PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8058069-68.2023.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: DOUGLAS DE ALMEIDA PEREIRA |
| Advogado(s): ALANA SCHINDLER NOGUEROL FERNANDEZ, LUCAS SANTANA SANTOS, NATHALIA FRANCA CONCEICAO RODRIGUES |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
O Mandado de Segurança, como ação constitucional, destina-se à proteção de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública.
O direito líquido e certo, conforme consolidado na doutrina administrativa e processual, é aquele demonstrável de plano, mediante prova pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória, o que, no caso concreto, restou amplamente configurado.
1. Da Rejeição da Preliminar de Ausência de Prova Pré-Constituída
O Estado da Bahia, em suas informações, arguiu a preliminar de inadequação da via eleita, sob o fundamento de que a matéria dependeria de dilação probatória, requisito incompatível com o rito célere do Mandado de Segurança. Contudo, tal argumentação não se sustenta diante do conjunto probatório acostado aos autos pelo Impetrante desde a petição inicial.
Os documentos apresentados, incluindo a cópia integral do Processo Administrativo que demonstra a recusa formal da redução da jornada, a certidão de nascimento do menor OTÁVIO GOMES DE ALMEIDA (ID 53814595), e, principalmente, os relatórios médicos detalhados e atualizados (ID 53814596) que atestam o diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista (TEA) Nível III, a necessidade de acompanhamento integral e a indicação de terapias multidisciplinares intensivas (método ABA, Fonoaudiologia, Terapia Ocupacional, Psicologia, entre outros), comprovam de forma inequívoca o quadro e a necessidade premente do acompanhamento parental.
A comprovação de que o filho do servidor é portador de deficiência e exige o acompanhamento intensivo para seu desenvolvimento é fática e documental, não havendo qualquer necessidade de produção de prova pericial complementar ou dilação probatória judicial para aferir os fatos, mas apenas a subsunção dos fatos ao direito pleiteado, o que se resolve na via mandamental.
Dessa forma, os elementos acostados demonstraram a liquidez e a certeza do direito, afastando-se, consequentemente, a alegação de carência de ação. A preliminar de ausência de prova pré-constituída é, portanto, integralmente rejeitada.
2. Do Mérito e da Ilegalidade do Ato Coator
A discussão central da presente ação mandamental reside na possibilidade de concessão do horário especial de trabalho ao servidor público estadual, Professor DOUGLAS DE ALMEIDA PEREIRA, genitor de menor portador de deficiência, sem que haja prejuízo remuneratório ou exigência de compensação de horário, em face da omissão da legislação do Estado da Bahia em regular o tema. A Administração coatora fundamentou o indeferimento no princípio da legalidade estrita e na ausência de previsão específica no Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia (Lei Estadual nº 6.677/94).
É imperioso reconhecer que, embora a Administração Pública deva se pautar pelo princípio da legalidade em sua atuação, vedando-se a concessão de direitos e vantagens não previstos em lei, tal princípio, em situações excepcionais que envolvem a concretização de direitos fundamentais e sociais, deve ser interpretado em harmonia com a principiologia constitucional. O fundamento da recusa administrativa, calcado na omissão legislativa estadual, revela uma postura excessivamente formalista e divorciada dos pilares axiológicos erigidos pela Constituição Federal de 1988.
A Constituição Federal estabelece, em seu artigo 1º, inciso III, a dignidade da pessoa humana como um dos fundamentos da República. O direito à saúde, essencial à vida digna, é garantido a todos e imposto como dever do Estado (Art. 6º e Art. 196). Adicionalmente, o Artigo 227 da Carta Magna impõe um dever irrenunciável à família, à sociedade e ao Estado de assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde e à dignidade, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência e opressão, instituindo o Princípio da Proteção Integral.
No contexto específico, o filho do Impetrante é portador de Transtorno do Espectro Autista (TEA) Nível III, caracterizado como uma deficiência que impõe severas limitações comunicacionais e interativas, demandando, de acordo com os laudos médicos presentes nos autos (ID 53814596), uma intervenção terapêutica intensiva e contínua, com a presença e o envolvimento direto dos pais.
Com efeito, o nível III do TEA implica que a criança necessita de apoio substancial na rotina diária. A Lei Federal nº 12.764/2012, que instituiu a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, equipara a pessoa com TEA à pessoa com deficiência para todos os efeitos legais (Art. 1º, § 2º), reforçando a necessidade de atenção integral às suas necessidades de saúde. A negativa da redução da carga horária ao genitor, portanto, compromete diretamente a plena eficácia do tratamento exigido ao menor, retardando ou inviabilizando o desenvolvimento de suas capacidades, expondo-o a um risco de dano irreparável.
