PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0018418-13.2009.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE VITORIA DA CONQUISTA |
| Advogado(s): LUIZ FERREIRA MANZINI NETO |
| APELADO: AURIENE FERREIRA ROCHA |
| Advogado(s): LUCAS LIMA TANAJURA |
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DESVIRTUAMENTO DO INSTITUTO. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. DIREITO AO FGTS. PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA. PRECEDENTES DO STF. RECURSO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação cível interposta por MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA, alegando inexistência de direito ao FGTS por se tratar de contratação temporária regida por legislação própria municipal, inaplicabilidade do art. 19-A da Lei 8.036/90 e prescrição quinquenal. A pretensão consiste na reforma da sentença que condenou o ente público ao pagamento do FGTS durante todo o período contratual (2000-2008), sob o fundamento de que a servidora possui vínculo administrativo-estatutário e não celetista.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se a contratação temporária que perdurou por oito anos caracteriza desvirtuamento do instituto constitucional; (ii) estabelecer se há direito ao FGTS em contratação temporária nula; (iii) verificar se é aplicável a prescrição trintenária ou quinquenal considerando o ajuizamento da ação em 2009.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. A contratação temporária que se perpetua por oito anos ininterruptos (2000-2008) configura inequívoco desvirtuamento do instituto previsto no art. 37, IX, da CF/88, que visa atender necessidade temporária de excepcional interesse público, caracterizando burla ao princípio do concurso público e nulidade contratual.
4. O STF firmou entendimento consolidado nos RE 765.320/MG (Tema 916) e RE 1.066.677/MG de que contratações temporárias desvirtuadas não geram efeitos jurídicos válidos, exceto o direito aos salários e ao FGTS (art. 19-A da Lei 8.036/90), vedando o enriquecimento sem causa do ente público (art. 884, CC).
5. A prescrição trintenária permanece aplicável às ações ajuizadas em 2009, antes do julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608/STF) em 2014, preservando a segurança jurídica e o princípio da irretroatividade, sem modulação de efeitos pelo STF para pretensões anteriores.
IV. DISPOSITIVO E TESE
6. Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
1. A contratação temporária que perdura por anos sucessivos configura desvirtuamento constitucional e gera direito ao FGTS nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90.
2. A prescrição trintenária aplica-se às ações de cobrança de FGTS ajuizadas antes do julgamento do ARE 709.212/DF em 2014.
Dispositivos relevantes citados: CF/88, art. 37, IX; Lei 8.036/90, art. 19-A; CC, art. 884; Decreto 20.910/32, art. 1º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 765.320/MG (Tema 916); STF, RE 1.066.677/MG; STF, ARE 709.212/DF (Tema 608).
Exsurgem dos autos a tempestividade do Apelo, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, por conseguinte, ser conhecido.
No caso sub examine, observa-se que a parte Autora foi contratada pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA para prestar serviços no período compreendido entre 01/10/2000 e 30/08/2008, mediante vínculo precário, sem a realização de concurso público.
Cinge-se, portanto, a controvérsia à análise da legalidade da contratação temporária celebrada entre as partes, notadamente quanto ao direito ao recolhimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), reconhecido pelo Juízo de origem, bem como da incidência das teses prescricionais suscitadas pelo Apelante.
Acerca do thema decidendum, dispõe o art. 37, IX, da Constituição da República:
"Art. 37- A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
(…) IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".
Outrossim, nos termos do supracitado dispositivo legal, constata-se que a investidura no cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso, havendo, entretanto, exceções a tal exigência, nos casos de livre nomeação e exoneração para exercício das funções de confiança e cargos em comissão, destinados às atribuições de direção, chefia e assessoramento, e quando da contratação por tempo determinado, visando atender à necessidade temporária de excepcional interesse público.
Nesse sentido, leciona José dos Santos Carvalho Filho:
"Outra característica é a definitividade. O sentido aqui é o da permanência no desempenho da função. Isso não quer dizer que não haja funções de caráter temporário, mas todas estas vão representar sempre situações excepcionais, que, por serem assim, refogem à regra geral da definitividade. A regra geral é a de que o servidor desenvolverá seus misteres com cunho de permanência."
Complementa Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
"A contratação temporária só se justifica para atender a situações excepcionais, transitórias, que não podem aguardar a realização do concurso público. Se a necessidade é permanente, a Administração deve realizar concurso público para provimento dos cargos."
In casu, verifica-se que a Autora foi contratada de forma precária pelo MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA, em 01/10/2000, tendo perdurado o vínculo até 30/08/2008, ou seja, por quase oito anos ininterruptos, circunstância que evidencia manifesta afronta ao princípio da temporariedade, revelando inequívoco desvirtuamento do instituto da contratação excepcional previsto no art. 37, IX, da Constituição da República.
