DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS E INSUMOS. DIABETES MELLITUS TIPO 1. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ENTES FEDERATIVOS. RECURSO NÃO PROVIDO. 

I. Caso em exame 

1. Apelação cível interposta pelo Município de Ilhéus contra sentença que julgou procedente ação ajuizada por autora portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1, condenando solidariamente o Estado da Bahia e o Município de Ilhéus ao fornecimento contínuo de medicamentos e insumos necessários ao tratamento, com confirmação da tutela antecipada.  

II. Questão em discussão 
2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se o Município de Ilhéus possui legitimidade passiva para responder pela demanda; (ii) saber se a responsabilidade pelo fornecimento dos medicamentos e insumos deve ser atribuída exclusivamente ao Estado da Bahia; (iii) saber se a condenação judicial viola a separação dos poderes e a reserva do possível; e (iv) saber se estão presentes os requisitos para fornecimento judicial dos medicamentos e insumos não padronizados. 

III. Razões de decidir 

3. A preliminar de ilegitimidade passiva não merece acolhimento, pois a Constituição Federal estabelece competência comum dos entes federativos para prestação dos serviços de saúde, sendo solidária a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos e tratamentos. 
4. A repartição administrativa de atribuições no âmbito do SUS não afasta a legitimidade de qualquer dos entes federativos perante o cidadão, podendo eventual ressarcimento ocorrer entre os entes na esfera interna. 
5. Os documentos médicos comprovam que a autora é portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1, com complicações associadas, inclusive retinopatia diabética, necessitando de tratamento contínuo e monitoramento rigoroso da glicemia. 
6. Os relatórios e prescrições médicas demonstram a imprescindibilidade dos medicamentos e insumos pleiteados, bem como a inadequação de alternativas padronizadas, atendendo aos requisitos fixados pelo STJ, no Tema 106. 
7. A hipossuficiência econômica da autora restou comprovada, sendo inviável exigir que arque com o custo mensal do tratamento. 
8. A ausência de inclusão dos medicamentos e insumos nas listas municipais ou do SUS não impede o fornecimento judicial, desde que demonstrada a necessidade clínica, a incapacidade financeira e o registro sanitário. 
9. Não há violação ao princípio da separação dos poderes, pois a atuação judicial visa assegurar direito fundamental à saúde diante da omissão estatal concreta. 
10. A invocação genérica da reserva do possível não afasta a obrigação estatal, por ausência de demonstração concreta de impossibilidade financeira ou orçamentária do ente público. 
11. Mantida a sentença, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios recursais. 

IV. Dispositivo 
12. Preliminar rejeitada. Recurso não provido. 
  

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 2º, 23, II, 196 e 198; CPC, arts. 85, §§ 8º e 11, 373, I, 489, § 1º, V e VI, 927, III, § 1º, 1.007, § 1º; Lei nº 8.080/1990, arts. 19-M, 19-Q e 19-R. 
 

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 855178 ED, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ acórdão Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 23.05.2019; STF, RE 566471/RN, Rel. Min. Marco Aurélio, Tribunal Pleno, j. 26.09.2024; STJ, REsp 1.657.156/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Seção, j. 25.04.2018; TJBA, Apelação nº 8000889-95.2023.8.05.0032, Rel. Desa. Rosita Falcão de Almeida Maia, Terceira Câmara Cível, j. 07.09.2020. 

Trata-se de apelação cível, interposta pelo MUNICÍPIO DE ILHÉUS, contra sentença proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ilhéus, que, nos autos da ação sob o rito comum ajuizada por VÂNIA LÚCIA SIQUEIRA, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para condenar o Estado da Bahia e o Município de Ilhéus, solidariamente, ao fornecimento contínuo de medicamentos e insumos necessários ao tratamento de Diabetes Mellitus Tipo 1 da autora, confirmando a tutela antecipada anteriormente deferida. 

Em suas razões recursais (ID 100417880), o ente municipal defende a necessidade de reforma da sentença vergastada, para que seja afastada sua responsabilidade pelo fornecimento dos medicamentos e insumos pleiteados, direcionando-se a obrigação exclusivamente ao Estado da Bahia. 

Aduz o recorrente, preliminarmente, sua ilegitimidade passiva, sustentando que o sensor de glicose e demais insumos pleiteados não integram a Relação Municipal de Medicamentos Essenciais (REMUME) do Município de Ilhéus, razão pela qual a responsabilidade pelo fornecimento seria exclusiva do Estado da Bahia.  

Sustenta, nesse contexto, que, embora haja solidariedade entre os entes federativos na prestação de serviços de saúde, deve o Poder Judiciário observar as regras administrativas de repartição de competências, nos termos do Tema 793, do STF. 

