PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. SHOPPING CENTER. CESSÃO DE DIREITO. LOCAÇÃO. EMPREENDIMENTO. ENTREGA. PENDÊNCIA. CEDENTE E ADMINISTRADORA. LEGITIMIDADE PASSIVA. SOLIDARIEDADE. INAUGURAÇÃO. DATA. CONTRATO. ESPECIFICAÇÃO. AUSÊNCIA. CLAUSULA POTESTATIVA. NULIDADE. SHOPPING. ESTREIA. PUBLICIDADE. PROVA. AVENÇA. DESCUMPRIMENTO. APELANTES PRINCIPAIS. CULPA EXCLUSIVA. RES SPERATA. DEVOLUÇÃO. POSSIBILIDADE. CORREÇÃO MONETÁRIA. INCIDÊNCIA. INÍCIO. DESEMBOLSO. JUROS DE MORA. TERMO A QUO. CITAÇÃO. LUCROS CESSANTES. PLEITO. ACOLHIMENTO. QUANTIFICAÇÃO. 50% DO FATURAMENTO DE LOJA SIMILAR. LIQUIDAÇÃO. REMESSA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. LEGISLAÇÃO CORRELATA. SENTENÇA. CORRESPONDÊNCIA.

I – Pendente a entrega do empreendimento, caracterizam-se como partes legitimadas a responder a demanda tanto a cedente dos direitos e locadora, quanto a empresa contratada para coordenar e supervisionar o processo de formulação e exame de contratos de locação, assim como pelo acompanhamento da execução do planejamento e da revisão dos contratos. PRELIMINAR REJEITADA.

II – Impositiva é a manutenção da rescisão contratual, da declaração de culpa exclusiva dos Apelantes principais sobre aquela, bem assim possibilitada a restituição da res sperata, porquanto pendente de entrega o empreendimento quando do ajuizamento da ação (e até anos depois daquele); demonstrada a previsão já existente - no momento da firmação do contrato - em publicidade do próprio empreendimento, de que sua inauguração se daria 4 anos antes do que efetivamente ocorrera e uma vez expressado o caráter meramente potestativo da avença quando à data de inauguração do empreendimento.

III – A abusividade da cláusula potestativa impõe o desfazimento contratual e a devolução dos valores eventualmente pagos pelo contratante, corrigidos monetariamente a partir do seu desembolso e com juros de mora a partir da citação.

IV – Acolhido fica o pedido de indenização por lucros cessantes, já que a loja sequer chegou a funcionar, por culpa dos Apelados-adesivos; bem assim fixado o patamar da reparação em 50% do faturamento de loja similar indicado pelo Apelante-adesivo, razão da modificação da sentença, nesse capítulo.

V – A conformidade da sentença com o quanto estipulado no artigo 85, parágrafo 2º do Código de Ritos inviabilizam a modificação da base de cálculo da verba honorária sucumbencial na hipótese.

RECURSOS PRINCIPAIS NÃO PROVIDOS. RECURSO ADESIVO PROVIDO EM PARTE.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0576665-26.2016.8.05.0001, da Comarca de Salvador, em que figuram como Apelantes e Apelados OTICA DE TODOS - EIRELI – ME, ALIANSCE SHOPPING CENTERS S.A. e BEMQ MALL PARTICIPACOES LTDA,

ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR, NEGAR PROVIMENTO AOS APELOS PRINCIPAIS e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO pelas razões que integram o voto condutor.

Sala das Sessões,. 

HELOISA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Em 09.07.2024, após voto da Relatora REJEITANDO A PRELIMINAR, NEGANDO PROVIMENTO AOS APELOS E DANDO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO e sustentação oral do Bel. Paulo Emílio Lisboa, pediu vista o Des. Emílio Salomão Pinto Resedá. Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, aguardou, ficando vinculado, pois ouviu a sustentação oral. Em 15.04.2025, Des. Emílio Salomão Pinto Resedá divergiu somente quanto ao termo inicial dos juros e os lucros cessantes. Des. José Edivaldo Rocha Rotondano acompanhou a divergência. Após divergências inauguradas, a Relatora refluiu do voto condutor para para admitir os lucros cessantes no patamar de 50%, acompanhando na íntegra a divergência inaugurada pelo Des. Emílio Salomão Resedá. Resultado definitivo: REJEITADA A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, NEGADO PROVIMENTO AOS APELOS E DADO PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO POR UNANIMIDADE. Presente o Bel. Paulo Emílio Lisboa.

