PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
VOTO
Apelação Criminal nº 0540504-12.2019.8.05.0001
Foro de Origem: 8ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA
Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma
Recorrente: Adriel dos Reis Lima
Defensor Público: Eduardo Camill Braun Carreira
Recorrido: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor de Justiça: Manoel Candido Magalhães de Oliveira
Procurador de Justiça:Ulisses Campos de Araújo
Relator: Julio Cezar Lemos Travessa
Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta aos IDs.86132797 e 86132801, por ADRIEL DOS REIS LIMA, contra a sentença ao ID.86132781, proferida pelo juiz de direito da 8ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, que julgou procedente a denúncia para condená-lo como incursos nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal.
Inicialmente, conhece-se do Recurso, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
Cuida-se de interposição de Recurso de Apelação, que busca a absolvição do apelante ou, alternativamente, o reconhecimento da tentativa com redução da pena em 2/3. Requer-se, ainda, a desclassificação do delito para furto simples (art. 155, caput, CP) ou, subsidiariamente, para furto privilegiado (art. 155, § 2º, CP). Em caso de condenação, pleiteia-se a fixação da pena no mínimo legal, o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA ofereceu denúncia ao ID.86131773 em face de ADRIEL DOS REIS LIMA em razão da subtração, mediante grave ameaça exercida com simulação de arma de fogo, do veículo GM/Corsa, cor cinza, placa policial JMG-6781, e o telefone celular marca LG, modelo K9, pertencentes a SANDRO FERREIRA NASCIMENTO, como incurso nas sanções penais sediadas no art. 157, caput, do Código Penal e no art. 309 da Lei 9.503/97, veja:
“[...] No dia 1º de julho de 2019, por volta das 18h45min, na Ladeira Alto do Luso, Plataforma, nesta cidade, Adriel dos Reis Lima subtraiu, mediante grave ameaça exercida com simulação de arma de fogo, o veículo GM/Corsa, cor cinza, placa policial JMG-6781, e o telefone celular marca LG, modelo K9, pertencentes a Sandro Ferreira Nascimento. Informam os autos que o ofendido se encontrava no interior do veículo GM/Corsa quando o denunciado sinalizou para que Sandro Nascimento parasse o automóvel como estivesse solicitando socorro ou alguma informação. Ao parar o veículo, o acusado informou que se tratava de um roubo e exigiu que a vítima lhe entregasse o carro, assim como o aparelho celular, no que foi atendido. Pontue-se que o imputado ameaçava a vítima informando que estava armado, colocando a mão na cintura, e que atiraria caso corresse.
Após o roubo, o ofendido parou um veículo que passava pelo local e com a ajuda do condutor iniciaram uma perseguição. Nesta sequência, policiais militares realizavam ronda de rotina na Praça da Revolução, em Periperi, quando foram abordados e informados pela vítima sobre o roubo do veículo GM/Corsa, cor cinza, placa policial JMG-6781, ocorrido no Alto do Luso, Plataforma, momento em que passaram a segui-lo, uma vez que o veículo roubado estava próximo.
Ato contínuo, os prepostos da PM seguiram o inculpado até o momento em que este colidiu o veículo em outros e no meio-fio, evadindo-se a pé do local, sendo alcançado e preso pela guarnição da polícia quando tentava invadir uma residência próxima onde abandonou o veículo.
Adriel dos Reis Lima foi reconhecido pela vítima na Delegacia de Polícia como autor do crime de roubo de seu veículo e aparelho celular, destacando-se que este último não foi recuperado.
Saliente-se que o inculpado, à época do fato, dirigia o veículo automotor roubado, em via pública, sem a devida permissão para dirigir ou habilitação, gerando perigo de dano, tanto que colidiu em outros veículos.
Posto isto, denuncio ADRIEL DOS REIS LIMA, já qualificado, incurso nas sanções penais sediadas no art. 157, caput, do Código Penal e no art. 309 da Lei 9.503/97, requerendo o Parquet que seja esta recebida e determinada a citação do acusado para responder à acusação, por escrito, no decênio legal e, em seguida, processada esta peça imputatória até final decisão, quando será julgada PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e condenado o inculpado. [...]”.
