PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. tv por assinatura. critério adotado pela fiscalização QUE carece de fundamento legal. DECISÃO PRIMEVA QUE SE ESCOROU EM LAUDO PERICIAL. BASE DE CÁLCULO. RECEITA BRUTA. valor dos serviços prestados. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO de cada unidade federativa APÓS A DIVISÃO DO VALOR DOS SERVIÇOS EM partes iguais. art. 11, § 6º, DA LC nº 87/96. Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza – FECOP. INCLUSÃO NA carga tributária final e efetiva DE 15% sobre os serviços de televisão por assinatura. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8055323-35.2020.8.05.0001, tendo como Apelante o ESTADO DA BAHIA, sendo Apelada SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

NÃO PROVIMENTO - UNÂNIME

Salvador, 21 de Agosto de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de Apelo interposto pelo ESTADO DA BAHIA, contra a sentença da MM. Juíza de Direito da 11ª Vara da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos dos Embargos à Execução nº 8055323-35.2020.8.05.0001, opostos pela SKY SERVIÇOS DE BANDA LARGA LTDA., assim dispôs:

“Diante de todo o exposto, ACOLHO PARCIALMENTE os Embargos opostos, julgando-os PROCEDENTES EM PARTE para, com esteio na prova coligida, principalmente a pericial, reconhecer que a base de cálculo do ICMS considerada pela Embargante, de fevereiro a dezembro de 2017, está correta, cabendo-lhe, todavia, proceder ao recolhimento do adicional de 2% relativo ao FECOP - Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza, de todo o período, ficando, ainda, mantida a incidência dos juros sobre a multa fiscal no que lhe toca, tornando insubsistente parte da cobrança contida no Auto de Infração n. 2986360007-18-5, na forma acima fundamentada.

Em face da reciprocidade, condeno ambas as partes no pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos de cada faixa constante do § 3º, I e II, do art. 85 do NCPC, quais sejam, 10% até o limite de 200 salários mínimos, 8% sobre o que ultrapassar (e até 2000 salários-mínimos), e assim sucessivamente nos termos do seu § 5º, cuja base cálculo a cargo da Embargante é o valor do débito fiscal mantido e, para o Ente Estatal, o montante ora reconhecido como ilegítimo, tudo devidamente atualizado (com exclusão, para ambos, da verba honorária da CDA, evitando-se bis in idem).

Traslade-se cópia desta sentença para a Execução Fiscal apensa.

Sentença sujeita à remessa necessária.

P. I.”

Opostos embargos declaratórios por ambas as partes, assim decidiu a Julgadora a quo:

“Com as considerações acima, ACOLHO OS ACLARATÓRIOS da SKY para, com efeitos modificativos, alterar o dispositivo da sentença embargada, nos moldes da fundamentação supra, que passa assim a constar e dela fazer parte integrante:

Diante de todo o exposto, JULGO PROCEDENTES os Embargos à Execução opostos, para, com esteio na prova coligida, principalmente a pericial, reconhecer que a base de cálculo do ICMS considerada pela Embargante, de fevereiro a dezembro de 2017, está correta, tornando insubsistente a integralidade da cobrança contida no Auto de Infração n. 2986360007-18-5, na forma acima fundamentada, condenando o Estado da Bahia no ressarcimento das custas e no pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados nos percentuais mínimos de cada faixa constante do § 3º, I e II, do art. 85 do NCPC, quais sejam, 10% até o limite de 200 salários mínimos, 8% sobre o que ultrapassar (e até 2000 salários-mínimos), e assim sucessivamente nos termos do seu § 5º, cuja base de cálculo será o montante ora reconhecido como ilegítimo, tudo devidamente atualizado (com exclusão da verba honorária da CDA, evitando-se bis in idem).

Lado outro, REJEITO OS ACLARATÓRIOS DO ESTADO DA BAHIA.

P. I.”

Em virtude de refletir, satisfatoriamente, a realidade dos atos processuais até então praticados, adota-se o relatório alinhavado na sentença de id. 42739204.

Em suas razões recursais, o ESTADO DA BAHIA esclareceu que os presentes Embargos à Execução Fiscal foram opostos pela Sky Serviços de Banda Larga Ltda, objetivando afastar a cobrança atinente à Execução Fiscal nº 8027022-78.2020.8.05.0001, escorada no PAF de nº 298636.0007/18-5.