Afirma, ainda, que a intervenção judicial em políticas públicas de saúde deve ser excepcional, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º, da Constituição Federal.  

Argumenta que a formulação e implementação de políticas públicas incumbem precipuamente aos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Judiciário substituir-se ao administrador público na definição das prioridades orçamentárias e assistenciais. 

Sustenta, ademais, que a condenação imposta desconsidera as regras de divisão de competência administrativa estabelecidas pela Lei nº 8.080/1990 e pelo art. 198, da Constituição Federal, os quais preveem a descentralização e hierarquização dos serviços de saúde.  

Nesse sentido, assevera que não é razoável exigir que todos os entes federativos prestem integralmente todos os serviços de saúde demandados pela população. 

Pontua, outrossim, a incidência do princípio da reserva do possível, asseverando que os recursos públicos são limitados e que o atendimento irrestrito das demandas individuais comprometeria a execução de outras políticas públicas essenciais, como segurança e educação.  

Argumenta que o planejamento estatal deve observar critérios de conveniência e oportunidade, cabendo ao administrador definir a melhor forma de alocação dos recursos disponíveis. 

Nestes termos, pugna que seja conhecido e provido o recurso interposto, para reformar a sentença recorrida. 

Intimados, apenas a parte autora apresentou as contrarrazões de ID 100417886, sustentando a manutenção integral da sentença, argumentando que a responsabilidade pelo fornecimento de medicamentos e insumos é solidária entre os entes federativos, nos termos dos arts. 23, II, 196 e 198, da Constituição Federal, bem como da jurisprudência consolidada do STF e do STJ.  

Afirma que os medicamentos e insumos pleiteados são imprescindíveis ao tratamento de Diabetes Mellitus Tipo 1, conforme comprovado por relatórios médicos, sendo inviável afastar a responsabilidade do Município.  

Aduz, ainda, que não há violação à separação dos poderes, tampouco incidência da reserva do possível, porquanto o direito à saúde e à vida prevalece sobre questões meramente orçamentárias.  

Requer, ao final, o desprovimento do recurso e a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do CPC. 

Restituo os autos à Secretaria, acompanhados do presente relatório, como preceitua o art. 931, do CPC/2015.   

É, pois, o relatório. 

Salvador/BA, data registrada no sistema. 

Des. Antônio Maron Agle Filho 

Relator

Observam-se presentes os requisitos de admissibilidade, estando o recurso tempestivo, bem como dispensado do recolhimento do preparo, por força do art. 1.007, §1º, do CPC/2015, e tendo confrontado os fundamentos constantes da decisão guerreada, merece ser conhecido, portanto. 

A controvérsia devolvida a esta instância recursal cinge-se à possibilidade de manutenção da sentença que condenou o Estado da Bahia e o Município de Ilhéus, solidariamente, ao fornecimento contínuo dos medicamentos e insumos indispensáveis ao tratamento de Diabetes Mellitus Tipo 1 da autora, ora apelada, bem como à análise da tese defensiva do ente municipal, que pretende sua exclusão da relação processual e a concentração da obrigação exclusivamente sobre o Estado da Bahia. 

De início, a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam suscitada pelo Município de Ilhéus não merece prosperar. 

Com efeito, a Constituição da República estabeleceu, em seu art. 23, II, ser competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios cuidar da saúde e assistência pública, ao passo que o art. 196 dispõe, em termos expressos, que “a saúde é direito de todos e dever do Estado”, a ser garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos, bem como ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.  

O art. 198, da Carta Magna, por sua vez, prevê que as ações e serviços públicos de saúde integram rede regionalizada e hierarquizada, organizada segundo as diretrizes da descentralização, do atendimento integral e da participação da comunidade. 

No plano infraconstitucional, a Lei n.º 8.080/1990, ao regulamentar o Sistema Único de Saúde, reafirma a natureza pública e integrada das ações de saúde, disciplinando a repartição administrativa de atribuições entre os entes federativos, sem, contudo, converter tal organização interna em obstáculo oponível ao cidadão titular do direito material postulado em juízo. 

Não por outro motivo, a jurisprudência do C. Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que a responsabilidade dos entes federativos, nas demandas prestacionais em matéria de saúde, é solidária.  

A repartição de competências administrativas e financeiras opera, em regra, no plano interno do sistema, podendo servir ao magistrado para fins de direcionamento do cumprimento da obrigação e eventual ressarcimento entre os entes, mas não para afastar, perante o particular, a legitimidade passiva de qualquer deles. 

