PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8007748-80.2023.8.05.0080 – Comarca de Feira de Santana/BA

Apelante: Michel Santos Santiago Jesus

Advogado: Dr. Antônio Augusto Graça Leal (OAB/BA: 30.580)

Apelante: Thiago César Carvalho Gomes

Defensora Pública: Dra. Ana Carolina Franchi San Martin

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Pedro Costa Safira Andrade

Origem: Vara dos Feitos Relativos a Tóxicos e Acidentes de Veículos da Comarca de Feira de Santana

Procurador de Justiça: Dr. Adriani Vasconcelos Pazelli

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

ACÓRDÃO

APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006, E ART. 14, DA LEI N.º 10.826/2003). PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS, SOB A ALEGATIVA DE QUE FORAM OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO. INACOLHIMENTO. BUSCA PESSOAL EM VIA PÚBLICA. DEMONSTRADA A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. INALBERGAMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS PELAS PROVAS COLHIDAS NOS AUTOS. PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL. POSTULAÇÃO JÁ ACOLHIDA PELA JUÍZA A QUO. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N.º 11.343/2006, NA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS). INADMISSIBILIDADE. ADEQUADA A REDUÇÃO DAS PENAS EM 1/4 (UM QUARTO) COM RELAÇÃO AO APELANTE MICHEL, LEVANDO EM CONSIDERAÇÃO A VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS, ASSIM COMO A NATUREZA MAIS NOCIVA DE UM DOS ENTORPECENTES. PEDIDOS DE MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL INICIAL PARA O ABERTO E DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. PENA DEFINITIVA TOTAL MANTIDA EM QUANTUM SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO. PLEITO DE APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. CÁLCULO QUE DEVERÁ SER REALIZADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INACOLHIMENTO. NÃO EVIDENCIADO O NEXO DE DEPENDÊNCIA ENTRE AS CONDUTAS. PRELIMINAR REJEITADA. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

I – Cuida-se de Recursos de Apelação interpostos pela defesa, insurgindo-se contra a sentença que condenou Michel Santos Santiago Jesus às penas de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 385 (trezentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, e Thiago César Carvalho Gomes às penas de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 511 (quinhentos e onze) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, e art. 14, da Lei n.º 10.826/2003, negando apenas a este último o direito de recorrer em liberdade.

II – Narra a exordial acusatória (Id. 58625878), in verbis: “No dia 24 de fevereiro de 2023, por volta das 00h30min, na Rua Nova, Distrito Limoeiro, Feira de Santana/BA, os denunciados Rummenigge da Silva Lima, Michel Santos Santiago Jesus e Thiago César Carvalho Gomes, agindo dolosamente, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, transportavam, para fins de traficância, 27 (vinte e sete) pinos contendo cocaína, com massa bruta de 42,10 g (quarenta e dois vírgula dez gramas), bem como 182 (cento e oitenta e duas) buchas da substância maconha com massa bruta de 580 g (quinhentos e oitenta gramas), [...]. Exsurge do caderno investigativo que, durante a operação ‘Grandes Corredores’, no Bairro Rua Nova, a Polícia Militar recebeu informação pelo CICOM de que indivíduos estavam armados dentro do Fiat Uno, cor branca, placa policial QUS4H80. Os agentes empreenderam diligências e, ao localizarem o veículo em questão, reputaram oportuna a abordagem do motorista e passageiros, ocasião em que fora apreendida - acondicionada no interior da sacola que estava sob o banco traseiro - a mencionada carga de cocaína e maconha. Ademais, a guarnição apreendeu três celulares e diversos cartões bancários, denotando inequívoca finalidade mercantil do material ilícito. [...] Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar descritas, agindo dolosamente, com consciência e vontade dirigidas à prática delitiva, o denunciado Michel Santos Santiago Jesus portava 01 (uma) pistola, calibre 380, municiada, e o denunciado Thiago César Carvalho Gomes portava 01 (uma) pistola, calibre 38, municiada com 05 (cinco) cartuchos de igual calibre, ambos sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Digno de registro que o Denunciado Rummenigge da Silva Lima foi absolvido das imputações descritas na denúncia.

III – Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, suscita o Apelante Michel Santos Santiago Jesus, preliminarmente, a ilicitude da busca pessoal; no mérito, postula a absolvição das imputações descritas na denúncia; subsidiariamente, a redução das penas-base para o mínimo legal, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), a aplicação da detração penal, a modificação do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. O Apelante Thiago César Carvalho Gomes, por sua vez, requer, prefacialmente, o reconhecimento da nulidade das provas colhidas nos autos, sob a alegativa de que foram obtidas por meio ilícito (busca pessoal ilegal), com a sua consequente absolvição; no mérito, pugna pela aplicação do princípio da consunção entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e redimensionamento das penas.