Salvador, 15 de Abril de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

II

ÓTICA DE TODOS LTDA. – ME ajuizou ação contra a BEMQ MALL PARTICIPACOES LTDA e o ALIANSCE SHOPPING CENTERS S/A, pediu rescisão do contrato firmado entre as partes mediante declaração de culpa exclusiva da parte demandada, repetição dos valores pagos e indenização a título de lucros cessantes, processo em trâmite na 9ª Vara Cível e Comercial da Comarca de Salvador, sob o nº 0576665-26.2016.8.05.0001. 

Relatou que firmou com a BEMQ MALL PARTICIPACOES LTDA contrato de cessão de direitos de uso e contrato de locação referentes à instalação de uma loja (ÓTICA) no shopping center denominado Boulevard Shopping Vitória da Conquista, que estava sendo ainda edificado e uma das realizadoras da edificação referenciada é a ALIANSCE SHOPPING CENTERS S/A, segunda demandada. 

Disse que pagou, em janeiro de 2014, a quantia de R$ 107.637,27 para transferir a posse da unidade n° 1.009 no Shopping retro identificado e viabilizar o início da exploração da loja “a partir da efetiva inauguração do Shopping”, quando passaria a pagar alugueres. 

Referiu que a entrega/inauguração do Shopping estava prevista para maio de 2015 em site da empresa demandada e em publicidade por ela veiculada, mas que deveria ser entregue a unidade objeto da avença fincada entre as partes em janeiro de 2014, quando firmado o contrato. 

Asseverou que as cláusulas 4.1 a 4.3 e 19.4, “A”, do Contrato de Locação previam que o prazo para entrega da unidade contratada (e início da atividade comercial da Autora) seria “a inauguração do Boulevard Shopping Vitória da Conquista”, mas evidenciaram-se estipulações nulas, porquanto não estabelecem data alguma para tal fato e caracterizam-se por serem regras de caráter puramente potestativo. 

Sucessivamente, e para a hipótese de não serem invalidados os itens do instrumento da avença firmado entre as partes litigantes, sustentou que a mora da parte demandada violara as mesmas cláusulas contratuais e nº4 e 19.4, “A”, vez que não houve entrega/inauguração do Shopping em tempo razoável e que a rescisão contratual é de imperiosa declaração judicial como sendo por culpa exclusiva da parte acionada. 

Requereu que a restituição do valor pago acrescesse o quantum desembolsado com remuneração média da poupança desde o pagamento às Rés até a citação e, a partir desse segundo marco, mediante a incidência de juros de 1% ao mês. 

Pleiteou o pagamento de lucros cessantes sem especificar na exordial o valor ou a referência para seu cálculo. 

A tentativa de conciliação foi inexitosa (id. 55675285). 

A ALIANSCE SHOPPING CENTERS S.A apresentou contestação (id. 55675287), suscitou preliminar de ilegitimidade passiva e, no mérito, asseverou a plena ciência da parte autora de que as obras do empreendimento iriam perdurar por relativo período, e que a inauguração do shopping não tinha data definitivamente estabelecida; tendo inclusive tal circunstância sido objeto de amplos debates entre as partes, mesmo porque é somente a partir da inauguração que a locatária passa a incorrer no pagamento dos alugueis e demais encargos locatícios e que, mesmo ciente dos fatos referenciados a Acionante optou por firmar a avença em caráter irrevogável e irretratável. 

Alegou que inexistiu qualquer alegação de vício de consentimento e que a livre expressão de vontade e transparência da negociação, bem assim capacidade plena dos contratantes impedem a interferência estatal em relações jurídicas válidas, do jaez da ora impugnada. 

Afirmou que a quantia adiantada pela parte autora se trata de res sperata e que é característica da espécie negocial firmada, se tratando de investimento futuro, próprio das aquisições/locações de espaços para comércio em Shoppings Centers e que na hipótese inexiste invalidade que imponha a repetição do valor mencionado. 

Também refutou a tese de lucros cessantes, bem assim ressaltou a higidez/validade contratual. 

A BEMQ MALL PARTICIPAÇÕES LTDA também apresentou sua peça de defesa, igualmente enaltecendo que a espécie de contrato fincado entre as partes é especial, com características próprias, verdadeiras especificidades, que ressaltam a inconsistência das alegações e pleitos da parte autora. 

