta contra a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA, indeferiu o pedido liminar
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em verificar se estão presentes os requisitos legais para a concessão de tutela de urgência que determine a nomeação imediata do agravante ao cargo em questão, diante da alegada preterição.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. Para a concessão de tutela de urgência, exige-se a demonstração cumulativa de probabilidade do direito e perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, conforme disposto no art. 300 do CPC.
4. Embora o agravante tenha demonstrado a contratação de terceirizados durante a vigência do concurso público, tal fato, isoladamente, não caracteriza preterição arbitrária ou imotivada pela administração pública, a qual detém discricionariedade na gestão de pessoal.
5. A tese de preterição exige prova inequívoca da necessidade de nomeação do aprovado durante a validade do certame, o que não foi demonstrado cabalmente nesta fase processual.
6. A ausência de comprovação da probabilidade do direito inviabiliza a concessão da tutela, tornando prejudicada a análise do perigo de dano.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Recurso conhecido e não provido.
Tese de julgamento:
1. A contratação de terceirizados durante a validade do concurso público não caracteriza, por si só, preterição arbitrária e imotivada, sendo necessária a comprovação inequívoca de conduta do Poder Público que revele a necessidade de nomeação do aprovado.
2. A ausência de demonstração cabal dos requisitos previstos no art. 300 do CPC impede a concessão de tutela de urgência. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, II; CPC, art. 300. Jurisprudência relevante citada: STF, RE n. 837.311/PI, Tema 784, Rel. Min. Luiz Fux, j. 18/04/2016; RMS 34.516-AgR/DF, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe 16/05/2017.” (Classe: Agravo de Instrumento, Número do Processo: 8065549-63.2024.8.05.0000, Relator(a): Cássio Miranda, Publicado em: 20/02/2025)
Diante do exposto, em sede de remessa necessária, voto no sentido de REFORMAR INTEGRALMENTE a sentença prolatada no juízo de origem, a fim de que seja DENEGADA A SEGURANÇA pleiteada pela impetrante nos autos do presente mandado de segurança, revogando-se a medida liminar deferida nos autos.
Salvador/BA, Sala das Sessões, data registrada no sistema.
PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD
DESEMBARGADOR RELATOR
(assinado eletronicamente)
01-12254