Na sentença ao ID.86132781, em 01/04/2025, julgou-se procedente a denúncia para condenar ADRIEL DOS REIS LIMA como incurso nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal, fixando a pena em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 81 (oitenta e um) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, nos seguintes termos:
“[...] Analisando o conjunto probatório, verifica-se suficientemente comprovada a autoria do crime de roubo imputado ao acusado Adriel dos Reis Lima, praticado mediante grave ameaça, consubstanciada através da simulação do uso de arma de fogo, para possibilitar a subtração dos pertences da vítima, conforme as declarações desta, robustecidas pelos depoimentos dos policiais que procederam a prisão do acusado em momento posterior, devendo ser afastada a tese absolutória trazida pela defesa.
É pacífico o entendimento, tanto na doutrina como na jurisprudência pátria, que nos crimes deste jaez, dada a sua natureza clandestina, a narrativa da vítima ganha relevo para embasar um édito condenatório, notadamente quando a versão se apresenta coerente e respaldada nos demais elementos de convicção dos autos.
É sabido, também, que os elementos informativos, colhidos sem a obrigatória observância do contraditório e da ampla defesa, não podem servir, de maneira isolada, como fundamento para a decisão judicial em processo penal. Entretanto, os referidos elementos podem ser utilizados de modo subsidiário e complementar à prova produzida em juízo, conforme inclusive já se pronunciou a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal (RE-AgR 425.734/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, DJ 28/10/2005 p. 57).
Diante disso, é possível debruçar-se nas declarações das testemunhas arroladas pela acusação - Alex Sandro Flak Nunes e Anderson Teles de Oliveira, em sede inquisitorial (id. 272319890, pgs. 04 e 06 – Inquérito Policial), com relação ao reconhecimento do aludido acusado e como forma de suprir eventuais lacunas na narrativa dos policiais militares sobreditos, considerando a razoabilidade no esquecimento de determinados detalhes do fato, devido à complexidade do serviço prestado à sociedade, sobretudo pela quantidade diária de ocorrências por parte da categoria e o lapso temporal entre a data do fato e a colheita judicial do depoimento (transcorridos mais de cinco anos).
Outrossim, percebe-se que a negativa da autoria é muito peculiar daqueles que perpetram ilicitudes, pois sabedores dos percalços que são enfrentados na instrução processual, buscam rechaçar o que consta no bojo dos autos, com o fito de ludibriar a aplicação de uma lídima justiça.
Ademais, em que pese a negativa da prática delitiva, o acusado confirma estar presente naquele contexto fático, ter sido detido pelos policiais militares e conduzido até a Delegacia no dia dos fatos em apuração, com a vítima, fato que corrobora para a certeza de que o indivíduo apresentado em Juízo é o capturado naquela oportunidade.
Tratando-se de crime patrimonial, a doutrina e jurisprudência são unânimes no sentido de que a apreensão da res furtiva em poder do agente, por representar idôneo liame entre a autoria e o evento, gera presunção de sua responsabilidade, invertendo-se o ônus da prova.
Neste sentido:
(...) 1. O agente preso na posse da res furtiva inverte o ônus da prova, cabendo-lhe comprovar que não praticou a subtração, apresentando justificativa inequívocas, sem o que a presunção convola-se em certeza à autorizar o decreto condenatório. (STJ – Resp: 19000512 MS 2020/0267150-0, Relator: Ministra Laurita Vaz, Data da Publicação: DJ 17/05/2021).
O delito de roubo, conforme apurado e esclarecido, se consumou, posto que foi percorrido todo o iter criminis, atingindo o resultado pretendido, retirando da esfera de vigilância e disponibilidade da vítima seus pertences, por razoável espaço de tempo, havendo fuga e detenção posterior ao evento ilícito (após, aproximadamente, vinte minutos), razão pela qual não há que se falar da presença da tentativa como causa genérica de redução de pena.