 Defendeu a validade das disposições contratuais sobre a inauguração do empreendimento (sem previsão de data específica), sustentou a improcedência do pedido de devolução da quantia paga a título de res sperata e do pagamento indenizatório a título de lucros cessantes. 

Houve apresentação de réplica (id. 55675300), na qual foi refutada a preliminar de ilegitimidade ad causam, impugnada a tese de que a res sperata seria irrepetível, bem assim ressaltada a hipossuficiência técnica e econômica da parte demandada a permitir a intervenção do Judiciário para conferir equilíbrio e, no caso, reconhecer a abusividade e rescisão contratual por culpa da demandada. 

Determinada a especificação das provas (id. 55675301). 

A BEMQ MALL PARTICIPAÇÕES LTDA peticionou e informou fato superveniente que caracteriza descumprimento contratual da Autora (se recusou a apresentar os projetos no prazo contratual, bem como negou-se a receber as chaves da loja e sequer iniciou as obras de infraestrutura), e que a infração contratual referida autoriza a rescisão contratual por culpa da própria autora. Ressaltou a validade da avença. 

Informa a rescisão do contrato pelo inadimplemento da autora. 

A parte autora pediu o julgamento antecipado da lide (id. 55675305), na mesma petição em que afirmou que o contrato já tinha causa de rescisão por culpa da demandada perfectibilizada e requerida judicialmente antes mesmo do quanto afirmado na peça de id. 55675303. 

Em petição de id. 55675306 a autora, mais uma vez, ressaltou que o Shopping ainda não teria sido inaugurado e teve sua inauguração mais uma vez adiada, confirmando as razões de rescisão contratual serem impostas exclusivamente à parte demandada. 

Despacho saneador proferido no id. 55675311. 

A parte autora, que já havia se manifestado pelo julgamento da lide, apresentou razões finais (id. 55675313).

 Em petição de id. 55675314 a BEMQ MALL PARTICIPAÇÕES LTDA anunciou a inauguração do Shopping em abril de 2018 e defendeu que a rescisão contratual ocorrera por culpa da autora, que deixou de cumprir obrigações especificadas no contrato. 

Foi anunciado o julgamento da lide, no despacho de id.55675315. 

Adveio a sentença, que julgou parcialmente procedente a demanda. Declarou invalidade da clausula que não prevê data de entrega da inauguração do Shopping Center, rescindiu o contrato com fundamento na culpa exclusiva da parte demandada, determinou a restituição do valor pago, porém indeferiu o pagamento de lucros cessantes.

Condenou as rés, solidariamente, ao pagamento das custas e despesas processuais e honorários advocatícios estes no patamar de 15% (quinze por cento) do valor atualizado da condenação. 

Os Embargos de Declaração opostos contra a sentença foram rejeitados na decisão de id. 55675635. 

 Irresignada, a ALIANSCE SONAE SHOPPING CENTERS S.A. (sucessora da ALIANSCE SONAE SHOPPING CENTERS S.A.) interpôs apelação (id.55675638). 

Reiterou a suscitação de ilegitimidade passiva operada na contestação, bem assim a tese de validade da avença e a impossibilidade da manutenção da sentença. 

A BEMQ MALL PARTICIPAÇÕES LTDA  também interpôs apelação e defendeu a impossibilidade de acolhimento da pretensão veiculada na peça vestibular em razão da espécie de avença firmada entre as partes inviabilizar o acolhimento das teses naquela expressadas. 

As contrarrazões foram apresentadas nos ids. 55675651 e 55675652, sem suscitar preliminares. 

A OTICA DE TODOS LTDA. – ME interpôs apelação adesiva (id. 55675653), na qual pleiteou a aplicação de juros remuneratórios do valor relativo a res sperata pelo tempo que aquele ficou indisponível à Apelante adesiva, a modificação da base de cálculo dos honorários advocatícios e a condenação da parte demandada ao pagamento dos lucros cessantes, negados em sentença. 

As contrarrazões ao apelo adesivo foram apresentadas no id. 55675660, sem suscitar preliminares. 

Recursos aptos a julgamento, encaminho os autos à Secretaria, com este relatório, em atendimento às regras insertas nos artigos 931, do Código de Processo Civil, e 167, 1ª parte, do Regimento Interno desta Corte, para inclusão em pauta.