A ausência de previsão expressa na Lei Estadual nº 6.677/94 para a concessão de horário especial a servidor que possua dependente com deficiência, embora possa suscitar inicialmente a validade do ato administrativo pautado na legalidade estrita, perde relevância frente à força normativa dos princípios constitucionais e à necessidade de integração de normas, notadamente pelo uso da analogia. A Lei dos Servidores Públicos Federais (Lei Federal nº 8.112/90), em seu Artigo 98, § 2º e § 3º, assegura expressamente o direito ao horário especial, independentemente de compensação de horário, tanto ao servidor portador de deficiência quanto àquele que possua cônjuge, filho ou dependente com deficiência.
O entendimento consolidado nos Tribunais Superiores, notadamente o Supremo Tribunal Federal, pacificou a questão, reconhecendo a aplicabilidade da norma federal por analogia aos regimes jurídicos estatutários subnacionais omissos, em clara preponderância dos direitos fundamentais sobre as regras de competência legislativa local ou a legalidade administrativa secundária. Essa aplicação analógica não representa uma afronta à autonomia do ente federativo, mas sim uma concretização e harmonização do direito constitucional à proteção da saúde, da família e das pessoas com deficiência em todo o território nacional.
A omissão legislativa do Estado da Bahia em adaptar seu estatuto funcional a essa realidade social e ao comando constitucional de absoluta prioridade para a criança com deficiência não pode resultar em sacrifício do direito fundamental à saúde do menor, obrigando o genitor a optar entre a carreira pública e o acompanhamento essencial do filho. O servidor busca apenas a flexibilização da jornada para dedicar o tempo necessário aos tratamentos da criança, sem requerer aumento de vencimentos ou ausentar-se totalmente do serviço, assegurando-se, assim, a dupla finalidade da medida: a proteção devida ao dependente e a manutenção do vínculo laboral e da remuneração integral do servidor.
3. Da Aplicabilidade da Lei Federal nº 8.112/90 por Analogia e a Jurisprudência Deste Tribunal
Entendo que a aplicação analógica do Artigo 98, §§ 2º e 3º da Lei Federal nº 8.112/90 sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia (Lei Estadual nº 6.677/94) é a medida de justiça e equidade que se impõe, conforme a orientação já sedimentada desta Egrégia Seção Cível.
É notório que a Lei Estadual nº 6.677/94, ao tratar das licenças por motivo de doença em pessoa da família em seu Artigo 101, prevê a gradação da remuneração e limitação temporal (até 12 meses, com redução dos vencimentos após 3 meses), o que se mostra totalmente inadequado para lidar com o cuidado contínuo e permanente exigido por uma deficiência grave e de natureza crônica, como o Transtorno do Espectro Autista Nível III. Tais limitações inviabilizariam economicamente o tratamento e o suporte ao menor. A situação do Impetrante transcende a simples licença por doença familiar, alcançando a esfera dos direitos sociais e da proteção da pessoa com deficiência.
Nesse diapasão, a jurisprudência desta Egrégia Corte já consolidou o entendimento no sentido de que a lacuna na legislação estadual não pode servir como pretexto para a omissão da tutela dos direitos fundamentais. A decisão ora proferida alinha-se integralmente aos precedentes desta Seção Cível de Direito Público, que reiteradamente utiliza a Lei Federal nº 8.112/90 como parâmetro, em razão da superioridade dos princípios constitucionais.