Aduziu que a Apelada se equivocou quando adotou, como base de cálculo do ICMS, o valor da receita auferida/líquida, que é inferior à base de cálculo correta, qual seja, a receita bruta, o que se evidencia na manifestação da expert em seu 2º laudo complementar (id. 140839850).

Argumentou que o contribuinte não teria observado a regra que determina a inclusão do tributo em sua própria base de cálculo, ex vi do art. 155, II, c/c § 2º, XII, "i", da Constituição Federal.

Defendeu a prescindibilidade de Lei Federal para balizar a exigência do adicional destinado ao fundo de combate à pobreza (FECOP), pontuando que o art. 24, § 3º, da CF é claro ao dispor que, " (…) inexistindo Lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades", devendo, portanto, ser reconhecida, além da correção do cálculo utilizado na autuação, a exigência do adicional destinado ao referido Fundo.

Arguiu que, malgrado a Apelada sustente que o serviço por ela prestado - de televisão por assinatura ("TV a cabo") - não pode ser classificado como supérfluo, deve prevalecer a impossibilidade de conferir ao intérprete a missão de decidir o que é ou não essencial para fins de tributação de ICMS, restando evidente que a única forma de proteger o interesse público e a segurança jurídica é por meio do respeito ao texto constitucional, que faculta aos estados-membros a adoção do princípio da seletividade.

Destacou que não merece prosperar a tese do contribuinte de que a multa não pode sofrer a incidência de juros moratórios, pois, desde o momento em que a obrigação acessória é descumprida, já existe o dever de pagar em favor do erário, que adquirirá liquidez no momento da constituição do crédito.

Concluiu, pugnando pela reforma do decisum, a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos veiculados na inicial dos Embargos à Execução Fiscal.

Contrarrazões acostadas ao id. 42739226.

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador/BA, 12 de julho de 2023.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Exsurgem a tempestividade da irresignação, bem como o atendimento aos demais pressupostos de admissibilidade, merecendo ser apreciada.

Os presentes Embargos à Execução foram opostos em razão de suposto débito tributário perseguido nos autos da Execução Fiscal nº 8027022-78.2020.8.05.0001 (PAF de nº 298636.0007/18-5).

Em suma, a controvérsia gira em torno de qual base de cálculo deve ser cobrado o imposto sobre os serviços prestados pela Recorrida, no período de fevereiro a dezembro de 2017.

O Auto de Infração nº 2986360007/18-5, que desencadeou a Execução Fiscal, apontou, inicialmente, um débito no montante de R$ 9.295.179,35 (nove milhões, duzentos e noventa e cinco mil, cento e setenta e nove reais e trinta e cinco centavos), tendo sido reduzido a R$ 1.677.257,54 (um milhão, seiscentos e setenta e sete mil, duzentos e cinquenta e sete reais e cinquenta e quatro centavos), após decisão administrativa da 2ª Câmara de Julgamento Fiscal do Conselho da Fazenda Estadual (id. 42738886, P.5). Ao referido valor, foram acrescidos: R$ 283.951,31 (duzentos e oitenta e três mil, novecentos e cinquenta e um reais e trinta e um centavos) de juros; R$ 1.006.354,48 (um milhão e seis mil, trezentos e cinquenta e quatro reais e quarenta e oito centavos) de multa; e R$ 296.756,29 (duzentos e noventa e seis mil, setecentos e cinquenta e seis reais e vinte e nove centavos) de honorários, totalizando o montante de R$ 3.264.319,62 (três milhões, duzentos e sessenta e quatro mil, trezentos e dezenove reais e sessenta e dois centavos).

Sobre a matéria, a LC nº 87/96, em seu art. 11, § 6º, assim dispõe:

“Art. 11. O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança do imposto e definição do estabelecimento responsável, é:

(...) III - tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação:

a) o da prestação do serviço de radiodifusão sonora e de som e imagem, assim entendido o da geração, emissão, transmissão e retransmissão, repetição, ampliação e recepção;

(...) § 6º Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador.”

No que concerne à alíquota do ICMS em debate, o art. 267, II, do Decreto nº 13.780/12, em consonância com o estabelecido pelo Convênio ICMS nº 78/2015, reza:

“Art. 267. É reduzida a base de cálculo do ICMS, em opção à utilização de quaisquer outros créditos fiscais:

(...)

II - Das prestações de serviço de televisão por assinatura, de forma que a incidência do imposto resulte numa carga tributária de 15% (quinze por cento), nos termos estabelecidos no Conv. ICMS 78/15.”