Salvador,    de março de 2024

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

II

Submete-se à apreciação desta Corte a pretensão da Apelante adesiva/Apelada de rescindir contrato firmado com a parte Apelante/Apeladas adesivas, atribuindo nulidade à cláusula que afirma ser potestativa e sucessivamente operar a rescisão por culpa exclusiva das Recorrentes/Recorridas adesivas; de receber de volta o valor pago a título de res sperata, esse remunerado pela poupança até a citação e, a partir dessa, com juros de 1% ao mês; ser indenizada a título de lucros cessantes pela rescisão contratual; bem assim modificar a base de cálculo dos honorários advocatícios estabelecida na sentença.

Presentes os requisitos de admissibilidade afetos à espécie recursal, conheço do apelo.

PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA.

Todos os Apelantes principais/Apelados adesivos efetivamente obrigaram-se perante a Apelada/Apelante adesiva. Isso porque, como bem enaltecido na sentença, a ALIANSCE SHOPPING CENTERS S/A é administradora do empreendimento que não foi entregue até o ajuizamento da demanda (em verdade só o foi muitos anos depois) e, pois, responsável pela coordenação e supervisão do processo de formulação e exame de contratos de locação, assim como pelo acompanhamento da execução do planejamento e da revisão.

A documentação que expressa a responsabilidade da ALIANSCE SHOPPING CENTERS S/A, consta dos autos no id. 55675288.

Irretocável a sentença nesse aspecto, razão pela qual REJEITO A PREFACIAL. 

MÉRITO 

O contrato é o de cessão de direitos de uso e locação de uma loja (ÓTICA) em shopping center, no qual houve pagamento de cerca de cento e cinco mil reais, a título de res sperata.

A relação jurídica fincada entre as partes é de direito material cível, e acerca da matéria, estabelece o Diploma Jurídico correlato:

Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

Além da referenciada estipulação, o Princípio da Boa-fé objetiva deve compor a interpretação contratual, in litteris:

Art. 113. Os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar de sua celebração.

A lei de locação, por sua vez, assim estabelece:

Art. 54. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas nesta lei.

Embora tal norma positive a supremacia das cláusulas livremente pactuadas, com amparo nos princípios da autonomia da vontade e do pacta sunt servanda, deve ser interpretada à luz do Princípio da Boa-fé objetiva, que rege todas as espécies de relação contratual, mesmo as específicas como as locatícias e as comerciais relativas a shoppings centers.

Ademais, os referenciados princípios não impedem a aplicação das normas insertas nos artigos 121 e 122 da Lei Civil à espécie, em caso de omissão de suas cláusulas, como ocorreu na situação em exame.

É que a norma civil tem como fim também colmatar a omissão havida nos contratos privados e, no caso em comento, rege a situação advinda da omissão acerca da data da entrega/inauguração do shopping.

A lei civil, repito, TAMBÉM no contexto retro exposto, proíbe as condições puramente potestativas, assim compreendidas como aquelas que sujeitam a eficácia do negócio jurídico ao puro arbítrio de uma das partes, como ocorreu in casu, em que ficou comprometida a seriedade do ajuste e a omissão contratual depôs contra a boa-fé objetiva que a empresa Apelada/Apelante adesiva entendeu existir quando assim contratou, acreditando na publicidade já existente no site correlato de que poucos meses após o contrato haveria a inauguração da sua loja.

No caso, no momento da avença, repita-se uma vez mais, embora não existisse previsão de inauguração indicada em nenhuma cláusula do instrumento contratual específico das partes, já existia anúncio publicitário no site do empreendimento de que a entrega ocorreria no início de 2015, o que permite concluir que o descumprimento do referenciado anúncio violou a boa-fé esperada pela microempresa contratante do empreendimento e caracterizou a omissão contratual como estipulação meramente e potestativa.

É possível confirmar essa linha intelectiva no fato de que após o transcurso do prazo de inauguração inicialmente publicado, ocorreu ao menos mais dois adiamentos da inauguração e essa somente ocorreu mais de 4 (quatro) anos da assinatura do contrato, o que expressa o desequilíbrio contratual decorrente da norma meramente potestativa do instrumento da avença e a violação da boa-fé objetiva pela parte Apelante/Apelada adesiva.