Nesse quesito, o Superior Tribunal de Justiça já firmou entendimento, na súmula 582, pela adoção da Teoria da “amotio” na consumação do roubo, ou seja, é necessário apenas a inversão da posse do objeto (retirada do bem da disponibilidade da vítima), sendo desconsiderada a necessidade da posse tranquila e mansa. Vejamos:
Súmula n. 582 do STJ: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”. (Grifo nosso).
Cabe explicitar, por fim, que não foi encontrado em poder do acusado qualquer instrumento similar a arma de fogo, havendo narrativa nos autos que indicam tão somente a simulação do uso de eventual artefato para incutir temor na vítima, sem demonstração deste objeto. Por tais motivos, tal conduta é incapaz de imputar maior reprovabilidade do que aquela já introduzida na redação do caput do artigo 157 do Código Penal.
Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE a peça vestibular acusatória para CONDENAR ADRIEL DOS REIS LIMA como incursos nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal vigente.[...]”
Primeiramente, registra-se que a substancial distinção entre a infração penal do furto e o crime de roubo é a presença de grave ameaça ou violência.
Nesse sentido, o delito de roubo representa uma afronta a dois bens jurídicos distintos, quais sejam, o patrimônio e a integridade física.
Nesse contexto, vislumbra-se que, no caso dos autos, é a tipicidade objetiva da infração do roubo que está configurada e não do furto, visto que houve a presença de afronta ao patrimônio do indivíduo, assim como violência ao bem jurídico da integridade física.
Ab initio, insta asseverar que a materialidade delitiva está colacionada a partir do Auto de Prisão em Flagrante (ID.86131774-p.2) e pelo Auto de Exibição e Apreensão (ID.86131774-p.8).
Outrossim, nota-se que os fatos ficaram sobejamente ratificados, a partir do farto conjunto probatório produzido na instrução criminal, não havendo possibilidade de acolher o pleito suscitado.
Inicialmente, leia-se o quanto entabulado por SANDRO FERREIRA NASCIMENTO, vítima, que trouxe maiores esclarecimentos acerca do modus operandi da prática delituosa, consoante bem delineado na Sentença (ID.86132781):
(...) Que estava encerrando. Que estava atendendo seu último cliente. Que na época trabalhava na empresa Vivo. Que estava indo na Central reabilitar o serviço do cliente. Que quando desceu a ladeira, tinha um “pessoal” na sua frente. Que precisou reduzir a velocidade, quase parando. Que foi a ocasião em que o indivíduo chegou no seu vidro, batendo na lateral. Que baixou os vidros achando que se tratava de uma informação. Que o indivíduo poderia querer tirar alguma dúvida, pelo fato de trabalhar na área técnica. Que o indivíduo anunciou o assalto. Que visualizou o celular em suas mãos. Que pediu o aparelho celular. Que o indivíduo fez menção de estar armado. Que por ser pai de família e de gostar de viver, não iria se arriscar. Que desceu do veículo. Que desligou o carro. Que o indivíduo chegou a ameaçá-lo, dizendo que lhe mataria, pois desligou o carro. Que foi xingado. Que o indivíduo pegou o veículo e seguiu com a fuga. Que conseguiu recuperar o veículo no mesmo dia, pois alguns “motoqueiros” se sensibilizaram e foram atrás. Que, para sua sorte, o indivíduo foi entrando na Praça de Periperi com o carro. Que no local avistou uma viatura. Que deixaram o indivíduo passar pela viatura e em seguida acionaram os policiais da viatura para recuperar o veículo. Que conseguiram recuperar o veículo, mas o carro ficou bastante acabado. Que não sabe como o indivíduo não fez uma vítima fatal, pois a praça estava cheia. Que o carro foi recuperado no mesmo dia. Que o carro estava bastante danificado, mas conseguia andar. Que foram para quinta Delegacia. Que na quinta Delegacia a orientação foi ir para a Furtos e Roubos, no Iguatemi. Que seguiram para lá. Que foi acompanhado da viatura, pois