IV – Inviável o acolhimento da preliminar de nulidade das provas que embasaram a condenação, sob a alegativa de que teriam sido obtidas por meio ilícito (busca pessoal ilegal). No caso concreto, a prova oral colhida nos autos evidencia que a busca pessoal não ocorreu com base apenas em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, tendo sido indicado por estes dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a abordagem. Consoante os depoimentos testemunhais, a abordagem policial somente ocorreu em razão de informações anônimas especificadas, com descrição detalhada de que um veículo Fiat se encontrava parado em via pública com três indivíduos que estariam portando arma de fogo; diante de tais informações, os agentes policiais intensificaram as diligências para averiguação, localizaram o citado veículo, realizaram a abordagem e apreenderam as drogas e as armas descritas na denúncia. Desse modo, restou evidenciada a justificativa para a busca pessoal, decorrente de contexto prévio de fundadas razões, a qual culminou na apreensão das drogas e das armas, não se vislumbrando ilegalidade na atuação dos agentes policiais, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto. Rejeita-se, portanto, a sobredita preliminar.

V – No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente demonstradas pelo conjunto probatório, merecendo destaque o auto de exibição e apreensão (Id. 58625879, págs. 12/13), os laudos periciais (Id. 58625879, págs. 79/80, Id. 58627299, págs. 1/2, e Id. 58627300, págs. 1/4) e os depoimentos judiciais das testemunhas arroladas pela acusação – transcritos no édito condenatório. Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. O tipo penal contido no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas.

VI – No caso, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação dos Apelantes pela prática dos delitos tipificados no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, e art. 14, da Lei n.º 10.826/2003. Nesse ponto, vale transcrever trecho da sentença recorrida: “Não se desconhece que a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do poder público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Dje 14/06/2017), o que é o caso dos autos, na medida em que as circunstâncias retratadas em Juízo pelos agentes conduziram à suspeita de ilegalidade - posteriormente confirmada - denotando justa causa para a atuação policial. Diante da prova produzida, são incontroversas a abordagem do veículo e a localização de drogas em poder dos acusados Michel e Thiago. Outrossim, tem-se que os referidos acusados admitiram a conduta criminosa, confirmando o relato dos policiais, aduzindo que receberam a proposta de um indivíduo para promover o transporte das drogas e assim agiram em troca da quitação de dívidas de consumo de drogas que possuíam com traficantes, bem como que o objetivo era realizar o deslocamento das substâncias do bairro Jardim Cruzeiro para a Rua Nova, nesta urbe. Com efeito, não é imprescindível a prova de atos de mercancia para a configuração do delito, que se consuma com a prática de qualquer verbo núcleo do tipo, que incluem as condutas de transportar e trazer consigo entorpecentes, perpetradas pelos acusados Michel e Thiago”.

VII – De igual modo, não há que se falar em aplicação do princípio da consunção entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Consoante jurisprudência assente no Superior Tribunal de Justiça, “a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita” (AgRg no REsp 1.838.397/RS, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe 16/3/2020). In casu, os agentes policiais flagraram cada um dos Réus portando uma arma de fogo e as drogas foram encontradas no interior do veículo no qual ambos estavam, de modo que não é possível afastar o concurso material, presumindo que as armas seriam utilizadas para garantir o sucesso do tráfico de substâncias entorpecentes. Nesse sentido: STJ, AgRg no REsp n. 2.083.450/SP, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024, e AgRg no HC n. 676.665/SC, Relator: Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021.

VIII – Na mesma linha intelectiva, o Parecer da douta Procuradoria de Justiça: “[...] a defesa do Apelante THIAGO sustenta a aplicação do princípio da consunção entre o delito de tráfico de drogas e a posse ilegal de arma de fogo, a fim de reformar a sentença, todavia, o pleito não merece ser acolhido. Isso porque o princípio da consunção pressupõe, obrigatoriamente, a constatação de um elo entre as condutas praticadas, permitindo, por conseguinte, que haja a absorção da infração penal menos grave pela mais danosa. No caso, entretanto, impossível reconhecer a presença do referido nexo de dependência, porquanto a arma apreendida, no contexto descrito nos autos, não foi utilizada como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do tráfico de drogas. Assim, os delitos em tela não preenchem os requisitos para o reconhecimento do princípio da consunção”.

IX – No que tange à dosimetria das penas, não merece reparo a sentença recorrida. Com relação ao Denunciado Michel Santos Santiago Jesus, quanto ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase, a Juíza a quo fixou as penas-base no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, todavia, deixou de valorá-la, em observância ao enunciado da Súmula 231, do STJ; na terceira fase, aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração de 1/4 (um quarto), levando em consideração a “variedade, quantidade e natureza especialmente deletéria de parte das substâncias apreendidas”, tornando definitivas as reprimendas em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo; relativamente ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, na primeira fase, fixou as penas-base no mínimo legal: 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, tornando-as definitivas, em virtude da ausência de atenuantes ou agravantes, bem como de causas de aumento ou de diminuição de pena a serem aplicadas; em seguida, diante da regra do concurso material, somou as penas, restando o Apelante Michel Santos Santiago de Jesus condenado às penas definitivas de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 385 (trezentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo.