Nula a cláusula potestativa impugnada pela Apelada/Apelante adesiva e deve considerar integrante da avença a previsão feita no site do empreendimento de que a inauguração do shopping ocorreria no início de 2015 para fins de caraterização do descumprimento contratual da parte Apelante principal/Apelada adesiva e a ela atribuir a culpa exclusiva /inadimplemento e operar a rescisão contratual pelo referenciado inadimplemento.

É que ficou demonstrado pela microempresa contratante a veiculação de informação pelas contratadas de que a entrega do empreendimento/inauguração ocorreria no ano de 2015 (como se lê no documento de id. 55674013, relativo a anúncio no próprio site do shopping a ser inaugurado; e no id. 55674014, relativo a publicação em blog regional) e que, contudo, a inauguração somente operou-se aos 26/04/2018, como mesmo afirmado pela parte contratada (id. 55675314).

Antes mesmo da inauguração do Shopping, mais de dois anos antes daquela ocorrer, a Apelada/Apelante adesiva já tinha requerido em juízo a rescisão contratual, apontando atraso de quase um ano na inauguração.

Em situações como essa, a nossa Jurisprudência tem entendido pela possibilidade da rescisão em juízo, bem assim da devolução do investimento até então operado, inclusive quando à res sperata, independentemente da natureza a ela atribuída.

Confiram-se:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CONHECIMENTO - CONTRATO ATÍPICO - TERMO DE COMPROMISSO DE DIREITOS E OBRIGAÇÕES RECÍPROCAS - FUTURA LOCAÇÃO DE LOJA EM SHOPPING CENTER - AUSÊNCIA DE PREVISÃO DE TÉRMINO DAS OBRAS - PRAZO INDETERMINADO - ABUSIVIDADE - DANOS MORAIS - NÃO COMPROVADOS. 1. Nas relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, prevalecerão as condições livremente pactuadas nos contratos de locação respectivos e as disposições procedimentais previstas na Lei 8245/91. 2. Contudo, os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé. 3. É abusiva a cláusula que impõe prazo indeterminado para a entrega das lojas situadas em shopping center. 4. Tratando-se de hipótese que não caracteriza o denominado "dano moral puro", é necessária a produção de prova quanto à efetiva configuração do dano moral. 5. Não havendo prova suficiente de que o atraso na entrega do empreendimento causou constrangimento ou caracterizou ofensa a qualquer dos direitos de personalidade dos contratantes, não há que se falar em indenização por danos morais.

(TJ-MG - Apelação Cível: 5004180-16.2020.8.13.0040, Relator: Des.(a) José Américo Martins da Costa, Data de Julgamento: 01/03/2024, 15ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/03/2024)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM COBRANÇA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – CONTRATO DE LOCAÇÃO EM LOJA DE SHOPPING CENTER E RESERVA DE ESPAÇO COMERCIAL PARA UTILIZAÇÃO FUTURA – ATRASO DE MAIS DE QUATRO ANOS NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO – INEXECUÇÃO DAS AVENÇAS QUE SE DEU POR CULPA EXCLUSIVA DA LOCADORA – VIOLAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA – RESTITUIÇÃO DA RES SPERATA E APLICAÇÃO DA MULTA DE 5% (CINCO POR CENTO) PREVISTA NO CONTRATO – PLEITO DE MINORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – NÃO ACOLHIMENTO – PERCENTUAL FIXADO QUE ATENDE OS LIMITES PREVISTOS NO ARTIGO 85, § 2º, DO CPC – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE – HONORÁRIOS MAJORADOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO – NEGA PROVIMENTO.

(TJ-PR 0010316-22.2020.8.16.0173 Umuarama, Relator: substituto sergio luiz patitucci, Data de Julgamento: 23/10/2023, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 25/10/2023)