o carro só poderia andar em baixa velocidade. Que conseguiram levar o veículo até a Furtos e Roubos. Que o veículo ficou lá por sete dias, sendo bastante prejudicado. Que o episódio da prisão do indivíduo foi no ato. Que desceu desesperado, os “motoqueiros” se sensibilizaram e seguiram o indivíduo. Que acredita que se passou meia hora ou menos que isso. Que o indivíduo entrou por algumas ruas para poder despistar, mas também usaram da malícia de acompanhá-lo de mais longe. Que isso foi em trono de vinte minutos a meia hora. Que deu tempo de alcançar. Que o seu aparelho celular também foi levado no dia dos fatos, não conseguindo recuperar. Que achou que o celular tinha ficado no carro, porém procurou tudo e não achou. Que não sabe se o indivíduo jogou o celular em algum lugar quando desceu do carro, pois a polícia estava atrás. Que pode ter dispensado. Que segundo informações o indivíduo também dispensou a arma. Que o indivíduo foi preso na casa de um morador, em frente a previdência social. Que o indivíduo visualizou o portão aberto e invadiu. Que foi o local em que os policiais conseguiram prendê-lo. Que o indivíduo abandonou o carro e saiu correndo para fugir. Que o indivíduo capturado foi exatamente o que lhe roubou. Que reconhece o indivíduo apresentado em audiência, virtualmente, de laranja, como sendo quem lhe roubo. Que o indivíduo é inconfundível. Que é ele mesmo. Que no momento do roubo o indivíduo colocou a mão embaixo da roupa, falou que estava armado e disse que se não descesse daria um tiro no seu rosto. Que o carro era seu, porém não estava em seu nome. Que o seu sogro foi quem fez o financiamento dele. Que o carro não era da empresa vivo. Que era um carro pessoal. Que o carro foi recuperado bastante acabado. Que, inicialmente, o indivíduo, quando desceu a ladeira para pegar a suburbana, deu logo uma pancada. Que não foi muita coisa, mas amassou o para-choque do lado esquerdo, se não está enganado. Que depois disso passou em algumas ruas. Que até o indivíduo passar pela viatura estava tudo bem. Que quando a viatura acionou o giroflex, o indivíduo percebeu que se tratava de uma perseguição já. Que percebeu que a polícia o pegaria. Que o indivíduo aumentou a velocidade, bateu com a roda direita dianteira no pneu traseiro de um gol estacionado na praça. Que, com isso, quebrou o eixo traseiro do carro do rapaz, segundo soube. Que o indivíduo conseguiu ficar de duas rodas, não sabe como não capotou aquele carro. Que se um carrinho de Yakisoba, na praça, foi que ajudar a retornar o rumo certo, após o indivíduo “comer” a lateral toda. Que o carro voltou ao estado normal, com os quatro pneus no chão. Que o indivíduo continuou acelerando, entrou em uma rua e só parou quando entrou no fundo de um carro novinho. Que era um Kwid novinho, de uma mulher, o qual estava estacionado. Que não danificou muito o Kwid, porém chegou a soltar a câmera e arranhar o paralama. Que o seu foi mais a pancada da praça. Que teve que vender seu carro, pois na época estava sem condições. Que vendeu seu carro por cinco mil reais para dar entrada em outro. Que seu carro valia mais, algo em torno de catorze a quinze mil. Que o carro estava novo, só precisava “dar um banho”. Que o carro estava bem conservado. Que tinha trocado motor e tudo. Que tinha dado um cálcio hidráulico uma época atrás. Que comprou na Grande Bahia. Que acha que tem até fotografia. Que depois de um tempo o novo dono pegou a nota fiscal na sua mão, ainda plastificada. Que plastificou, pois o motor foi trocado. Que o celular teve que pagar a empresa. Que na época foi algo em torno de quatrocentos a quinhentos reais. Que o celular era da empresa. Que foi descontado do seu salário. Que foi muita coisa na época. Que lhe desestruturou todo. Que está vivo, graças a Deus, e continua trabalhando (...).
Sabe-se, que, em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa.