A propósito:  

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. DESENVOLVIMENTO DO PROCEDENTE. POSSIBILIDADE. RESPONSABILIDADE DE SOLIDÁRIA NAS DEMANDAS PRESTACIONAIS NA ÁREA DA SAÚDE. DESPROVIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. 1. É da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto responsabilidade solidária dos entes federados. O polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isoladamente, ou conjuntamente. 2. A fim de otimizar a compensação entre os entes federados, compete à autoridade judicial, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, direcionar, caso a caso, o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro. 3. As ações que demandem fornecimento de medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da União. Precedente específico: RE 657.718, Rel. Min. Alexandre de Moraes. 4. Embargos de declaração desprovidos. 

(RE 855178 ED, Relator(a): LUIZ FUX, Relator(a) p/ Acórdão: EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 23/05/2019, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-090  DIVULG 15-04-2020  PUBLIC 16-04-2020) (destaque meu) 

À luz das diretrizes firmadas pelo constituinte, tem-se que a prestação de serviço satisfatório de saúde aos usuários do Sistema Único de Saúde – SUS constitui obrigação solidária entre todos os entes da federação, podendo o administrado, desta forma, exigi-lo de qualquer um deles o adimplemento da prestação que compete ao Poder Público. 

Neste sentido, igualmente, é o posicionamento correntemente adotado por este Egrégio Tribunal de Justiça, em casos similares ao dos presentes autos: 

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO XIDGDUO XR. (TEMA 793 DO STF). OBRIGAÇÃO DE FAZER. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES. PACIENTE PORTADOR DE DIABETES MELLITUS TIPO 2. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL E FORA DA LISTA DO SUS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ. CARÁTER EXCEPCIONAL. INCAPACIDADE FINANCEIRA DO REQUERENTE DEMONSTRADA. MEDICAMENTO COM REGISTRO NA ANVISA. INCABÍVEL A INVOCAÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL CONTRA O MÍNIMO EXISTENCIAL. PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não existe subordinação, concorrência ou subsidiariedade entre as esferas federal, municipal e estadual; de modo que qualquer uma delas responde autonomamente pela proteção a saúde individual, conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgado (REsp 674803 / RJ; Recurso Especial 2004/0092249-5), não havendo que se falar, portanto, em necessidade de chamamento ao processo do Município de Brumado, tampouco do Ente Federal. Preliminar de Ilegitimidade rejeitada. 2. O STF, no julgamento do RE 855178 (Tema 793), determinou que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competência, condenando a pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária a ressarcir quem suportou tal ônus. 3. Embora seja indiscutível que os entes públicos dispõem de recursos financeiros e orçamentários limitados para atender a todas as necessidades da população, incumbe ao magistrado privilegiar os direitos à vida e à saúde, compelindo o Poder Público a fornecer os medicamentos/tratamentos pleiteados pela parte desprovida de recursos financeiros, afinal, se o Poder Executivo não se mostra capaz de prover os direitos fundamentais assegurados ao cidadão pelo Poder Legislativo, cabe ao Poder Judiciário fazê-lo. 4. Considerando que a disponibilização do medicamento requerido equivale ao fornecimento de meios para a efetivação do direito à saúde do apelado, é incabível a invocação da reserva do possível contra o mínimo existencial, qual seja, o direito a saúde, nas quais se incluem os programas de fornecimento de medicamentos, tratamentos, realização de cirurgias e transferência de hospital, inclusive de rede particular. 5. Em face da recusa de atendimento à solicitação e da hipossuficiência econômica do autor, portador de DIABETES MELLITUS TIPO 2, e que necessita fazer uso constante do medicamento XIDGDUO XR 5/10000, outra opção não teve, senão recorrer ao Poder Judiciário para fazer valer o seu direito fundamental à saúde, o que, como visto, vem sendo amplamente admitido pelos tribunais superiores. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.  

(TJ-BA - Apelação: 80008899520238050032, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Data de Julgamento: 07/09/2020, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/09/2024) (destaque meu) 

Merece destaque, outrossim, que o direito à vida e à saúde, previstos na Constituição Federal, consubstanciam garantias fundamentais, das quais o Poder Público não pode se furtar em cumprir, ressaltando o princípio maior da dignidade da pessoa humana, que evidencia e aplica-se, de forma contundente e relevante à necessidade da parte autora, havendo total consonância com a legislação vigente. 

Assim, ainda que determinados insumos não integrem a relação municipal de medicamentos essenciais, essa circunstância, por si só, não descaracteriza a legitimidade do Município de Ilhéus para responder à demanda, uma vez que o direito fundamental à saúde, quando judicialmente exigido, pode ser oposto a qualquer dos entes federativos constitucionalmente incumbidos de promovê-lo. 