X – Em suas razões, requer o Apelante Michel Santos Santiago Jesus a redução das penas-base para o mínimo legal, todavia, tal pretensão já fora acolhida pela Magistrada singular. Na terceira fase, a tese sustentada pela defesa consiste na possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), entretanto, razão não lhe assiste. Não é possível desconsiderar o fato de que as drogas ilícitas possuem distintas potencialidades e graus de pureza. Assim, o grau de redução da pena deverá guardar correlação com o maior ou menor perigo de dano à saúde pública, perigo que se materializa na potencialidade real da substância que seria disseminada. No caso concreto, levando em consideração a variedade e a expressiva quantidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína), assim como a natureza mais nociva de um dos entorpecentes, mostra-se razoável a redução das penas em 1/4 (um quarto). Outrossim, tendo sido mantida a pena privativa de liberdade definitiva total em quantum superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não merecem acolhimento os pedidos de modificação do regime prisional inicial para o aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

XI – A detração penal deverá ser efetuada pelo Juízo das Execuções Penais na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir, com a certeza necessária, o período em que o Apelante Michel permaneceu preso, modificando, se for o caso, o regime inicial de cumprimento da sanção.

XII – No que se refere ao Denunciado Thiago César Carvalho Gomes, quanto ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase, a Magistrada singular fixou as penas-base no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; na segunda fase, reconheceu a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, compensando-as; na terceira fase, deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, tendo em vista a reincidência do Réu Thiago, tornando definitivas as reprimendas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo; relativamente ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, na primeira fase, fixou as penas-base no mínimo legal: 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; na segunda fase, reconheceu a agravante da reincidência (condenação definitiva na ação penal n.º 0020391-08.2006.8.05.0080, processo de execução n.º 0321395-89.2015.8.05.0080), exasperando as penas em 1/6 (um sexto), estipulando-as provisoriamente em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo, tornando-as definitivas, em razão da ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena a serem aplicadas; em seguida, diante da regra do concurso material, somou as penas, restando o Apelante Thiago César Carvalho Gomes condenado às penas definitivas de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado (em virtude da reincidência), e 511 (quinhentos e onze) dias-multa, no valor unitário mínimo.

XIII – Parecer da Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento dos Recursos de Apelação.

XIV – PRELIMINAR REJEITADA. APELOS CONHECIDOS E IMPROVIDOS.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 8007748-80.2023.8.05.0080, provenientes da Comarca de Feira de Santana/BA, em que figuram, como Apelantes, Michel Santos Santiago Jesus e Thiago César Carvalho Gomes, e, como Apelado, o Ministério Público do Estado da Bahia.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Colenda Segunda Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em conhecer dos recursos, REJEITAR A PRELIMINAR, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVOS, e assim o fazem pelas razões a seguir expostas no voto da Desembargadora Relatora.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

DECISÃO PROCLAMADA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 1 de Outubro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8007748-80.2023.8.05.0080 – Comarca de Feira de Santana/BA

Apelante: Michel Santos Santiago Jesus

Advogado: Dr. Antônio Augusto Graça Leal (OAB/BA: 30.580)

Apelante: Thiago César Carvalho Gomes

Defensora Pública: Dra. Ana Carolina Franchi San Martin

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Pedro Costa Safira Andrade

Origem: Vara dos Feitos Relativos a Tóxicos e Acidentes de Veículos da Comarca de Feira de Santana

Procurador de Justiça: Dr. Adriani Vasconcelos Pazelli

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

RELATÓRIO

Cuida-se de Recursos de Apelação interpostos pela defesa, insurgindo-se contra a sentença que condenou Michel Santos Santiago Jesus às penas de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 385 (trezentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo, e Thiago César Carvalho Gomes às penas de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 511 (quinhentos e onze) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática dos crimes tipificados no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, e art. 14, da Lei n.º 10.826/2003, negando apenas a este último o direito de recorrer em liberdade.

Em observância aos princípios da celeridade, da efetividade e da economia processual, e considerando ali se consignar, no que relevante, a realidade processual até então desenvolvida, adota-se, como próprio, o relatório da sentença (Id. 58627312), a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Irresignado, Michel Santos Santiago Jesus interpôs Recurso de Apelação, suscitando, em suas razões (Id. 58627382), preliminarmente, a ilicitude da busca pessoal; no mérito, postula a absolvição das imputações descritas na denúncia; subsidiariamente, a redução das penas-base para o mínimo legal, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), a aplicação da detração penal, a modificação do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Também inconformado, Thiago César Carvalho Gomes interpôs Recurso de Apelação, requerendo, em suas razões (Id. 58627394), prefacialmente, o reconhecimento da nulidade das provas colhidas nos autos, sob a alegativa de que foram obtidas por meio ilícito (busca pessoal ilegal), com a sua consequente absolvição; no mérito, pugna pela aplicação do princípio da consunção entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e redimensionamento das penas.