Nesta vertente, é o norte jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. 2. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do EREsp 961.863/RS, pacificou o entendimento de que "a incidência da majorante do emprego de arma prescinde de sua apreensão e perícia, notadamente quando comprovada sua utilização por outros meios de prova" (AgRg no AREsp 1.557.476/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 21/02/2020). 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 1577702 DF 2019/0268246-6, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/08/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/09/2020)
Para além, asseverou ALEX SANDRO FLAK NUNES, durante a assentada de instrução que:
(…) Que não se recorda muito não. Que já tem muito tempo. Que são muitas apreensões. Que nesse ano de 2019, a área que trabalhava cobria a praça da revolução, em Periperi. Que a praça é sua área. Que não tem lembrança. Que de 2019 é ruim para lembrar. Que comanda várias guarnições. (ID.86132781).
Na mesma toada, ANDERSON TELES DE OLIVEIRA, testemunha compromissada, afirmara:
(…) Que se recorda parcialmente dessa prisão. Que se recorda de ter acompanhado o indivíduo após a praça da revolução. Que o indivíduo tentou fugar quando visualizou a viatura. Que tentou evadir. Que acompanharam e interceptaram o carro mais à frente. Que lembra bem pouco por conta do tempo. Que o indivíduo está bem diferente. Que se recorda do fato de uma maneira bem parcial. Que não lembra se a vítima se fez presente e reconheceu o indivíduo como autor do fato ou se foi até a Delegacia. (ID.86132781).
Destaque-se a harmonia, segurança e robustez nos depoimentos dos policiais, os quais guardam consonância linear e completa, o que, em sintonia com o entendimento jurisprudencial da Corte da Cidadania, são meio idôneo para e suficiente para a condenação:
“2. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese.” AgRg no AgRg no AREsp 1598105/SC (grifos acrescidos)
Assim, da análise dos depoimentos da vítima, somados aos testemunhos dos policiais, resta indene de dúvidas que há provas suficientes a demonstrar a autoria do ilícito em relação ao recorrente, sendo, por conseguinte, descabido o pleito defensivo.
Igualmente verifica-se descabido o pretenso reconhecimento da tentativa, tendo em vista que os elementos constantes do caderno processual convergem no sentido de que houve a efetiva inversão da posse do objeto material do crime.
Das provas colhidas, extrai-se que os objetos foram retirados da esfera de disponibilidade da vítima e recuperados logo após a chegada dos policiais.
No crime de roubo, a consumação ocorre no momento em que a detenção da coisa alheia móvel se converte em posse, em razão da cessação da grave ameaça ou da violência contra a pessoa, sendo irrelevante a duração dessa posse.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, adotando a Teoria da Amotio, firmou seu entendimento, através do enunciado de Súmula nº 582, no sentido de ser desnecessária a posse mansa e pacífica da res e/ou ainda que haja perseguição policial, bastando a inversão da posse. Por oportuno, transcreve-se o teor da mencionada Súmula:
“Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.”
No ponto, vale conferir os seguintes julgados:
"Os tribunais superiores adotaram a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual o crime de roubo, assim como o de furto, consumasse no momento em que o agente se torna possuidor da coisa alheia móvel, pouco importando se por longo ou breve espaço temporal, sendo prescindível a posse mansa, pacífica, tranquila e/ou desvigiada." (HC 163832/SP, Rel. Min. GURGEL DE FARIA, DJe 08/06/2015).
"O Supremo Tribunal Federal e esta Corte, no que se refere à consumação do crime de roubo ou furto, adotam a teoria da apprehensio, também denominada de amotio, segundo a qual considera-se consumado o delito no momento em que o agente obtém a posse da res furtiva, ainda que não seja de forma mansa e pacífica." (AgRg no AREsp 433206/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJe 02/09/2014).
"O entendimento pacificado nesta Corte, que considera consumado o crime de roubo, bem como o de furto, no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que haja perseguição policial e não obtenha a posse tranquila do bem, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima." (AgRg no Resp 1346113/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 30/04/2014).
"A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a posse mansa e pacífica da coisa subtraída não é necessária para a consumação do delito de roubo." (RHC 118627/RJ, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, DJe-048 12/03/2014).
Além disso, a simulação do uso de arma de fogo durante a subtração configura grave ameaça, caracterizando o crime de roubo, uma vez que tal conduta é suficiente para intimidar a vítima.
Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. PENAL. CRIME DE ROUBO SIMPLES. EMPREGO DE SIMULACRO DE ARMA DE FOGO . GRAVE AMEAÇA CONFIGURADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL . ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL. 1. É cediço que o crime de roubo tutela dois bens jurídicos distintos, o patrimônio e a integridade física, abrangendo, em determinados casos, a liberdade individual da vítima, contudo, no Código Penal, o legislador classificou o tipo penal como delito contra o patrimônio . 2. A simulação do uso de arma de fogo durante a subtração configura grave ameaça caracterizadora do crime de roubo, pois tal conduta é suficiente para causar a intimidação da vítima. 3. Nos termos da jurisprudência desta Corte, o uso de simulacro de arma de fogo não é elemento capaz de caracterizar especial desvalor da conduta do apenado, porquanto deve ser considerado como circunstância inerente à violência ou grave ameaça caracterizadoras do tipo penal do roubo"(AgRg no HC 568 .150/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 18/5/2020) - (AgRg no AREsp n. 1.705 .612/AL, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 24/5/2021. - grifei). 4. Tese a ser fixada: a utilização de simulacro de arma configura a elementar grave ameaça do tipo penal do roubo, subsumindo à hipótese legal que veda a substituição da pena . 5. Recurso especial provido para restabelecer a pena privativa de liberdade fixada na condenação.
(STJ - REsp: 1994182 RJ 2022/0089619-8, Relator.: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 13/12/2023, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 18/12/2023)
Nesse contexto, o pleito defensivo não merece acolhimento, na medida em que a prova dos autos é evidente no sentido de que o roubo restou devidamente consumado.
Ainda, o apelante pugnou pela fixação da pena no mínimo legal, que o regime inicial fosse aberto e houvesse a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Como se sabe, a fixação da pena é um “processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada visando à suficiência para prevenção e reprovação da infração penal. O juiz, dentro dos limites estabelecidos pelo legislador (mínimo e máximo, abstratamente fixados para a pena) deve eleger o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (Juridicamente vinculada)". (NUCCI, Guilherme. Código Penal comentado. 10a. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 393).
Da análise dos autos, verifica-se que, na primeira fase da dosimetria, o juízo primevo, na sentença ao ID.86132781, valorou negativamente 2 (duas) vetoriais: Circunstâncias do crime e Consequências do crime, nos seguintes termos:
“[...] DOSIMETRIA DA PENA:
Analisando as circunstâncias judiciais na forma estatuída do art. 59 do Código Penal, verifico: a consciência da ilicitude e reprovabilidade da conduta. O réu é tecnicamente primário, em que pese responda a processo criminal em outra unidade judiciária, com sentença condenatória ainda não transitada em julgado, pela prática de suposto delito de latrocínio, previsto no art. 157, §3º, II do CP (Ação Penal de n. 8000648-66.2023.8.05.0018 – Vara Criminal de Barra/BA). A motivação do delito foi a natural à espécie. Não consta dos autos dados que permitam a valoração da sua conduta social e personalidade. As circunstâncias e às consequências do delito comportam valoração, especialmente em razão do veículo automotor subtraído ter sido restituído danificado (devido a inúmeras batidas durante a fuga), ocasionando a necessidade de venda deste por preço muito abaixo, cerca de dez mil reais a menos do que o valor de mercado à época, conforme relato pormenorizado do ofendido. Ressalta-se que veículos de terceiros também foram avariados durante a fuga, porém não é possível quantificar eventuais danos. Outrossim, nota-se que o aparelho celular da vítima não foi encontrado. A vítima não contribuiu para a prática do delito.
Considerando as circunstâncias ora analisadas, fixo-lhe a pena base, acima do mínimo legal, em 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa.
Na segunda fase, presente a circunstância atenuante do agente ser menor de 21 (vinte e um) anos à época do fato, prevista no artigo 65, I, do Código Penal, ocasião em que aplico a redução do percentual de 1/6 (um sexto), fixando a reprimenda em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 81 (oitenta e um) dias-multa. Não concorrem circunstâncias agravantes.