Neste sentido, destacam-se os precedentes deste Tribunal de Justiça da Bahia que versam sobre a exata matéria e que sustentam a decisão:
ACORDÃO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA, MÃE DE MENOR PORTADOR DE TRANSTORNO DO ESPECTRO AUTISTA QUE SE ENCONTRA SOB SUA RESPONSABILIDADE LEGAL E TOTAL DEPENDÊNCIA. PLEITO DE REDUÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO. DECISÃO LIMINAR QUE CONCEDEU REGIME DE HORÁRIO ESPECIAL À SERVIDORA, SEM PREJUÍZO DE SEUS VENCIMENTOS. INEXISTÊNCIA DE DISCIPLINA DA MATÉRIA NA LEI ESTADUAL. DIREITO PREVISTO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS (LEI 8.112/90). APLICAÇÃO ANALÓGICA. EFETIVAÇÃO DOS POSTULADOS DA PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA E AO ADOLESCENTE E À DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO NÃO PROVIDO. O deferimento da tutela provisória de urgência pressupõe a demonstração da probabilidade do direito, bem do perigo de dano ou de ilícito, ou ainda, do comprometimento da utilidade do resultado final que a demora do processo pode causar, a teor do art. 300 do CPC. In casu, a Agravada, servidora estadual é mãe de menor portador de transtorno do espectro autista que necessita de cuidados especiais no dia a dia, além de tratamentos em centros especializados de atendimento, consoante fartamente comprovado na documentação colacionada à ação de origem. É fato que a Lei Estadual nº 6.677/94 – Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia não dispor sobre a matéria, com efeito, verifica-se a adequação da aplicação analógica de dispositivos da Lei 8.112/90 ao caso em apreço, uma vez que a lacuna legislativa não pode servir de impedimento para a obediência à Constituição Federal e aos princípios nela insculpidos. O Estatuto da Criança e do Adolescente socorre o direito dos menores, de serem acompanhados pelos genitores nos tratamentos que vierem a realizar, sobretudo em face do princípio da proteção integral. (TJ-BA - AI: 80001190920208050000, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/07/2020)
Na mesma linha, observa-se a manifestação jurisprudencial que rechaça a preliminar de ausência de prova pré-constituída e reforça a supremacia constitucional:
MANDADO DE SEGURANÇA. CARÊNCIA DE AÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ CONSTITUÍDA. PRELIMINAR REJEITADA. SERVIDORA PÚBLICA. PROFESSORA ESTADUAL. FILHO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS. REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA COM MANUTENÇÃO DA REMUNERAÇÃO. POSSIBILIDADE. OMISSÃO DA LEI ESTADUAL. APLICAÇÃO ANALÓGICA DA LEI Nº 8.112/1990. PREPONDERÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. SEGURANÇA CONCEDIDA. É certo que a ação mandamental não comporta dilação probatória, cabendo à impetrante o ônus da produção de provas. Todavia, na hipótese dos autos, conforme se observa dos documentos acostados à exordial, a Impetrante comprovou a condição de portador de necessidades especiais do filho, que este necessita de acompanhamento integral, bem como a negativa do Estado, de maneira que não cabe falar em ausência de provas do seu direito. Preliminar rejeitada. A omissão na lei estadual não pode servir de óbice à concretização dos princípios da proteção à família (art. 226, da Constituição Federal), da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da Constituição Federal), do direito à saúde (art. 6º, da Constituição Federal) e do direito à vida (art. 5º, caput, da Constituição Federal), devendo ser concedido horário especial de trabalho para servidora pública com filho portador de necessidades especiais. Ilegalidade e violação a direito líquido e certo configuradas. Resta prejudicada a apreciação do agravo interno interposto contra a decisão que deferiu o pedido de liminar, à vista do julgamento do mérito deste mandado de segurança. Agravo interno prejudicado. Segurança concedida. (TJ-BA - AGV: 80017066620208050000, Relator: TELMA LAURA SILVA BRITTO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 12/02/2021)
Ainda, a jurisprudência desta Egrégia Seção Cível é clara ao afastar a exigência de compensação de horário na aplicação analógica, em uma interpretação voltada para o melhor interesse do menor e a proteção da família, em detrimento da mera formalidade administrativa, o que é de fundamental importância no caso do Impetrante:
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. MÃE DE MENOR PORTADORA DE GRAVE PATOLOGIA (PARALISIA CEREBRAL). REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA. DIREITO PREVISTO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS (LEI Nº 8.112/90). APLICAÇÃO ANALÓGICA. PREPONDERÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA PROTEÇÃO À FAMÍLIA E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. DIREITO À REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO COM MANUTENÇÃO DE REMUNERAÇÃO E SEM COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. SEGURANÇA CONCEDIDA. O cerne da controvérsia reside na existência, ou não, de direito subjetivo por parte da impetrante à redução de sua carga horária semanal de trabalho. De fato, o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia (Lei Estadual nº 6.677/94) não dispõe expressamente acerca da possibilidade de redução de jornada de trabalho para acompanhar dependente portador de necessidades especiais, uma vez que tão somente estabelece, em seu artigo 101, a previsão de licença por motivo de doença em pessoa da família, com