Nas contrarrazões, requer o Parquet a manutenção da sentença recorrida (Ids. 58627397 e 58627398).

Parecer da douta Procuradoria de Justiça, pelo conhecimento e improvimento dos Recursos de Apelação (Id. 61788697).

Após o devido exame dos autos, lancei este relatório, que submeto à apreciação do eminente Desembargador Revisor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

Primeira Câmara Criminal 2ª Turma

Apelação n.º 8007748-80.2023.8.05.0080 – Comarca de Feira de Santana/BA

Apelante: Michel Santos Santiago Jesus

Advogado: Dr. Antônio Augusto Graça Leal (OAB/BA: 30.580)

Apelante: Thiago César Carvalho Gomes

Defensora Pública: Dra. Ana Carolina Franchi San Martin

Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia

Promotor de Justiça: Dr. Pedro Costa Safira Andrade

Origem: Vara dos Feitos Relativos a Tóxicos e Acidentes de Veículos da Comarca de Feira de Santana

Procurador de Justiça: Dr. Adriani Vasconcelos Pazelli

Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

VOTO

Narra a exordial acusatória (Id. 58625878), in verbis: “No dia 24 de fevereiro de 2023, por volta das 00h30min, na Rua Nova, Distrito Limoeiro, Feira de Santana/BA, os denunciados Rummenigge da Silva Lima, Michel Santos Santiago Jesus e Thiago César Carvalho Gomes, agindo dolosamente, em comunhão de esforços e unidade de desígnios, transportavam, para fins de traficância, 27 (vinte e sete) pinos contendo cocaína, com massa bruta de 42,10 g (quarenta e dois vírgula dez gramas), bem como 182 (cento e oitenta e duas) buchas da substância maconha com massa bruta de 580 g (quinhentos e oitenta gramas), [...]. Exsurge do caderno investigativo que, durante a operação ‘Grandes Corredores’, no Bairro Rua Nova, a Polícia Militar recebeu informação pelo CICOM de que indivíduos estavam armados dentro do Fiat Uno, cor branca, placa policial QUS4H80. Os agentes empreenderam diligências e, ao localizarem o veículo em questão, reputaram oportuna a abordagem do motorista e passageiros, ocasião em que fora apreendida - acondicionada no interior da sacola que estava sob o banco traseiro - a mencionada carga de cocaína e maconha. Ademais, a guarnição apreendeu três celulares e diversos cartões bancários, denotando inequívoca finalidade mercantil do material ilícito. [...] Nas mesmas circunstâncias de tempo e lugar descritas, agindo dolosamente, com consciência e vontade dirigidas à prática delitiva, o denunciado Michel Santos Santiago Jesus portava 01 (uma) pistola, calibre 380, municiada, e o denunciado Thiago César Carvalho Gomes portava 01 (uma) pistola, calibre 38, municiada com 05 (cinco) cartuchos de igual calibre, ambos sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar”. Digno de registro que o Denunciado Rummenigge da Silva Lima foi absolvido das imputações descritas na denúncia.

Em suas razões de inconformismo, em apertada síntese, suscita o Apelante Michel Santos Santiago Jesus, preliminarmente, a ilicitude da busca pessoal; no mérito, postula a absolvição das imputações descritas na denúncia; subsidiariamente, a redução das penas-base para o mínimo legal, a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), a aplicação da detração penal, a modificação do regime prisional para o aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O Apelante Thiago César Carvalho Gomes, por sua vez, requer, prefacialmente, o reconhecimento da nulidade das provas colhidas nos autos, sob a alegativa de que foram obtidas por meio ilícito (busca pessoal ilegal), com a sua consequente absolvição; no mérito, pugna pela aplicação do princípio da consunção entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido e redimensionamento das penas.

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se dos Apelos.

Inviável o acolhimento da preliminar de nulidade das provas que embasaram a condenação, sob a alegativa de que teriam sido obtidas por meio ilícito (busca pessoal ilegal).

No caso concreto, a prova oral colhida nos autos evidencia que a busca pessoal não ocorreu com base apenas em parâmetros subjetivos dos agentes policiais, tendo sido indicado por estes dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a abordagem. Consoante os depoimentos testemunhais, a abordagem policial somente ocorreu em razão de informações anônimas especificadas, com descrição detalhada de que um veículo Fiat se encontrava parado em via pública com três indivíduos que estariam portando arma de fogo; diante de tais informações, os agentes policiais intensificaram as diligências para averiguação, localizaram o citado veículo, realizaram a abordagem e apreenderam as drogas e as armas descritas na denúncia.