A contratação que se perpetua por tamanha extensão temporal não pode ser considerada como atendimento a "necessidade temporária de excepcional interesse público", mas sim como burla ao princípio constitucional do concurso público, configurando nulidade do vínculo contratual.
Não obstante a nulidade contratual reconhecida, impende ressaltar que o Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, firmou entendimento consolidado sobre a matéria no Recurso Extraordinário nº 765.320/MG (Tema 916), estabelecendo que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.
Nessa linha intelectiva, colaciono precedente do STF:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO -- FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço -- FGTS. (STF - RE: 765.320 MG, Relator: TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/09/2016, Tribunal Pleno)
Cumpre ressaltar que a condenação ao pagamento do FGTS também encontra respaldo no princípio da vedação ao enriquecimento sem causa, previsto no art. 884 do Código Civil, haja vista que o MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA beneficiou-se dos serviços prestados pela Acionante durante quase oito anos, não podendo, portanto, eximir-se do pagamento das verbas devidas em decorrência dessa prestação laboral. Trata-se de aplicação do princípio segundo o qual ninguém pode enriquecer injustamente à custa de outrem.
Trata-se, ademais, de aplicação do postulado maior da boa-fé objetiva e da função social do contrato, princípios que orientam o direito obrigacional e vedam que uma das partes aufira benefícios advindos da prestação de serviços sem a devida contraprestação. Permitir que o Ente Público usufrua do labor da servidora sem a correspondente indenização pelo FGTS seria afrontar não apenas o direito do trabalhador, mas também o equilíbrio das relações jurídicas.
Logo, não assiste razão ao Município quanto ao mérito da condenação, devendo ser mantida a obrigação de pagamento do FGTS.
No ponto, os arestos desta Corte de Justiça, em casos análogos envolvendo o mesmo ente municipal, confira-se:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AO FGTS. MATÉRIA APRECIADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (TEMAS 612 E 916 DO STF). PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 00127506120098050274, Relator.: ANDREA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA, Data de Julgamento: 09/12/2021, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA)
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. NULIDADE DO CONTRATO. PROVA DA REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO NÃO PRODUZIDA. DIREITO AO RECOLHIMENTO DO FGTS. PRECEDENTES DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 00115703920118050274, Relator.: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, Data de Julgamento: 09/12/2021, QUINTA CAMARA CÍVEL)
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO ORDINÁRIA DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE VITÓRIA DA CONQUISTA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CARGO DE AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS. AUSÊNCIA DE CONCURSO PÚBLICO. CONTRATO NULO. PAGAMENTO DOS DEPÓSITOS REFERENTES AO FUNDO DE GARANTIA POR TEMPO DE SERVIÇO – FGTS. POSSIBILIDADE. TEMA 916 DO STF. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. (TJ-BA - Apelação: 00133707320098050274, Relator.: JOSE LUIZ PESSOA CARDOSO, Data de Julgamento: 12/08/2022, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA)
Superada essa questão, passo à análise da matéria prescricional suscitada pelo Apelante.
Quanto à alegação de prescrição, impende observar que o ajuizamento da presente ação ocorreu em 2009, portanto, antes do julgamento do ARE 709.212/DF (Tema 608/STF), decidido apenas em 2014. À época do ajuizamento, prevalecia o entendimento consolidado do STJ e do próprio STF quanto à prescrição trintenária para cobrança do FGTS nas hipóteses não regidas pela CLT.
Ademais, o STF não modulou os efeitos da decisão no Tema 608 para atingir pretensões ajuizadas anteriormente, o que preserva a segurança jurídica e o princípio da irretroatividade. Nesse sentido, há precedentes do STJ sinalizando a inaplicabilidade retroativa do quinquênio a ações ajuizadas sob a égide do entendimento anterior.
Assim, correta a aplicação da prescrição trintenária pelo Juízo de origem, não merecendo reparo a sentença neste aspecto.
Por fim, quanto aos consectários legais, embora não tenha havido insurgência específica do Apelante quanto ao ponto, impõe-se a adequação da sentença ao novo regramento constitucional. Com o advento da Emenda Constitucional nº 113/2021, restou estabelecido, em seu art. 3º, que, nas condenações impostas à Fazenda Pública, a atualização monetária, a remuneração do capital e a compensação da mora deverão observar, de forma unificada, a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), a partir de 09/12/2021.
Assim, de ofício, modifica-se a sentença ao novo regramento constitucional, mantendo-se os critérios fixados na origem até 08/12/2021 e aplicando-se, a partir de 09/12/2021, exclusivamente a taxa Selic sobre os valores devidos.
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo integralmente a sentença vergastada, com a ressalva de que, de ofício, modifica-se os consectários legais para determinar que, a partir de 09/12/2021, a atualização monetária e os juros moratórios incidentes sobre o valor da condenação observem exclusivamente a taxa Selic, nos termos do art. 3º da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível, datado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Presidente / Relator
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