Na terceira fase, inexistem causas de aumento ou diminuição de pena.
Destarte, fixo definitivamente a pena em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 81 (oitenta e um) dias-multa, a ser cumprida inicialmente em regime semiaberto, considerando o quantitativo de pena, em estabelecimento adequado a ser definido pelo Juízo da Execução Penal.
Não havendo prova nos autos acerca da situação econômica do réu, fixo cada dia-multa no valor 1/30 do salário-mínimo vigente à época do fato, observado o disposto pelo artigo 60, do Código Penal.
Desautorizada a substituição por pena restritiva de direitos, em atenção ao artigo 44 da referida lei especial.[...]”
Assim, na primeira fase, requer a defesa a aplicação da pena-base no mínimo legal.
Contudo, da análise do excerto da sentença colacionado, verifica-se que, na primeira fase da dosimetria da pena, o juízo sentenciante considerou corretamente a vetorial de Circunstâncias do crime visto que o veículo roubado foi devolvido danificado devido a várias colisões durante a fuga, além de outros veículos de terceiros também terem sofrido avarias (sem possibilidade de quantificação dos prejuízos) e a vetorial de Consequências do crime em razão do automóvel ter sido vendido por cerca de R$ 10 mil abaixo do preço de mercado e o celular da vítima não foi recuperado.
Dessa forma, a exasperação da pena em relação às circunstâncias e às consequências do crime deve ser mantida, e a pena-base fixada acima do mínimo legal (05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 97 (noventa e sete) dias-multa).
Ainda, na segunda fase, o Magistrado de 1º grau entendeu que não houve circunstâncias agravantes, mas sim 1 (uma) atenuante, por ser menor de 21 (vinte e um) anos à época do fato, reduzindo em 1/6 (um sexto) e fixando a reprimenda em 04 (quatro) anos e 07 (sete) meses de reclusão e pagamento de 81 (oitenta e um) dias-multa.
Decisão a qual não merece reproche.
Na esteira do entendimento predominante na doutrina e jurisprudência, embora o Código Penal não estabeleça percentuais mínimo e máximo de diminuição da pena em razão da atenuante da menoridade relativa, a redução deve ocorrer, via de regra, no patamar de um sexto (1/6) da pena-base aplicada.
A respeito:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA . CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 . TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO . IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO . APLICAÇÃO DE 1/13. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA ESCOLHA DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). PRECEDENTES . READEQUAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1 . Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado condenado à pena de 11 anos de reclusão por tráfico de drogas e associação para o tráfico, nos termos dos arts. 33, caput, e 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006 . O Tribunal de Justiça de Pernambuco absolveu o réu do crime de associação e reduziu a pena para 7 anos de reclusão. A defesa sustenta ilegalidade na dosimetria decorrente aplicação da fração de 1/13 para a atenuante de menoridade relativa e pleiteando o redutor do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão 2 . A questão em discussão consiste em saber se há ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao paciente, especialmente quanto à fração da atenuante da menoridade relativa e à possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, situação que autoriza a concessão de ordem de ofício . 4. Para a concessão do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006), o agente deve ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas . No caso, as instâncias ordinárias consignaram, diante das circunstâncias do caso, considerando a quantidade significativa de droga apreendida (910 gramas de maconha), localização de apetrechos típicos de traficância, além da situação envolver localização de veículo com placa adulterada produto de roubo e envolvimento de menor de idade, que o paciente não se trata de traficante eventual, evidenciando sua dedicação as atividades criminosas. 5. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 6 . A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade"(AgRg no HC 863.061/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024). 7. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado . Precedentes"(AgRg no HC n. 370.184/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 22/5/2017.) . 8. No caso, verifica-se ilegalidade na aplicação da fração de 1/13 para a atenuante de menoridade relativa sem qualquer fundamentação pelas instâncias ordinárias. Assim, a fração de 1/6 deve ser aplicada, conforme entendimento consolidado, por ausência de fundamentação concreta para fração diversa.IV . Dispositivo 9. Ordem concedida de ofício para aplicar a fração de 1/6 à atenuante da menoridade relativa, fixando a pena definitiva em 6 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão e 632 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (STJ - HC: 950049 PE 2024/0372581-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2024)
Desse modo, revela-se inaplicável a tese defensiva, razão pela qual nega-se provimento ao pedido sob exame.