gradação da remuneração conforme o período de afastamento, ressaltando-se que este não pode ultrapassar 12 meses. Todavia, a omissão do referido diploma normativo não pode constituir óbice ao exercício de tal direito, na medida em que a Constituição Federal assegura o direito à saúde (art. 6º), a proteção da família (art. 226) e o melhor interesse da criança (art. 227), além de pôr a salvo a dignidade da pessoa humana. A Lei Federal nº 8.112/90 que dispõe sobre do Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União garante a seus servidores o referido direito, na forma disposta no art. 98. A impetrante comprovou que a menor é portadora de paralisia cerebral e passou procedimentos cirúrgicos para introdução da válvula no cérebro, bem como a necessidade de atendimento e acompanhamento de fisioterapia, fonoterapia, terapeuta ocupacional e com psicóloga (IDs 19749344, 19749345,19749346 e 19749347), demostrando, assim, a necessidade da genitora em acompanhar os tratamentos para a reabilitação da menor. Assim, embora o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia não disponha expressamente acerca da possibilidade de redução de jornada de trabalho para acompanhar dependente portador de necessidades especiais, devem preponderar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteção da família e do melhor interesse da criança. Desta forma, deve ser feita uma aplicação analógica do Estatuto dos Servidores Públicos da União ao caso em tela, uma vez que a omissão da legislação estadual não pode servir de impedimento para a obediência à Constituição e os Princípios nela insculpidos. Quanto à exigibilidade de compensação prevista no § 3º do art. 98 da Lei 8.112/90, incabível no presente caso, vez que impetrante faz jus à concessão de horário especial sem compensação de horário, tendo em vista que as normas constitucionais que dispensam especial proteção à família devem se sobrepor na presente hipótese, frente à situação da menor. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Mandado de Segurança n.º 8033606-33.2021.8.05.0000, em que figura como impetrante ROSANA OLIVEIRA FERREIRA CÂMARA e, como impetrado o SECRETÁRIA DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA. ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONCEDER A SEGURANÇA para determinar que as autoridades coatoras procedam à redução da carga horária laboral da impetrante para 20 (vinte) horas semanais, sem compensação e sem redução de seus vencimentos, confirmando a medida liminar deferida, nos termos do voto do Relator. (TJ-BA - MS: 80336063320218050000 Des. Josevando Souza Andrade, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 26/08/2022)
Os precedentes acima transcritos refletem a orientação definitiva desta Egrégia Corte e se aplicam perfeitamente à situação do Impetrante DOUGLAS DE ALMEIDA PEREIRA, cujo direito à redução da jornada em 20 (vinte) horas semanais, sem prejuízo remuneratório e sem compensação, é medida que visa a proteção prioritária do seu filho com TEA Nível III.
A manutenção integral dos vencimentos é essencial para garantir a continuidade dos tratamentos especializados, cujos custos são sabidamente significativos, e a desobrigação da compensação é corolário da finalidade da norma, que se destina justamente a liberar o tempo do servidor para a assistência integral do dependente, e não apenas a realocá-lo em outro momento da jornada.
Portanto, constatada a ilegalidade e o abuso de poder por parte da Autoridade Coatora, que se valeu indevidamente da omissão legal para frustrar um direito fundamental garantido indiretamente pela Constituição Federal, impõe-se a concessão da segurança.
O direito líquido e certo do Impetrante de ter sua jornada reduzida para 20 (vinte) horas semanais, com a manutenção da remuneração, está demonstrado e respaldado pela exegese constitucional e pela jurisprudência consolidada deste Tribunal. O fato de o Estado ter cumprido a liminar (ID 67734124) apenas ratifica a possibilidade de implementação da medida e a inexistência de prejuízo grave ao serviço público que pudesse justificar o ato coator inicial.
DISPOSITIVO
Por todo o exposto, e em consonância com a jurisprudência desta Seção Jurisdicional, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade de votos, em CONCEDER A SEGURANÇA pleiteada por DOUGLAS DE ALMEIDA PEREIRA.
Em decorrência, fica confirmada a medida liminar anteriormente concedida nos autos (ID 57732637) e determinado que as Autoridades Coatoras (Secretário de Educação do Estado da Bahia e Estado da Bahia) mantenham a redução da carga horária laboral do Impetrante, DOUGLAS DE ALMEIDA PEREIRA, Professor efetivo, matrícula nº 11450396, para 20 (vinte) horas semanais, enquanto perdurar a necessidade de acompanhamento de seu filho, portador de Transtorno do Espectro Autista (TEA) Nível III, devendo a referida redução ser mantida sem compensação de horário e sem qualquer prejuízo ou redução de seus vencimentos.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do Art. 25 da Lei nº 12.016/2009 e das Súmulas 512 do Supremo Tribunal Federal e 105 do Superior Tribunal de Justiça.
Comunique-se a presente Decisão, com urgência, às autoridades coatoras para a ciência do dispositivo e cumprimento definitivo.
Após o trânsito em julgado e nada mais havendo, arquivem-se os autos, com a devida baixa na distribuição.
É como voto.
Salvador/BA, data da assinatura eletrônica.
ADRIANA SALES BRAGA
Juíza Substituta de Segundo Grau
R-07