Também não procede a alegação, veiculada ao longo da resistência dos entes públicos, de ausência de interesse processual por falta de prévio indeferimento administrativo formal. 

Isso porque os elementos constantes dos autos indicam que a autora buscou a satisfação administrativa de sua pretensão, sem obter solução eficaz e tempestiva.  

De mais a mais, em ações dessa natureza, o interesse de agir se revela na própria necessidade concreta do tratamento, aliada à insuficiência ou inefetividade da resposta estatal.

O processo não foi utilizado como sucedâneo de mera consulta administrativa, mas como instrumento de tutela de direito fundamental diante de quadro clínico que reclamava providência imediata e continuada. 

Ainda sobre esse ponto, é importante registrar que o recente julgamento do RE 566.471/RN pelo C. Supremo Tribunal Federal, no qual se fixaram parâmetros para o fornecimento judicial de medicamentos não incorporados ao SUS, reforçou a necessidade de exame rigoroso desses pleitos, mas sem desconstituir, em abstrato, a possibilidade de concessão jurisdicional em situações excepcionais.  

Vejamos:  

Ementa: Direito Constitucional. Recurso extraordinário. Repercussão geral. Dever do estado de fornecer medicamento não incorporado ao Sistema Único de Saúde a quem não possua condições financeiras de comprá-lo. Desprovimento. Fixação de tese de julgamento. I. Caso em exame 1. O recurso. Recurso extraordinário em que o Estado do Rio Grande do Norte, com fundamento nos princípios da reserva do possível e da separação de poderes, questiona decisão judicial que determinou o fornecimento de medicamento de alto custo não incorporado ao Sistema Único de Saúde – SUS. No curso do processo, o fármaco foi incorporado pelos órgãos técnicos de saúde. 2. Fato relevante. Embora o caso concreto refira-se especificamente a medicamento de alto custo, as discussões evoluíram para a análise da possibilidade de concessão judicial de medicamentos não incorporados ao SUS, independentemente do custo. 3. Conclusão do julgamento de mérito. Em 2020, o STF concluiu o julgamento de mérito e negou provimento ao recurso extraordinário, mas deliberou fixar a tese de repercussão geral posteriormente. Iniciada a votação quanto à tese, foi formulado pedido de vista pelo Min. Gilmar Mendes. 4. Análise conjunta com Tema 1234. Em 2022, foi reconhecida a repercussão geral da questão relativa à legitimidade passiva da União e à competência da Justiça Federal nas demandas sobre fornecimento de medicamentos não incorporados ao SUS (Tema 1234). Para solução consensual desse tema, foi criada Comissão Especial, composta por entes federativos e entidades envolvidas. Os debates resultaram em acordos sobre competência, custeio e ressarcimento em demandas que envolvam medicamentos não incorporados, entre outros temas. A análise conjunta do presente Temas 6 e do Tema 1.234 é, assim, fundamental para evitar soluções divergentes sobre matérias correlatas. II. Questão em discussão 5. A questão em discussão consiste em fixar a tese de julgamento relativa ao Tema 6 da repercussão geral, definindo se e sob quais condições o Poder Judiciário pode determinar a concessão de medicamento não incorporado ao SUS. III. Razões de decidir 6. Extrai-se dos debates durante o julgamento que a concessão judicial de medicamentos deve se limitar a casos excepcionais. Três premissas principais justificam essa conclusão: 6.1. Escassez de recursos e eficiência das políticas públicas. Como os recursos públicos são limitados, é necessário estabelecer políticas e parâmetros aplicáveis a todas as pessoas, sendo inviável ao poder público fornecer todos os medicamentos solicitados. A judicialização excessiva gera grande prejuízo para as políticas públicas de saúde, comprometendo a organização, a eficiência e a sustentabilidade do SUS. 6.2. Igualdade no acesso à saúde. A concessão de medicamentos por decisão judicial beneficia os litigantes individuais, mas produz efeitos sistêmicos que prejudicam a maioria da população que depende do SUS, de modo a afetar o princípio da universalidade e da igualdade no acesso à saúde. 6.3. Respeito à expertise técnica e medicina baseada em evidências. O Poder Judiciário deve ser autocontido e deferente às análises dos órgãos técnicos, como a Conitec, que possuem expertise para tomar decisões sobre a eficácia, segurança e custo-efetividade de um medicamento. A concessão judicial de medicamentos deve estar apoiada em avaliações técnicas à luz da medicina baseada em evidências. 