A respeito do tema, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. DENÚNCIA ANÔNIMA ESPECIFICADA. FUNDADA SUSPEITA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Nos termos do art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal -CPP, para a realização de busca pessoal é necessária a presença de fundada suspeita no sentido de que a pessoa abordada esteja na posse de drogas, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. “O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes” (AgRg no ARE 1.458.795, Relator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, vencido Ministro Cristiano Zanin, DJe de 28/2/2024). 3. A abordagem dos policiais somente ocorreu em razão de informações anônimas especificadas, com descrição detalhada de que dois indivíduos com as características dos agravantes estavam comercializando drogas em via pública e traziam consigo 100g de maconha, denúncia esta que fora minimamente confirmada pela diligência policial, o que caracteriza exercício regular da atividade investigativa promovida por esta autoridade. 4. Nesse contexto, a partir da leitura dos autos, verifica-se que foi constatada a existência de indícios prévios da prática da traficância, a autorizar a atuação policial, não havendo falar em nulidade da busca pessoal. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 883.286/SE, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 19/6/2024). (grifos acrescidos).

Desse modo, restou evidenciada a justificativa para a busca pessoal, decorrente de contexto prévio de fundadas razões, a qual culminou na apreensão das drogas e das armas, não se vislumbrando ilegalidade na atuação dos agentes policiais, uma vez que amparada pelas circunstâncias do caso concreto.

Rejeita-se, portanto, a sobredita preliminar.

No mérito, não merece acolhimento o pleito absolutório. A materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente demonstradas pelo conjunto probatório, merecendo destaque o auto de exibição e apreensão (Id. 58625879, págs. 12/13), os laudos periciais (Id. 58625879, págs. 79/80, Id. 58627299, págs. 1/2, e Id. 58627300, págs. 1/4) e os depoimentos judiciais das testemunhas arroladas pela acusação – transcritos no édito condenatório e reproduzidos a seguir:

Testemunha Adamilson das Neves Pinto: “[...] que na época dos fatos pertencia à 65ª CIPM; que os fatos se deram na área da 64; que em um final de semana estava tendo ataques chamados ‘os bondes’; que tinha a denúncia que poderia estar havendo outro ataque na região da Rua Nova; que isso foi informado pelo Coordenador regional; que as viaturas fizeram intensificação de policiamento na área, momento em que foram acionados via rádio; que uma mulher teria visto três homens em atitude suspeita no veículo; que a viatura foi deslocada até o local; que foram quatro viaturas; que chegando lá fizeram a abordagem e o pessoal foi encontrado; que ataques de bondes seriam ataques de facções criminosas; que uma facção invade o território de outra para praticar atos contra os rivais; que tinha a informação de que também poderia ter esse ataque na Rua Nova; que por isso o policiamento foi reforçado na região; que, coincidência ou não, a pessoa manteve contato pelo CICOM; que informou ao CICOM dos homens suspeitos no interior do veículo; que era um veículo da Fiat; que informaram qual era o veículo a partir das características; que a viatura foi em busca do veículo; que quando o veículo foi localizado ele estava parado em via pública; que eram três indivíduos; que um tem um nome mais diferente e era o condutor do veículo; que os outros dois ocupantes estavam no banco traseiro; que a pessoa informou uma situação de que estava um veículo parado próximo à casa dela; que a pessoa falou que o veículo tinha homens dentro; que na região também é comum ter ataques; que desembarcaram da viatura; que eles não tentaram se evadir do veículo; que da forma que o veículo foi cercado não tinha como; que não houve reação, até pela quantidade de policiais conduzindo a diligência; que a sua guarnição ficou fazendo a segurança do perímetro; que não foi a sua guarnição que fez a abordagem aos réus; que presenciou a abordagem; que com o condutor do veículo não tinha nada; que com os outros dois indivíduos tinha arma de fogo e, segundo a equipe que estava fazendo a abordagem, no interior do veículo foi encontrado um saco com drogas; que os outros dois indivíduos que estavam no fundo do veículo traziam armas de fogo diretamente com eles; que a droga foi encontrada a partir da busca no veículo; que não lembra a quantidade, mas sabe que tinha maconha e cocaína; que a droga estava embalada de forma fracionada; que nunca teve contato com os indivíduos antes; que o motorista era cadastrado como condutor de Uber; que ele estava no banco dianteiro, e os outros dois no banco traseiro; que no primeiro momento a guarnição tinha entendido que o Rummenigge era vítima dos outros dois indivíduos; que isso foi até pela forma que se deu a abordagem; que ele estava sozinho no banco dianteiro, e os outros dois no banco traseiro; que durante a abordagem ele alegou que era motorista de aplicativo; que durante a abordagem tinha ele como vítima, porque, inclusive, ele não estava armado; que segundo os seus colegas, o condutor disse ter acertado uma corrida com algum deles; que atualmente, quase toda área da cidade é dominada por uma facção; que tem poucas áreas que são de uma facção diversa; que é comum na Rua Nova ter tráfico de drogas; que a facção Comando Vermelho está dominando quase toda a cidade; que não se recorda se o veículo era do próprio Rummenigge; que não chegou a ver nenhuma restrição de furto e roubo no veículo; que como estava na segurança externa, visualizou a abordagem e a retirada do material; que o material era droga e arma; que para o mesmo, os acusados continuam sendo desconhecidos; que viu retirando a droga do banco traseiro; que os policiais civis informaram que Rummenigge já tinha passagem pela polícia; que os policiais da outra guarnição disseram que Rummenigge falou que receberia algo ilícito em troca da corrida”.