Incontroverso que os serviços prestados pelo contribuinte (tv por assinatura) são sujeitos à incidência do ICMS e que o valor deve ser distribuído igualmente para as unidades da Federação, tanto à geradora quanto à receptora de tais serviços, a teor do disposto no § 6º do art. 11 da Lei Complementar nº 87/96.

Da mesma forma, existe consenso acerca da carga tributária à qual a Apelada encontra-se sujeita, qual seja, a de 15%, consoante o disposto no Convênio ICMS nº 78/2015.

O debate centra-se no valor da base de cálculo para a determinação do imposto pertencente ao Estado da Bahia, uma vez que a tributação é rateada entre este e o Estado de São Paulo, de onde são prestados os serviços.

Conforme consignado no laudo pericial (id. 42739089), o posicionamento do Fisco foi o de que para se chegar à base de cálculo, a fim de determinar o montante do imposto devido ao Estado da Bahia, deveria o contribuinte considerar o valor dos serviços, abater o imposto pertencente ao Estado de São Paulo, multiplicar por 1,17647 (que é o mesmo que dividir por 0,85) e, do resultado obtido, dividir por dois, levando em consideração o rateio entre os Estados prestador e tomador dos serviços, e sobre o resultado calcular 15%.

Sucede que a perícia chegou à conclusão de que o critério adotado pela fiscalização carece de fundamento legal, pois, “ (…) ao ser estabelecido o rateio do valor resultante do imposto entre o Estado prestador dos serviços e o Estado tomador dos serviços, deve o valor dos serviços prestados ser dividido em partes iguais e cada uma das unidades federativas “aplicar sua legislação” [a correspondente alíquota do imposto], procedimento adotado pela autora com o qual encontra identificação com o entendimento pericial, conduzindo, assim, à conclusão da perícia de que inexistiu débito a ser imputado à autora no período da lavratura do auto de infração.”

Nessa esteira, corroboro o posicionamento da Juíza primeva, escorado no laudo técnico, ao reconhecer a existência vício quanto ao momento em que foi promovida a repartição de base de cálculo a que se refere o art. 11, § 6º, da LC nº 87/96, pois a fiscalização, somente, promoveu a divisão a que se refere o supracitado dispositivo complementar ao final da apuração, fazendo com que o imposto devido ao Erário Baiano incidisse sobre base superior àquela efetivamente aplicável.

Assim, para a apuração dos valores de ICMS - Comunicação, deve-se levar em conta que o valor dos serviços, dividido de forma proporcional (50% - 50%), é a própria base de cálculo do ICMS.

Registre-se, ainda, que a base de cálculo é o próprio valor da Receita Bruta, considerando o disposto no art. 12, II, do Decreto-Lei nº 1.598/77, consoante assinalado na perícia (id. 42739187): “d) Esse montante, denominado de Receita Bruta, é composto da Receita Líquida [que é “a parcela da “empresa”, podendo, também, ser chamada de receita auferida] mais imposto [no presente exemplo o valor do ICMS] resultando, assim, a base de cálculo, conforme é consignado no art. Art. 13, § 1o da Lei 87/96 [valendo ressaltar que o imposto constitui a base de cálculo para determinar ele próprio, por isso é denominado “imposto por dentro”.

Quanto à essencialidade do serviço, entendo que o Apelante carece de interesse recursal neste ponto, pois, conforme ressaltado pela Julgadora a quo, “(...) ser essencial não gera por si só direito a alíquota reduzida. Em verdade, cabe ao legislativo definir a seletividade em razão da essencialidade, não podendo a questão ficar ao arbítrio do próprio consumidor, que sempre entenderá que deveria estar sujeito a alíquota mais baixa, porque o consumo dele é mais essencial, não podendo o Judiciário se substituir ao legislador nos critérios escolhidos.”

No que concerne ao adicional relativo ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza (“FECOP”), não há qualquer censura à decisão proferida nos Embargos de Declaração, ao entender que, independentemente da alíquota aplicável, incluindo o cômputo do adicional ao FECOP, a carga tributária final e efetiva sobre os serviços de televisão por assinatura, no que diz respeito ao período questionado, deve ser de 15%, consoante o previsto no Convênio ICMS nº 78/15 e internalizado pela legislação baiana, no art. 267, II, do RICMS.

Ex positis, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo a sentença vergastada em todos os seus termos.

Salvador, Sala das Sessões,            de                       de 2023.

PRESIDENTE

DES. LIDIVALDO REAICHE

RELATOR