7. A tese de julgamento consolida os critérios e parâmetros a serem observados tanto pelo autor da ação como pelo Poder Judiciário na propositura e análise dessas demandas. IV. Dispositivo e tese 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de julgamento: 1. A ausência de inclusão de medicamento nas listas de dispensação do Sistema Único de Saúde - SUS (RENAME, RESME, REMUME, entre outras) impede, como regra geral, o fornecimento do fármaco por decisão judicial, independentemente do custo. 2. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento registrado na ANVISA, mas não incorporado às listas de dispensação do Sistema Único de Saúde, desde que preenchidos, cumulativamente, os seguintes requisitos, cujo ônus probatório incumbe ao autor da ação: (a) negativa de fornecimento do medicamento na via administrativa, nos termos do item “4” do Tema 1.234 da repercussão geral; (b) ilegalidade do ato de não incorporação do medicamento pela Conitec, ausência de pedido de incorporação ou da mora na sua apreciação, tendo em vista os prazos e critérios previstos nos artigos 19-Q e 19-R da Lei nº 8 .080/1990 e no Decreto nº 7.646/2011; (c) impossibilidade de substituição por outro medicamento constante das listas do SUS e dos protocolos clínicos e diretrizes terapêuticas; (d) comprovação, à luz da medicina baseada em evidências, da eficácia, acurácia, efetividade e segurança do fármaco, necessariamente respaldadas por evidências científicas de alto nível, ou seja, unicamente ensaios clínicos randomizados e revisão sistemática ou meta-análise; (e) imprescindibilidade clínica do tratamento, comprovada mediante laudo médico fundamentado, descrevendo inclusive qual o tratamento já realizado; e (f) incapacidade financeira de arcar com o custeio do medicamento. 3. Sob pena de nulidade da decisão judicial, nos termos do artigo 489, § 1º, incisos V e VI, e artigo 927, inciso III, § 1º, ambos do Código de Processo Civil, o Poder Judiciário, ao apreciar pedido de concessão de medicamentos não incorporados, deverá obrigatoriamente: (a) analisar o ato administrativo comissivo ou omissivo de não incorporação pela Conitec ou da negativa de fornecimento da via administrativa, à luz das circunstâncias do caso concreto e da legislação de regência, especialmente a política pública do SUS, não sendo possível a incursão no mérito do ato administrativo; (b) aferir a presença dos requisitos de dispensação do medicamento, previstos no item 2, a partir da prévia consulta ao Núcleo de Apoio Técnico do Poder Judiciário (NATJUS), sempre que disponível na respectiva jurisdição, ou a entes ou pessoas com expertise técnica na área, não podendo fundamentar a sua decisão unicamente em prescrição, relatório ou laudo médico juntado aos autos pelo autor da ação; e (c) no caso de deferimento judicial do fármaco, oficiar aos órgãos competentes para avaliarem a possibilidade de sua incorporação no âmbito do SUS.__________ Atos normativos citados: Constituição Federal, arts. 2º, 5º, 6º, 196 e 198, §§ 1º e 2º; Lei nº 8.080/1990, arts. 19-Q e e 19-R; Decreto nº 7 .646/2011. Jurisprudência citada: STA 175 (2010), Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 657 .718 (2020), Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min. Roberto Barroso; RE 855 .178 ED (2020), Rel. Min. Luiz Fux, Redator do acórdão Min. Edson Fachin; RE 1 .165.959 (2021), Rel. Min. Marco Aurélio, Redator do acórdão Min . Alexandre de Moraes. RE 1.366.243 (2024), Rel . Min. Gilmar Mendes. 

(STF - RE: 566471 RN, Relator.: MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 26/09/2024, Tribunal Pleno, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 27-11-2024 PUBLIC 28-11-2024) (destaque meu) 

O precedente vinculante da Suprema Corte, longe de amparar a tese recursal do Município, antes impõe ao julgador investigação cuidadosa dos elementos probatórios do caso concreto.

E, uma vez examinados os autos, verifica-se que a solução sentencial se harmoniza com esse modelo de controle jurisdicional qualificado. 

No mérito propriamente dito, a prova documental produzida é suficiente para demonstrar que a autora é portadora de Diabetes Mellitus Tipo 1, enfermidade crônica que exige acompanhamento permanente, terapêutica contínua e manejo rigoroso do controle glicêmico, sob pena de agravamento relevante do quadro clínico e comprometimento de funções orgânicas sensíveis.  

Os relatórios médicos juntados (IDs 100417820 e 100417766) informam, ademais, a existência de complicações associadas, inclusive retinopatia diabética, o que evidencia não se tratar de quadro clínico banal ou controlável mediante providências genéricas e indiferenciadas. 