DIREITO CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO ATÍPICO DE LOCAÇÃO EM SHOPPING CENTER. INSTRUMENTO PARTICULAR DE CESSÃO DO DIREITO DE INTEGRAR ESTRUTURA TÉCNICA DO EMPRRENDIMENTO. LEI DE LOCAÇÕES. PRORROGAÇÃO DA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO. RETENÇÃO DO VALOR PAGO A TÍTULO DE “RES SPERATA”. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MULTA RESCISÓRIA. INEXIGIBILIDADE. REDISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. NEGATIVA DE PROVIMENTO AO RECURSO DA REQUERIDA. 1. No caso de resolução do contrato de locação atípico por culpa do empreendedor, ante ao atraso na entrega do empreendimento (art. 475 /CC c/c art. 9º, II, da Lei 8245/1991), com a consequente não fruição pela empresa locatária das vantagens do complexo empresarial (“Shopping Center”), em que pese a liberdade assegurada às partes (art. 54, da Lei 8245/91), por força o princípio da autonomia privada a par do princípio da função do social (art. 421 /CC), impõe-se a observação do princípio da boa-fé objetiva, limitando a conduta das partes (art. 422 /CC), sendo devida a restituição integral do valor pago pelo lojista a título de cessão de uso de estrutura técnica, “res sperata”, sob pena de promoção do enriquecimento ilícito da locadora, o que é vedado (art. 884 /CC). 2. Declarada a resolução do contrato, ante a inexecução culposa da empreendedora do “shopping center”, por violar o dever de informação da parte contrária sobre o conteúdo do negócio e de frustrar as legítimas expectativas da locatária quanto ao prazo de entrega da loja, ainda que fixado de forma verbal, não se verifica conduta de má-fé da parte autora em relação aos fatos por ela afirmados nesse sentido em sua inicial. 3. Resolvido o contrato por culpa do empreendedor não é devida pelo lojista, locatário, a multa compensatória prevista no contrato.3. Apelação Cível (1) da autora à que se dá provimento, negando-se provimento à apelação interposta pela parte requerida, revendo-se os ônus da sucumbência. (TJPR - 17ª C.Cível - 0009293-24.2016.8.16.0030 - Foz do Iguaçu - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU FRANCISCO CARLOS JORGE - J. 14.02.2022)

(TJ-PR - APL: 00092932420168160030 Foz do Iguaçu 0009293-24.2016.8.16.0030 (Acórdão), Relator: Francisco Carlos Jorge, Data de Julgamento: 14/02/2022, 17ª Câmara Cível, Data de Publicação: 15/02/2022)

AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM INDENIZAÇÃO - SHOPPING CENTER - ATRASO CONSIDERÁVEL NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO (INAUGURAÇÃO) - BOA FÉ OBJETIVA - DANOS MORAIS. A concepção clássica do contrato, baseada nos princípios da autonomia privada e intangibilidade do contrato (pacta sunt servanda), foi superada, dando lugar à cláusula geral da boa-fé objetiva, ao princípio do equilíbrio econômico e à função social do contrato. Nos casos em que os reiterados atrasos e prorrogações para a inauguração e entrega do empreendimento se estenderam por vários anos, frustrando expectativas e planejamentos financeiros do lojista, deve ser reconhecido o direito à rescisão contratual por culpa da responsável pelo empreendimento, bem como a existência de lesão a direito de personalidade. Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, a despeito da relação entre lojistas e administradores de Shopping Center não ser regulada pelo CDC, é possível ao Poder Judiciário reconhecer a abusividade em cláusula inserida no contrato de adesão que regula a locação de espaço no estabelecimento, especialmente na hipótese de cláusula que isente a administradora de responsabilidade pela indenização de danos causados ao lojista.

(TJ-MG - AC: 10000200467058001 MG, Relator: Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 28/05/2020, Data de Publicação: 28/05/2020)

Diante da propriedade com que a sentença apreciou os fatos e as provas atinentes ao caso em exame, impossível é a sua modificação quanto à declaração de nulidade, de imputação de culpa aos Apelantes/Apelados adesivos pela rescisão e ordem de restituição dos valores pagos.

A rescisão contratual, tendo ocorrido judicialmente, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, atrai a incidência de correção monetária sobre valores a serem devolvidos, a partir do desembolso, pelo INCC.

Quanto aos juros de mora, embora, inicialmente, tenha proferido voto para a sua incidência a partir do trânsito em julgado da decisão que declarou rescindido o contrato, convenci-me do posicionamento adotado pelo Eminente Desembargador Emilio Salomão Pinto Resedá no voto divergente por ele emitido, bem assim quanto ao pleito de indenização a título de lucros cessantes, que passo a acolher, cujos fundamentos transcrevo abaixo, como parte integrante deste acórdão, in litteris:

“Neste rumo, no tocante aos juros moratórios, o termo inicial é determinado de acordo com a responsabilidade civil decorrente da relação entre as partes, se contratual ou extracontratual, esta, a partir do evento danoso, conforme a súmula n. 54, do STJ, enquanto a responsabilidade contratual, que é a hipótese dos autos, é regulada no art. 405, do Código Civil, que informa a sua contagem a partir da citação, conforme, inclusive, jurisprudência do STJ, eis que, mesmo a mora ocorrendo a partir do inadimplemento, configura-se a partir da tomada de providências pelo credor, no sentido da reparação, no caso, a via judicial e correspondente citação, segundo a orientação abaixo:

