PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8041358-85.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: MARIA DAS MONTANHAS |
| Advogado(s): WAGNER VELOSO MARTINS |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Trata-se, em síntese, de ação mandamental por meio da qual o impetrante busca ver reconhecido seu direito líquido e certo a perceber a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – GCET no mesmo percentual do pessoal em atividade, de 50%.
Cabe inicialmente analisar as preliminares ventiladas pelo Estado da Bahia:
Da impugnação ao deferimento da Justiça Gratuita:
Convém notar que a gratuidade judiciária deve ser concedida aos realmente necessitados, a fim de ser evitada a banalização deste instituto, o qual tem por objetivo proporcionar o acesso à Justiça aqueles que comprovadamente não possuem condições de arcar com as despesas processuais.
Vale esclarecer que a nova sistemática processual civil na inteligência do Art. 99, §3º, do NCPC, estabelece a presunção de veracidade, quando não há nos autos elementos que evidenciem a falta de pressupostos legais para a concessão da Justiça Gratuita.
O impetrante, alegou a insuficiência financeira, juntou documentos/contracheques (ID 49757125, 49757126) que atestam o quantum arguido.
Assim, ratifico o deferimento da gratuidade da justiça, tendo em vista estarem presentes todos os requisitos necessários.
Sobre a decadência, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o mandado de segurança impetrado contra ato omissivo (no caso, pagamento a menor de gratificação) caracteriza relação de trato sucessivo. Neste sentido: AgInt no RMS 55.709/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2018, DJe 22/06/2018; AgInt nos EDcl no AREsp 573.032/AM, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2017, DJe 23/05/2017.
Quanto a decadência e prescrição do fundo de direito e Tema 1017/STJ, percebo que o STJ definiu a seguinte tese:
“Definição sobre a configuração do ato de aposentadoria de servidor público como negativa expressa da pretensão de reconhecimento e cômputo, nos proventos, de direito não concedido enquanto o servidor estava em atividade, à luz do art. 1º do Decreto 20.910/1932 e da Súmula 85/STJ”.
Com isso, observo que são situações distintas, sendo que o citado precedente qualificado não se aplica à tese ora discutida, inclusive como já vem reconhecendo o TJBA, como no julgamento do Mandado de Segurança nº 8004717-35.2022.8.05.0000:
“É exatamente neste aspecto que reside a diferença entre a controvérsia do tema 1017 do STJ e a discussão existente nestes autos. O pedido de implementação da GCET segundo a remuneração de Primeiro Tenente foi formulado por militar da reserva remunerada, ao fundamento de que atos normativos vigentes lhe garantem tal direito, que não vem sendo observado pela Administração. ”
Sobre a inexistência de prova pré-constituída, tal questão deve ser decidida junto com o mérito da demanda.
Por último, sobre o Mandado de Segurança coletivo nº 8036675-10.2020.8.05.0000, veja-se o entendimento do STJ:
PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO CIVIL. SISTEMA REMUNERATÓRIO E BENEFÍCIOS. ENTENDIMENTO FIRMADO POR JURISPRUDÊNCIA DO STJ. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. AÇÃO MANDAMENTAL INDIVIDUAL. POSSIBILIDADE. DECISÃO DE AÇÃO COLETIVA. NÃO COMUNICA AO IMPETRANTE INDIVIDUAL. ART. 22 DA LEI Nº 12.016/09. DISCUSSÃO DO DIREITO NA VIA INDIVIDUAL. IMPEDIMENTO. INEXISTÊNCIA. I - Na origem, trata-se de mandado de segurança que objetiva ver garantido o pagamento de remuneração em parcela única e dentro do prazo estatuído no art. 35 da Constituição do Estado. Na origem a segurança foi denegada. Esta Corte deu provimento ao recurso em mandado de segurança, determinando o retorno dos autos à origem para prosseguimento do mandamus individual, na forma da fundamentação supra.
II - É firme a jurisprudência desta Corte Superior no sentido de que a impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe não impede o exercício do direito subjetivo de postular, mediante a proposição de ação mandamental individual, o resguardo de direito líquido e certo, não incidindo, nessa hipótese, os efeitos da litispendência. III - Ressalte-se, por outro lado, que os efeitos da decisão na ação coletiva não beneficiam o impetrante individual que opta por discutir o direito na via individual, conforme disposto no art. 22 da Lei n. 12.016/09. IV - Desse modo, não deve haver obstáculos para o impetrante individual na discussão de seu direito, ressalvado que, ao optar pela impetração individual, não poderá ser beneficiado pelos efeitos da coisa julgada coletiva. V - Agravo interno improvido. (AgInt no RMS 52.086/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/05/2019, DJe 14/05/2019).