Testemunha Juracy Amorim Santos: “[...] que participou da diligência; que a Rondesp estava participando de uma operação; que era o comandante da guarnição, juntamente com outras guarnições da cidade; que estavam em patrulhamento no bairro Rua Nova, quando a CICOM acionou a rádio, informando de um veículo com três ocupantes que estariam portando arma de fogo; que com as informações em mãos, as guarnições começaram a patrulhar para encontrar o veículo; que conseguiram visualizar esse veículo; que tinham as características do veículo; que a CICOM passou tudo, todas as características; que durante o patrulhamento, conseguiram visualizar esse veículo; que foi feita a abordagem, e no momento foram encontradas duas armas de fogo e uma sacola plástica contendo entorpecentes e munição; que não tem muita certeza, mas acha que o veículo era um Fiat Uno; que o veículo estava parado em via pública; que só o abordaram por causa das características que a CICOM passou; que se lembra que tinha o motorista; que os demais acusados não lembra a colocação em que estavam; que o veículo era um Uber; que o motorista alegou que iria ganhar a corrida, uma parte em droga e outra parte em dinheiro; que a pistola foi encontrada com um e o revólver com outro; que a droga estava no banco traseiro, no fundo, em cima do banco; que chegando próximo ao veículo já deu para visualizar o saco em cima do banco; que a droga era maconha e cocaína e tinha munição também dentro dessa sacola; que a cocaína era pino, agora a maconha não se recorda; que não se recorda se algum dos três admitiu a propriedade da droga; que não foi possível perceber alguma coisa que vinculasse os três no momento; que esse bairro, Rua Nova é dominado por uma facção criminosa, a BDM; que quem comanda tudo lá é o BDM; que a facção rival é a CV; que estavam havendo ataques de bondes; que uma semana anterior tinha tido uns bondes, confrontos; que o bonde invadiu o bairro rival para poder confrontar e pegar a boca; que a CICOM que informou que poderia ter esse ‘bonde’; que as informações chegam via rádio; que quando chega a informação para a CICOM, é gerado um protocolo; que como falou, na semana anterior teria ocorrido esses bondes; que aí teve essa operação; que não conhecia nenhum dos acusados de outros fatos; que o Rummenigge falou na hora da abordagem que receberia dinheiro e droga pela corrida; que Rummenigge falou que as armas não eram dele; que Rummenigge não falou quanto de dinheiro ganharia; que eles não reagiram à abordagem policial”.

Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório. Nessa esteira:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. No que tange ao pleito de absolvição ou desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas (56,59 gramas de ‘crack’), mas também diante da prova testemunhal. 2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. 3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp 1877158/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). (grifo acrescido).

Vale lembrar que, para a configuração do crime de tráfico não se exige a efetiva prática de atos de comercialização da substância entorpecente. Pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente.

O tipo penal contido no art. 33, da Lei n.º 11.343/2006, é crime permanente, de ação múltipla e de mera conduta, sendo irrelevante a prova da traficância. São várias ações identificadas pelos diversos verbos e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. Sobre o tema, colaciona-se o seguinte aresto:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TEMA NÃO DEBATIDO NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONDUTA DE USUÁRIO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. RÉU REINCIDENTE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O pleito referente à ofensa ao princípio de inviolabilidade do domicílio não foi objeto de exame no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento, diretamente, por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância. 2. A pretensão de desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 não pode ser apreciada por este Tribunal Superior, na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos. 3. É firme o entendimento desta Corte Superior de que ‘o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento’ (HC 382.306/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 7/2/2017, DJe 10/2/2017). [...] 7. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC 667.338/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021). (grifo acrescido).

No caso, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação dos Apelantes pela prática dos delitos tipificados no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, e art. 14, da Lei n.º 10.826/2003.

Nesse ponto, vale transcrever trecho da sentença recorrida:

“Não se desconhece que a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do poder público que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública (HC n.º 385.110/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, Dje 14/06/2017), o que é o caso dos autos, na medida em que as circunstâncias retratadas em Juízo pelos agentes conduziram à suspeita de ilegalidade - posteriormente confirmada - denotando justa causa para a atuação policial.