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REPARAÇÃO POR DANO MATERIAL E COMPENSAÇÃO POR DANO MORAL. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 282/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INADMISSIBILIDADE. TERMO INICIAL DOS JUROS MORATÓRIOS. DATA DA CITAÇÃO. 1. Ação de rescisão contratual cumulada com reparação por dano material e compensação por dano moral. 2. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados impede o conhecimento do recurso especial. 3. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 4. No caso de ilícito contratual, os juros de mora são devidos a partir da citação. 5. Agravo interno no agravo em recurso especial não provido. (STJ - AgInt no AREsp: 2127387 RS 2022/0142115-9, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 17/04/2023, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/04/2023)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. IMÓVEL. DEMORA. ENTREGA. OMISSÃO. NÃO OCORRÊNCIA. CLÁUSULA PENAL. REVISÃO. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. CITAÇÃO. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. Não há falar em negativa de prestação jurisdicional se o tribunal de origem motiva adequadamente sua decisão, solucionando a controvérsia com a aplicação do direito que entende cabível à hipótese, apenas não no sentido pretendido pela parte. 3. O pedido de manutenção do valor da cláusula penal moratória, em caso de atraso na entrega de imóvel, exigiria o reexame do contexto fático-probatório dos autos e das cláusulas do contrato firmado entre as partes, procedimentos vedados pelas Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 4. No caso de rescisão contratual por culpa da promitente-vendedora, o Superior Tribunal de Justiça entende que os juros de mora sobre o valor a ser restituído incidem a partir da citação. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AgInt nos EDcl no AREsp: 1636469 GO 2019/0373888-8, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 13/12/2021, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2021).

Cabe ressaltar não se discutir, aqui, a rescisão contratual pela inadimplência do promitente comprador, hipótese do Tema 1002, do STJ, na qual contam-se os juros a partir do trânsito em julgado.

Desta forma, diverge-se do voto relatorial quanto ao termo inicial dos juros de mora, que, entendo, deva ser o tempo da citação, assim como quanto à fixação de indenização por lucros cessantes, negada pela Eminente Relatora sob o fundamento da falta de sua comprovação e também negada pela sentença ao dúplice argumento de falta de prova de comprovação da média de lucro da atividade comercial a ser exercida e não ter havido condenação das rés por inadimplemento contratual, senão pela nulidade do contrato diante da presença de condição ilícita, impedindo saber-se o termo inicial dos lucros cessantes.

Entretanto, além de conter o caderno processual os documentos de ID 55674015, consistente em extrato do simples nacional, mostrando receitas e tributos pagos pela apelante, em loja de Itabuna, possibilitando aferição, possível é transferir-se à via liquidatória à apuração, bem assim, entende-se, também, conforme dantes exposto, pela presença de previsão de entrega do empreendimento, possibilitando estabelecer-se prazo a partir do qual deveria ter as rés cumprido a obrigação de entrega, qual seja, pelo menos o último dia de 2015.

Tocante aos lucros cessantes em si, socorre-se de elucidativo voto proferido pelo TJSP, no processo n. 2101219-32.2017.8.26.0000, de seguinte teor:

“É que, em se tratando a atividade empresária um negócio essencialmente de risco, não há como se aferir com certeza se o estabelecimento que jamais vigou performaria comercialmente tal como aquele que serviu de parâmetro no laudo pericial.

Inúmeros são os fatores que alteram a percepção de sucesso do empreendimento empresário, indo desde a localização, perfil de consumidor na região, acessibilidade e, fundamentalmente, a administração da unidade de negócio.

As dificuldades do caso em tela impõem uma reflexão em busca de um ponto médio entre os extremos que aqui se quer evitar: de um lado o esvaziamento do comando judicial por falta de parâmetros atinentes ao próprio negócio que jamais entrou em operação; de outro, o enriquecimento sem causa decorrente de critério que desconsidere os riscos do negócio como sua localização, sua administração etc.

Essa busca encontra remanso na doutrina francesa da perda da chance perte d'une chance-, segundo a qual, na melhor inteligência de seu escopo conceitual, não se persegue a indenização do dano de forma absoluta, do lucro que não se concretizou ou da perda que não se evitou.