As prescrições médicas constantes dos autos indicam, ainda, a necessidade de uso de insulinas específicas e de insumos destinados à monitorização adequada da glicemia, tendo ocorrido, no curso do processo, substituição terapêutica motivada por evolução do quadro clínico.  

Essa alteração não configura ampliação indevida do pedido, tampouco inovação processual incompatível com a estabilização da demanda. Ao revés, representa adequação da tutela jurisdicional a fato superveniente relacionado ao próprio objeto litigioso, qual seja, o tratamento contínuo e eficaz da enfermidade da autora. 

Nessa linha, o ponto central não é saber se o medicamento inicialmente indicado permaneceu imutável ao longo do processo, mas se, à luz da evolução clínica da paciente, os fármacos e insumos requeridos mostram-se necessários, adequados e insubstituíveis, dentro dos parâmetros exigidos pela jurisprudência superior. 

Aqui incide, de modo direto, o Tema 106, do E. Superior Tribunal de Justiça, julgado sob o rito dos recursos repetitivos. No REsp 1.657.156/RJ, ficou assentado: 

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TEMA 106. JULGAMENTO SOB O RITO DO ART. 1.036 DO CPC/2015. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS NÃO CONSTANTES DOS ATOS NORMATIVOS DO SUS. POSSIBILIDADE. CARÁTER EXCEPCIONAL. REQUISITOS CUMULATIVOS PARA O FORNECIMENTO. 1. Caso dos autos: A ora recorrida, conforme consta do receituário e do laudo médico (fls. 14-15, e-STJ), é portadora de glaucoma crônico bilateral (CID 440.1), necessitando fazer uso contínuo de medicamentos (colírios: azorga 5 ml, glaub 5 ml e optive 15 ml), na forma prescrita por médico em atendimento pelo Sistema Único de Saúde - SUS. A Corte de origem entendeu que foi devidamente demonstrada a necessidade da ora recorrida em receber a medicação pleiteada, bem como a ausência de condições financeiras para aquisição dos medicamentos. 2. Alegações da recorrente: Destacou-se que a assistência farmacêutica estatal apenas pode ser prestada por intermédio da entrega de medicamentos prescritos em conformidade com os Protocolos Clínicos incorporados ao SUS ou, na hipótese de inexistência de protocolo, com o fornecimento de medicamentos constantes em listas editadas pelos entes públicos.Subsidiariamente, pede que seja reconhecida a possibilidade de substituição do medicamento pleiteado por outros já padronizados e disponibilizados. 3. Tese afetada: Obrigatoriedade do poder público de fornecer medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS (Tema 106). Trata-se, portanto, exclusivamente do fornecimento de medicamento, previsto no inciso I do art. 19-M da Lei n. 8.080/1990, não se analisando os casos de outras alternativas terapêuticas. 4. TESE PARA FINS DO ART. 1.036 DO CPC/2015 A concessão dos medicamentos não incorporados em atos normativos do SUS exige a presença cumulativa dos seguintes requisitos: (i) Comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; (ii) incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito; (iii) existência de registro na ANVISA do medicamento. 5. Recurso especial do Estado do Rio de Janeiro não provido. Acórdão submetido à sistemática do art. 1.036 do CPC/2015. 

(STJ - REsp: 1657156 RJ 2017/0025629-7, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 25/04/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 04/05/2018 IP vol. 111 p. 317 RJTJRS vol. 310 p. 197 RSTJ vol. 251 p. 118) (destaque meu) 

Fincadas tais premissas, quanto ao primeiro requisito, a imprescindibilidade do tratamento prescrito está demonstrada pelos relatórios e receituários médicos acostados aos autos.  

Não se cuida de prescrição lacônica ou destituída de suporte clínico, mas de documentação médica que indica, com clareza, a patologia de base, descreve a necessidade do controle intensivo do diabetes, aponta a ocorrência de agravamentos e justifica a terapêutica específica recomendada para a autora.  

A alteração da insulina inicialmente pleiteada para outro fármaco decorreu, precisamente, da evolução do quadro de saúde e da necessidade de ajuste terapêutico, o que reforça a seriedade do acompanhamento clínico. 

No tocante ao segundo requisito, a incapacidade financeira igualmente se encontra evidenciada.  

Os autos contêm elementos que apontam a inviabilidade de a autora suportar, com recursos próprios, o custo mensal do tratamento, estimado em valor expressivo para suas possibilidades econômicas.  

Em demandas dessa natureza, a demonstração de hipossuficiência não exige prova impossível ou contabilidade exaustiva da vida privada da parte, bastando acervo probatório idôneo que revele a incompatibilidade entre a renda disponível e o custo do tratamento.