Diante da prova produzida, são incontroversas a abordagem do veículo e a localização de drogas em poder dos acusados Michel e Thiago. Outrossim, tem-se que os referidos acusados admitiram a conduta criminosa, confirmando o relato dos policiais, aduzindo que receberam a proposta de um indivíduo para promover o transporte das drogas e assim agiram em troca da quitação de dívidas de consumo de drogas que possuíam com traficantes, bem como que o objetivo era realizar o deslocamento das substâncias do bairro Jardim Cruzeiro para a Rua Nova, nesta urbe.

Com efeito, não é imprescindível a prova de atos de mercancia para a configuração do delito, que se consuma com a prática de qualquer verbo núcleo do tipo, que incluem as condutas de transportar e trazer consigo entorpecentes, perpetradas pelos acusados Michel e Thiago.”

De igual modo, não há que se falar em aplicação do princípio da consunção entre os crimes de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Consoante jurisprudência assente no Superior Tribunal de Justiça, “a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita” (AgRg no REsp 1.838.397/RS, Relator: Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 5/3/2020, DJe 16/3/2020). In casu, os agentes policiais flagraram cada um dos Réus portando uma arma de fogo e as drogas foram encontradas no interior do veículo no qual ambos estavam, de modo que não é possível afastar o concurso material, presumindo que as armas seriam utilizadas para garantir o sucesso do tráfico de substâncias entorpecentes. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. AUSÊNCIA DO REQUISITO LEGAL DA PRIMARIEDADE. PORTE DE ARMA DE FOGO. AFASTAMENTO CONCURSO MATERIAL. IMPOSSIBILIDADE. NULIDADES PROBATÓRIA. SÚM. 284/STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. O Superior Tribunal de Justiça entende que “a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita” (AgRg no REsp 1.838.397/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 5/3/2020, DJe 16/3/2020, grifou-se). Na hipótese dos autos, observa-se que foi encontrado uma arma de fogo no veículo em que o recorrente estava, de modo que, não é possível afastar o concurso material, presumindo que a arma seria utilizada para garantir o sucesso da empreitada criminosa (no caso, do narcotráfico). [...]. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp n. 2.083.450/SP, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. CONSUNÇÃO ENTRE OS CRIMES PRATICADOS. INEXISTÊNCIA. CONTEXTOS FÁTICOS DISTINTOS. CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. REVISÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. De acordo com entendimento desta Corte Superior, “a absorção do crime de porte ou posse ilegal de arma pelo delito de tráfico de drogas, em detrimento do concurso material, deve ocorrer quando o uso da arma está ligado diretamente ao comércio ilícito de entorpecentes, ou seja, para assegurar o sucesso da mercancia ilícita. Nesse caso, trata-se de crime meio para se atingir o crime fim que é o tráfico de drogas, exige-se o nexo finalístico entre as condutas de portar ou possuir arma de fogo e aquelas relativas ao tráfico” (HC n. 181.400/RJ, relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, Quinta Turma, julgado em 17/4/2012, DJe 29/6/2012). 2. No caso, tendo o Tribunal de origem concluído pela ausência de provas de que o tráfico foi exercido com o emprego de arma, destacando que a arma era para defesa pessoal do agente criminoso e não para a garantia do sucesso das atividades no tráfico, tanto que não sacou a arma ao se deparar com policiais, ou seja, tratando-se de crimes praticados em contextos diversos, não há como revisar essa conclusão, a fim de proceder à desclassificação pleiteada, sem incursão no suporte fático-probatório dos autos, providência inadmissível na via do writ. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 676.665/SC, Relator: Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/11/2021, DJe de 12/11/2021).

Na mesma linha intelectiva, o Parecer da douta Procuradoria de Justiça: “[...] a defesa do Apelante THIAGO sustenta a aplicação do princípio da consunção entre o delito de tráfico de drogas e a posse ilegal de arma de fogo, a fim de reformar a sentença, todavia, o pleito não merece ser acolhido. Isso porque o princípio da consunção pressupõe, obrigatoriamente, a constatação de um elo entre as condutas praticadas, permitindo, por conseguinte, que haja a absorção da infração penal menos grave pela mais danosa. No caso, entretanto, impossível reconhecer a presença do referido nexo de dependência, porquanto a arma apreendida, no contexto descrito nos autos, não foi utilizada como processo de intimidação difusa ou coletiva para viabilizar a prática do tráfico de drogas. Assim, os delitos em tela não preenchem os requisitos para o reconhecimento do princípio da consunção”.

No que tange à dosimetria das penas, não merece reparo a sentença recorrida.