Isso porque o que sucumbiu foi a chance de se obter o lucro ou evitar a perda, a qual, essa sim, deve ser indenizada. O conceito de que ora se socorre na busca de solução para o presente caso funda-se, portanto, na admissibilidade de ressarcimento quando, para além de simples possibilidade, havia razoável probabilidade de se auferir lucro ou se evitar perda.

Vale aqui a transcrição de trecho do julgado de relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão, no REsp N.º 1.190.180/RS, julgado em 16.11.2010, versando sobre a perda da chance em demanda que discutia a responsabilidade de advogado por perda de prazo judicial:

“Conclui-se, com amparo na doutrina, que a chance perdida guarda sempre um grau de incerteza acerca da possível vantagem , ainda que reduzido, de modo que 'se fosse possível estabelecer, sem sombra de dúvida, que a chance teria logrado êxito, teríamos a prova da certeza do dano final e (...) o ofensor seria condenado ao pagamento do valor do prêmio perdido e dos benefícios que o cliente teria com a vitória na demanda judicial. Por outro lado, se fosse possível demonstrar que a chance não se concretizaria, teríamos a certeza da inexistência do dano final e, assim, o ofensor estaria liberado da obrigação de indenizar' (Savi, Sérgio. Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006, p.101).

“Vale dizer, não é só o fato de o advogado ter perdido o prazo para a contestação, como no caso em apreço, ou para a interposição de recursos, que enseja sua automática responsabilização civil com base na teoria da perda de uma chance. É absolutamente necessária a ponderação acerca da probabilidade que se supõe real que a parte teria de se sagrar vitoriosa”.

Mutatis mutandi, na ausência de parâmetros concretos de faturamento própria da loja, lícito se tome por parâmetro dados contábeis de loja análoga e de mesmo porte, mas, e todavia, sem descuidar-se de que para ela havia, quando muito, apenas uma expectativa de performance comercial equiparável à daquela tomada por parâmetro.

Indeniza-se a chance perdida de lucro e não o que efetivamente se lucraria ou o que se teria perdido, eis que o resultado estimado estaria a depender de efetiva concretização do lucro, vale dizer, de fatores voláteis atinentes à localização do negócio, trânsito de consumidores, acuidade e perspicácia na administração da unidade negocial etc.

Portanto, partindo-se da premissa de que aplicável ao caso em tela a solução proposta pela teoria da perda da chance, razoável adotar-se premissa equitativa na quantificação da indenização dos lucros cessantes.

O dever de cautela quanto ao risco de chancela do enriquecimento sem causa recomenda adoção de um ponto médio entre, de um lado, o extremo contemplado no decisum agravado e, de outro, o esvaziamento do comando judicial transitado em julgado consistente desoneração do agravante quanto às consequências de seu inadimplemento.

Razoável, portanto, fixar-se a indenização em 50% do valor apurado no laudo pericial e tomado pelo juízo a quo como o valor a ser indenizado à agravada”. (34ª C. D., Rel. L. G. Costa Wagner, p. em 06/11/2017).

Desta forma, partindo de tal equilibrada premissa, entendo devam ser os lucros cessantes estimados em 50% do faturamento da loja similar indicada pela apelante, a partir do último dia de 2015, até a data em que ocorreria a efetiva entrega da loja, com apuração em liquidação de sentença.” grifos adicionados

BASE DE CÁLCULO DOS HONORÁRIOS

A base de cálculo estabelecida na sentença para a verba honorária encontra respaldo em nossa legislação acerca da matéria, que assim estabelece:

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa (...)

Não encontro razão para a modificação pleiteada.

Tendo sido mantida a sentença, em seus termos, salvo com relação ao termo inicial de incidência dos juros de mora, que deverá incidir a partir da citação e lucros cessantes, rejeito preliminar, nego provimento aos apelos principais e dou parcial provimento ao recurso adesivo.

Majoro em 5% o patamar honorário da origem (que de 15% passará para 20% do valor atualizado da condenação).

Nestes termos, REJEITO A PRELIMINAR, NEGO PROVIMENTO AOS APELOS PRINCIPAIS e DOU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO.

É o voto.

Sala das Sessões, 

HELOÍSA Pinto de Freitas Vieira GRADDI

RELATORA.