Foi exatamente o que ocorreu. 

No que respeita ao terceiro requisito, não há notícia, nos elementos apresentados, de ausência de registro sanitário dos fármacos postulados. Ao contrário, a argumentação devolvida a julgamento parte da premissa de sua circulação regular, discutindo-se não a licitude sanitária do medicamento, mas sua incorporação, ou não, às listas administrativas do SUS e a responsabilidade pelo custeio. 

Neste ponto, destaque-se que a competência para o processamento e julgamento da presente demanda permanece na Justiça Estadual, uma vez que a ação foi ajuizada em julho de 2013, muito antes do marco temporal fixado pelo C. Supremo Tribunal Federal, nos embargos de declaração do Tema 1234, correspondente à publicação do resultado do julgamento de mérito no Diário de Justiça Eletrônico, em 11/10/2024.  

Assim, não se aplicam ao caso as novas regras de deslocamento de competência para a Justiça Federal.  

Ademais, ainda que considerado o critério econômico atualmente previsto, o custo anual estimado do tratamento, em torno de R$ 11.203,56, permanece muito inferior ao patamar de 210 salários mínimos exigido para atração da competência federal.  

Isto posto, a insurgência municipal também se apoia na alegada necessidade de deferência judicial às políticas públicas de saúde, sob pena de violação ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º, da Constituição Federal.  

O argumento, porém, não se sustenta nas circunstâncias concretas da causa. 

É certo que a formulação de políticas públicas e a definição das prioridades administrativas incumbem primariamente aos Poderes Executivo e Legislativo.  

Também é correto afirmar que o Poder Judiciário não pode, ordinariamente, substituir-se ao gestor público na elaboração abstrata de políticas universais.  

Ocorre que a atuação jurisdicional, quando provocada para afastar lesão ou ameaça a direito fundamental individual concretamente demonstrado, não significa invasão indevida da esfera administrativa. Significa, isto sim, cumprimento da função constitucional de tutela jurisdicional efetiva. 

No campo do direito à saúde, esse controle é ainda mais sensível, porque se projeta sobre prestações diretamente vinculadas à preservação da vida, da integridade física e da dignidade da pessoa humana.  

Quando a negativa estatal se mostra incompatível com a prova clínica produzida e com os parâmetros normativos constitucionais e legais, impõe-se ao Judiciário assegurar a prestação devida, sem que isso represente formulação primária de política pública. 

Traz-se à baila, inclusive, no mesmo sentido, precedente desta Corte de Justiça:  
 

APELAÇÃO CÍVEL. FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO XIDGDUO XR. (TEMA 793 DO STF). OBRIGAÇÃO DE FAZER. SOLIDARIEDADE ENTRE OS ENTES. PACIENTE PORTADOR DE DIABETES MELLITUS TIPO 2. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO OFF-LABEL E FORA DA LISTA DO SUS. POSSIBILIDADE. ENTENDIMENTO DO STJ. CARÁTER EXCEPCIONAL. INCAPACIDADE FINANCEIRA DO REQUERENTE DEMONSTRADA. MEDICAMENTO COM REGISTRO NA ANVISA. INCABÍVEL A INVOCAÇÃO DA RESERVA DO POSSÍVEL CONTRA O MÍNIMO EXISTENCIAL. PREVALÊNCIA DO DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não existe subordinação, concorrência ou subsidiariedade entre as esferas federal, municipal e estadual; de modo que qualquer uma delas responde autonomamente pela proteção a saúde individual, conforme reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgado (REsp 674803 / RJ; Recurso Especial 2004/0092249-5), não havendo que se falar, portanto, em necessidade de chamamento ao processo do Município de Brumado, tampouco do Ente Federal. Preliminar de Ilegitimidade rejeitada. 2. O STF, no julgamento do RE 855178 (Tema 793), determinou que o magistrado direcione o cumprimento da obrigação, segundo as normas de repartição de competência, condenando a pessoa política legalmente responsável pelo financiamento da prestação sanitária a ressarcir quem suportou tal ônus. 3. Embora seja indiscutível que os entes públicos dispõem de recursos financeiros e orçamentários limitados para atender a todas as necessidades da população, incumbe ao magistrado privilegiar os direitos à vida e à saúde, compelindo o Poder Público a fornecer os medicamentos/tratamentos pleiteados pela parte desprovida de recursos financeiros, afinal, se o Poder Executivo não se mostra capaz de prover os direitos fundamentais assegurados ao cidadão pelo Poder Legislativo, cabe ao Poder Judiciário fazê-lo. 4. Considerando que a disponibilização do medicamento requerido equivale ao fornecimento de meios para a efetivação do direito à saúde do apelado, é incabível a invocação da reserva do possível contra o mínimo existencial, qual seja, o direito a saúde, nas quais se incluem os programas de fornecimento de medicamentos, tratamentos, realização de cirurgias e transferência de hospital, inclusive de rede particular. 5. Em face da recusa de atendimento à solicitação e da hipossuficiência econômica do autor, portador de DIABETES MELLITUS TIPO 2, e que necessita fazer uso constante do medicamento XIDGDUO XR 5/10000, outra opção não teve, senão recorrer ao Poder Judiciário para fazer valer o seu direito fundamental à saúde, o que, como visto, vem sendo amplamente admitido pelos tribunais superiores. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO.  