Além disso, o quanto disposto no art. 22 da Lei do Mandado de Segurança é faculdade posta ao autor, não cabendo ao judiciário obrigá-lo da desistência da demanda individual.
Por essas razões, ficam REJEITADAS as preliminares.
No mérito, a questão é de se verificar se o impetrante tem direito a reimplantação do percentual que é pago a título de GCET - Gratificação por Condições Especiais de Trabalho de 50% (cinquenta por cento).
A impetrante alegou em sua exordial ter passado à inatividade em 19/08/2005, ID 49757129, e sempre recebeu a CET de 50% conforme demonstra contracheques ID 49757130. Informa que no pagamento de setembro de 2010, sem nenhuma justificativa, foi cortada o pagamento da referida gratificação.
Valendo-me da fundamentação do membro do Parquet em parecer, ID 58661777, entende-se que a Impetrante faz jus ao direito perquirido.
(…) “ Como cediço, a Emenda Constitucional nº 41/03, no artigo 7º, traz a previsão do regime da paridade integral entre os proventos dos servidores aposentados e a remuneração atribuída aos servidores que se encontram em atividade.
Ante tal fato, chega-se à conclusão de que o servidor inativo deve perceber seus proventos calculados na mesma base de sua remuneração da atividade – hipótese em que a ideia de similaridade se manifesta como corolário da própria irredutibilidade dos vencimentos, já prevista no art. 37, inciso XV, da Carta Magna –, como na obrigatoriedade de se implementar a revisão dos proventos sempre que, de qualquer modo, alterar-se a remuneração dos servidores em atividade.
Relativamente à apuração dos proventos, o entendimento assente na doutrina e na jurisprudências pátrias é o de que apenas resta possível afastar-se da remuneração do servidor inativo aquelas parcelas que lhe eram pagas a título indenizatório.
Há que se registrar, no entanto, não se pode captar a natureza de uma verba remuneratória tão-somente pela terminologia que lhe tenha sido dirigida, como tenta fazer crer a Procuradoria do Estado.
Isso porque, consoante irretocável lição de José dos Santos Carvalho Filho, há “certas vantagens que, sob o rótulo de ‘gratificações’ ou outro congênere, estampam simulada elevação de vencimento – efeito diverso do que, na realidade, deveriam produzir. Nessa hipótese, os proventos e pensões devem ser revistos nas mesmas condições em que o foram os vencimentos dos servidores em atividade”.
E continua o citado autor:
No caótico sistema remuneratório que reina na maioria das Administrações, é comum encontrar-se, ao lado do vencimento base do cargo, parcela de remuneração global com nomenclatura de gratificação ou de adicional, que, na verdade, nada mais constitui do que parcela de acréscimo do vencimento, estabelecida de modo simulado.
(...)
Em outras palavras, cuida-se de vantagens pecuniárias que têm o título de gratificação, mas, na verdade, retratam parcelas incluídas no próprio vencimento do cargo”. 3 (Grifou-se).
A despeito da Lei nº 7.990/2001, disciplinadora da Gratificação por Condições “Especiais” de Trabalho, afirmar ser esta uma verba de natureza indenizatória, traduz-se reconhecer ser incontestável seu caráter genérico, já que se exterioriza como vantagem indistintamente deferida a todos os integrantes da carreira considerada em atividade, sendo, portanto, remuneração inerente ao próprio cargo.
Neste mesmo sentido, verifica-se inúmeros precedentes deste e. Tribunal baiano, dentre eles, o infra-colacionado a título elucidativo:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO DECLARATÓRIA C/C COBRANÇA. POLICIAIS MILITARES INATIVOS. REQUERIMENTO DE CONCESSÃO DE INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO (CET). GRATIFICAÇÃO DE SERVIÇO (PROPTER LABOREM). POSSIBILIDADE DE INCORPORAÇÃO INTELIGÊNCIA DO ART. 110-D DA LEI ESTADUAL Nº. 11.920/2010. CONCESSÃO DE EFEITOS RETROATIVOS. ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS.