Com relação ao Denunciado Michel Santos Santiago Jesus, quanto ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase, a Juíza a quo fixou as penas-base no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; na segunda fase, reconheceu a atenuante da confissão espontânea, todavia, deixou de valorá-la, em observância ao enunciado da Súmula 231, do STJ; na terceira fase, aplicou a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração de 1/4 (um quarto), levando em consideração a “variedade, quantidade e natureza especialmente deletéria de parte das substâncias apreendidas”, tornando definitivas as reprimendas em 03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão e 375 (trezentos e setenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo; relativamente ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, na primeira fase, fixou as penas-base no mínimo legal: 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, tornando-as definitivas, em virtude da ausência de atenuantes ou agravantes, bem como de causas de aumento ou de diminuição de pena a serem aplicadas; em seguida, diante da regra do concurso material, somou as penas, restando o Apelante Michel Santos Santiago de Jesus condenado às penas definitivas de 05 (cinco) anos e 09 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 385 (trezentos e oitenta e cinco) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Em suas razões, requer o Apelante Michel Santos Santiago Jesus a redução das penas-base para o mínimo legal, todavia, tal pretensão já fora acolhida pela Magistrada singular.

Na terceira fase, a tese sustentada pela defesa consiste na possibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, na fração máxima de 2/3 (dois terços), entretanto, razão não lhe assiste.

Não é possível desconsiderar o fato de que as drogas ilícitas possuem distintas potencialidades e graus de pureza. Assim, o grau de redução da pena deverá guardar correlação com o maior ou menor perigo de dano à saúde pública, perigo que se materializa na potencialidade real da substância que seria disseminada. No caso concreto, levando em consideração a variedade e a expressiva quantidade de drogas apreendidas (maconha e cocaína), assim como a natureza mais nociva de um dos entorpecentes, mostra-se razoável a redução das penas em 1/4 (um quarto).

Outrossim, tendo sido mantida a pena privativa de liberdade definitiva total em quantum superior a 04 (quatro) anos de reclusão, não merecem acolhimento os pedidos de modificação do regime prisional inicial para o aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

A detração penal deverá ser efetuada pelo Juízo das Execuções Penais na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir, com a certeza necessária, o período em que o Apelante Michel permaneceu preso, modificando, se for o caso, o regime inicial de cumprimento da sanção. Colhe-se da doutrina:

“Com isso, observamos que a Lei nº 12.736/2012 não revogou a competência do juiz da execução para o reconhecimento da detração. A alteração promovida ao artigo 387 do Código de Processo Penal, com a inclusão do § 2º, conferiu tão somente competência ao juízo da condenação para que, na sentença, possa reconhecer o cômputo do tempo de prisão provisória para fixação do regime prisional segundo a pena definitiva aplicada.

O objetivo da alteração legislativa (art. 387, § 2º, do CPP) foi tão somente tornar mais célere a concessão de benefícios ao condenado, em especial quanto ao regime de cumprimento da pena imposta ou a definição do período mínimo para a realização do exame pericial para a averiguação da cessação de sua periculosidade.

Por tais razões, a detração, que possui conceituação (e aplicação) bem mais ampla, continuará sendo matéria do juízo da execução penal, com a possibilidade de este adotar tal providência nas hipóteses em que o período de prisão provisória ou de internação antecipada não tenha sido considerado na sentença condenatória por equívoco do julgador ou por falta de informações no processo de conhecimento.

Desse modo, a medida que deverá ser adotada pelo juiz sentenciante, sempre que encontrar presentes os dados necessários para tanto, não configurará ‘benefício’ execucional antecipado ou progressão de regime, mas medida compensatória que vista a impedir excesso na execução penal.” (Schmitt, Ricardo Augusto - Sentença Penal Condenatória, Teoria e Prática, Editora Jus Podivm, Salvador 2019, p. 377).

No que se refere ao Denunciado Thiago César Carvalho Gomes, quanto ao crime de tráfico de drogas, na primeira fase, a Magistrada singular fixou as penas-base no mínimo legal: 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa; na segunda fase, reconheceu a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, compensando-as; na terceira fase, deixou de aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006, tendo em vista a reincidência do Réu Thiago, tornando definitivas as reprimendas em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor unitário mínimo; relativamente ao delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, na primeira fase, fixou as penas-base no mínimo legal: 02 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa; na segunda fase, reconheceu a agravante da reincidência (condenação definitiva na ação penal n.º 0020391-08.2006.8.05.0080, processo de execução n.º 0321395-89.2015.8.05.0080), exasperando as penas em 1/6 (um sexto), estipulando-as provisoriamente em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa, no valor unitário mínimo, tornando-as definitivas, em razão da ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena a serem aplicadas; em seguida, diante da regra do concurso material, somou as penas, restando o Apelante Thiago César Carvalho Gomes condenado às penas definitivas de 07 (sete) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado (em virtude da reincidência), e 511 (quinhentos e onze) dias-multa, no valor unitário mínimo.

Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer dos recursos, REJEITAR A PRELIMINAR, e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS DEFENSIVOS.

Sala das Sessões, ____ de ______________de 2024.

Presidente

Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães

Relatora

Procurador(a) de Justiça