(TJ-BA - Apelação: 80008899520238050032, Relator: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Data de Julgamento: 07/09/2020, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 17/09/2024) (destaques meus) 

Extrai-se com clareza do julgado que o Município não pode opor ao cidadão a complexidade da repartição administrativa do SUS, nem afastar o dever prestacional mediante remissão genérica a listas padronizadas, quando demonstrada, no caso concreto, a imprescindibilidade do tratamento. 

Ressalte-se, ainda, que a avaliação clínica individualizada do médico assistente possui especial relevo na demonstração da necessidade terapêutica, especialmente quando confirmada por relatórios, histórico da moléstia e evolução do quadro.

É precisamente o que se verifica na espécie. 

Supera-se, outrossim, a invocação do princípio da reserva do possível. 

A chamada reserva do possível não se presta a afastar, de forma automática e genérica, prestações estatais indispensáveis à concretização do mínimo existencial. Sua incidência exige demonstração concreta de impossibilidade material, financeira ou orçamentária, em termos compatíveis com o ônus argumentativo e probatório de quem a invoca.  

Não basta a alegação abstrata de limitação de recursos ou de prejuízo potencial a outras políticas públicas. 

No caso, o Município de Ilhéus não produziu prova específica apta a demonstrar que o cumprimento da obrigação judicial imposta importaria desequilíbrio financeiro concreto, ruptura da programação sanitária ou impossibilidade real de custeio.  

Limitou-se a invocar, em tese, a escassez de recursos e a necessidade de observância da discricionariedade administrativa. Tal argumentação genérica não prevalece diante da comprovação, em sentido oposto, da necessidade do tratamento para preservação da saúde da autora. 

O recente julgamento do RE 566.471/RN, pela Suprema Corte, é útil também neste ponto, ao evidenciar a exigência maior densidade argumentativa e probatória para concessão de fármacos não incorporados ao SUS, mas não transformou a reserva do possível em excludente automática do dever estatal. Ao contrário, reafirmou a necessidade de exame técnico e probatório rigoroso dos requisitos excepcionais do fornecimento judicial.  

No plano do ônus da prova, previsto no art. 373, I, do Código de Processo Civil, competia à autora demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, vale dizer, a existência da patologia, a necessidade clínica dos medicamentos e insumos requeridos, a inadequação ou insuficiência das alternativas padronizadas e sua incapacidade financeira.  

Esse encargo foi satisfatoriamente cumprido mediante os documentos médicos, receituários, relatórios clínicos e demais elementos juntados aos autos. 

Ao réu, por sua vez, incumbia infirmar concretamente esse acervo probatório, demonstrando, por exemplo, a existência de alternativa terapêutica adequada, eficaz e disponível na rede pública, ou a desnecessidade clínica do tratamento prescrito, ou ainda a inexistência da hipossuficiência afirmada. Não o fez de modo suficiente.  

A resistência recursal permaneceu ancorada, em essência, em teses jurídicas abstratas sobre repartição de competências, listas padronizadas e reserva do possível, sem desconstituição efetiva da situação individual comprovada nos autos. 

Em consequência, a sentença recorrida mostra-se consentânea com a Constituição Federal, com a Lei n.º 8.080/1990 e com a orientação consolidada do C. Supremo Tribunal Federal e do E. Superior Tribunal de Justiça. 

Mantida a improcedência da insurgência recursal, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios, na forma do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, em R$1.000,00 (mil reais), em desfavor do ente ora apelante, com esteio no §8º, do art. 85, do CPC.  

Conclusão: 

Ante o exposto, destarte, voto no sentido de conhecer do recurso interposto, rejeitar a preliminar suscitada e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo integralmente a sentença recorrida, inclusive a tutela confirmada, com majoração dos honorários advocatícios recursais, nos termos acima lançados. 

Sala de Sessões, data registrada no sistema. 

Des. Antônio Maron Agle Filho 

Relator