Na terceira fase, ausentes causas de aumento ou diminuição de pena, a pena definitiva resultou em 04 (quatro) anos e 07 (sete meses) de reclusão e 81 (oitenta e um) dias-multa.
Com isso, em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, mantém-se o regime semiaberto, em consonância com o art. 33, § 2º, b, do Código Penal.
Reclusão e detenção
Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semi-aberto ou aberto. A de detenção, em regime semi-aberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
[...]
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
[...]
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semi-aberto;
[...]
Como também, deixa-se de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos em razão do não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do CP.
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Ademais, no que tange ao pleito da Procuradoria de Justiça no parecer ao ID.86692031 para que se reforme o decisum de primeiro grau ex officio apenas com relação à pena de multa, entende-se que também não pode ser atendido, tendo em vista que a competência para avaliar as condições de cumprimento da pena de multa aplicada é do Juízo da Execução.
Corroborando o quanto acima enredado, confira-se o elucidativo julgado a seguir decantado:
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS -PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E CONSISTENTE - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS - CONDENAÇÕES MANTIDAS - APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06 - INVIABILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS - RÉ QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS - REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS - IMPOSSIBILIDADE - PENA DA RÉ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - PENA DO RÉU ADEQUADA E PROPORCIONAL AO CASO - DISPENSA DO PAGAMENTO DOS DIAS-MULTA - IMPOSSIBILIDADE - REPRIMENDA PREVISTA NO TIPO PENAL - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO - RECURSOS NÃO PROVIDOS. - Estando o acervo probatório firme e consistente ao apontar os apelantes como autores do crime de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.
- Os depoimentos prestados pelos policiais que participaram do flagrante merecem todo o crédito, se são coerentes, firmes, seguros e se contra eles não há qualquer indício de má-fé. - Havendo provas concretas nos autos evidenciando que a ré se dedica a atividades ilícitas, não há que se cogitar em aplicação da causa especial de diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06, pois ausente requisito legal. - Sendo a pena da ré fixada no mínimo legal e a pena do réu dosada de forma adequada e proporcional ao caso concreto, não há que se falar em redução. - Impossível a desoneração da pena de multa pela hipossuficiência econômica dos réus, por se tratar de uma reprimenda cumulada com a privativa de liberdade e, por isso, consequência da própria condenação delineada pelo legislador. - Conforme entendimento adotado por esta egrégia Câmara Criminal, delega-se ao Juízo da Execução a análise do requerimento da assistência judiciária gratuita com a consequente suspensão da exigência de pagamento das custas processuais, por não ser este o momento mais adequado para sua apreciação. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.22.149300-0/001, Relator(a): Des.(a) Jaubert Carneiro Jaques , 6ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/10/2022, publicação da súmula em 19/10/2022) (grifos aditados)
Ainda, no que tange ao prequestionamento arguido, salienta-se que não ocorreu ofensa aos dispositivos de lei invocados, de sorte que o posicionamento constante deste Acórdão representa a interpretação feita pela Colenda Turma Julgadora quanto à matéria posta em discussão, revelando-se na forma de seu convencimento, pelo que não se deve cogitar negativa de vigência a tais dispositivos.
Afigura-se, portanto, desnecessária a abordagem pelo órgão julgador de todas as matérias debatidas ou dispositivos legais suscitados pelas partes, mesmo diante do prequestionamento.
Por fim, no tocante ao pedido de manifestação acerca dos dispositivos legais mencionados para fins de prequestionamento, verifica-se ter sido suficientemente discutida e analisada, no Acórdão, toda matéria recursal levantada.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO, mantendo a decisão que julgou procedente a denúncia para condenar ADRIEL DOS REIS LIMA como incurso nas sanções do art. 157, caput, do Código Penal.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador Julio Cezar Lemos Travessa
RELATOR