No que concerne à alegação do Estado da Bahia de que a Impetrante não faria jus à referida incorporação, nos moldes requestados, impende citar o seguinte julgado proferido por este egrégio Tribunal de Justiça, segundo o qual a gratificação em tratativa deve ser incorporada tanto aos proventos quanto aos vencimentos do servidor em caráter de vantagem pessoal, in verbis:
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA EM AÇÃO ORDINÁRIA. PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DE FUNDO DO DIREITO ALEGADA EM CONTRARRAZÕES REJEITADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 85/STJ. MÉRITO. SERVIDOR PÚBLICO. INCORPORAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO – CET. VANTAGEM PESSOAL INCORPORADA AOS VENCIMENTOS E QUE DERIVA DE SITUAÇÃO INDIVIDUAL DO SERVIDOR. DIREITO ADQUIRIDO FACE AO ATENDIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DE APELAÇÃO PROVIDO PARCIALMENTE.
Desta forma, entender-se de modo diverso, rogata venia, implicará em vilipêndio aos preceitos da isonomia e da irredutibilidade dos vencimentos, consagrando-se medida eivada de inconstitucionalidade.
Ademais, o fato de a servidora já ter vindo percebendo a gratificação, devidamente comprovado nos autos, e a retirada sem nenhuma justificativa, bem como a omissão do Estado frente ao requerimento administrativo, já reforça o entendimento da necessidade de reaver a devida gratificação aos proventos da Impetrante.
Com isso, entende-se que deve ser incluído nos cálculos de proventos de aposentadoria da Impetrante, o percentual da Gratificação de Condições Especiais de Trabalho no importe de 50%, conforme já vinha percebendo anteriormente.
Isso decidido, também importante registrar inexistir infringência aos limites financeiros e nem violação ao art. 169 da CF, valendo-me de outras decisões do TJBA:
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR. INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR - GAPM. PLEITO DE ASCENSÃO AOS NÍVEIS IV E V. LEI Nº 12.566/2012. PRELIMINARES DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DECADÊNCIA. REJEITADAS. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. INOCORRÊNCIA. MÉRITO. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º DA LEI 12.556/12 JÁ DECRETADA PELO TRIBUNAL PLENO. PERCEPÇÃO DE VANTAGEM A TODOS OS POLICIAIS MILITARES NA ATIVA. SEM PROCESSO ADMINISTRATIVO QUE DEMONSTRE A ANÁLISE INDIVIDUAL SE PREENCHE OS REQUISITOS DA LEI. NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL. VANTAGEM QUE IMPORTA NA ELEVAÇÃO DO NÍVEL DA GAP AOS INATIVOS. COMPROVAÇÃO DE RECEBIMENTO DA GAP NA REFERÊNCIA III. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE 37. PRECEDENTES DO STF. SEGURANÇA CONCEDIDA. (omissis) Neste sentido, constituindo-se a GAP em vantagem pecuniária de caráter geral concedida aos policiais militares da ativa, como reconhecido à exaustão pelo Judiciário, qualquer alteração que venha incidir sobre a indigitada vantagem, por força do disposto no art. 40, § 8º da CF, com o texto dado pela EC 20/98, deve ser estendida aos policiais militares inativos – (omissis).No que tange à alegada violação ao art. 169, § 1º, da CF, e a Lei Complementar nº 101/2000, o STJ consagrou o entendimento de que as limitações nele impostas não obstam as despesas decorrentes do cumprimento de decisões judiciais. Tais diplomas legais não podem servir de argumentos para desrespeitar o direito à paridade de servidores ativos e inativos(TJBA, Mandado de Segurança 0012795-33.2017.8.05.0000, Rel. Des. Lisbete M. Teixeira Almeida Cézar Santos, Seção Cível de Direito Público, DJe 11/06/2018).
Registre-se que a previsão orçamentária e a observância dos ditames financeiros estabelecidos no artigo 169 da Constituição Federal, que prevê a necessidade de respeito aos limites com gastos de pessoal, devem ser objeto de discussão prévia à elaboração legislativa, a qual, no caso concreto, conforme explicitado acima, foi expressa em estabelecer o direito vindicado pelo impetrante.
Por essas razões e ante o exposto, e nos termos do parecer ministerial, VOTO no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES suscitadas e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA vindicada para determinar que o Impetrado promova a reimplantação da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET, no percentual de 50% (cinquenta por cento), nos proventos da Impetrante, devendo ainda implementar as diferenças devidas desde a impetração, com juros e correção monetária, segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança conforme já pacificado no Tema 0810 do STF e Tema 905 do STJ até a entrada em vigor da Emenda Constitucional n. 113/2021, quando então incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente ( art.3º da EC nº 113/2021), ressalvando-se as parcelas já pagas.
Publique-se.
Sala das Sessões, data conforme chancela eletrônica.
PRESIDENTE
ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES
Juiz Substituto de 2º Grau - Relator
ccsl3