Tribunal de Justiça do Estado da Bahia Segunda Câmara Criminal – Segunda Turma Origem do Processo: Comarca de Paulo Afonso Apelação nº 8003415-09.2024.8.05.0191 Apelante: Arthur Mota da Nóbrega Defensora Pública: Natália Camboim Leão Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia Promotora de Justiça: Karolyne Colino Santana Procuradora de Justiça: Márcia Luzia Guedes de Lima Relator: Mario Alberto Simões Hirs APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES COM TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS ESTADUAIS. APLICAÇÃO CONJUGADA DOS ARTS. 33, CAPUT, E 40, INCISO V, DA LEI Nº 11.343/2006. RELEVANTE QUANTIDADE DE COCAÍNA TRANSPORTADA INTERESTADUALMENTE (8 Kg). CONFISSÃO INFORMAL DO AGENTE RESPALDADA POR ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS SOB CRIVO DO CONTRADITÓRIO. RECONHECIMENTO DA ILICITUDE NA DOSIMETRIA PELA DUPLICAÇÃO INDEVIDA DE VALORAÇÃO NEGATIVA (BIS IN IDEM). INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS, ANTE A PRIMARIEDADE DO RÉU, A INEXISTÊNCIA DE ANTECEDENTES PENAIS E A AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM DEDICAÇÃO HABITUAL AO CRIME OU INSERÇÃO EM ESTRUTURA CRIMINOSA ORGANIZADA. READEQUAÇÃO DA PENA COM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA SANÇÃO PENAL. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO (REGIME ABERTO) E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR SANÇÕES ALTERNATIVAS, NOS TERMOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. PROVIMENTO PARCIAL DO APELO DEFENSIVO. I. Caso em exame. Trata-se de recurso de apelação criminal interposto em desfavor de sentença condenatória que reconheceu a prática do delito de tráfico de drogas interestadual, descrito no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, perpetrado mediante o transporte de 8,125 kg de cocaína. A abordagem ocorreu no âmbito de fiscalização realizada por agentes da Polícia Rodoviária Federal, ocasião em que o acusado confessou ser o portador da substância ilícita. A pena foi fixada em 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime semiaberto, sem o reconhecimento da causa de diminuição do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão. (1) Suficiência da prova da autoria delitiva e validade da confissão extrajudicial. III. Razões de decidir. 1. A autoria e a materialidade restaram solidamente demonstradas pelos autos, destacando-se os depoimentos convergentes dos agentes públicos e a confissão do acusado, colhida sob condições regulares e juridicamente válidas. 2. Observada a irregularidade na dosimetria da pena, em que se verificou a valoração negativa da mesma circunstância (quantidade da droga) em duas fases distintas do cálculo da pena, implicando indevido bis in idem, reprovado pela jurisprudência dominante dos Tribunais Superiores. 3. Presentes os requisitos cumulativos exigidos pela norma, impõe-se o reconhecimento do tráfico privilegiado com aplicação da fração redutora máxima de 2/3. 4. Considerando-se o quantum da pena, o perfil favorável do acusado e a ausência de violência ou grave ameaça, mostra-se viável e juridicamente adequada a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. IV. Dispositivo e tese. Recurso parcialmente provido. Tese firmada: 1. É juridicamente inadmissível a valoração simultânea da quantidade e natureza do entorpecente apreendido para fins de exasperação da pena-base e para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de violação ao princípio do ne bis in idem. 2. A mera atuação como transportador de substância entorpecente (conhecido como “mula”) não afasta, por si só, a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, cabendo a análise casuística da fração de redução a ser aplicada. Dispositivos legais citados: CF/1988, art. 5º, incisos LIV e LV; CP, arts. 44 e 59; Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 06/05/2014; STJ, AgRg no REsp 2.034.707/MG, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 17/03/2023; STJ, AgRg no HC 858.360/MS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 01/03/2024; ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de nº 8003415-09.2024.8.05.0191, em que figuram como partes os acima nominados. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER do recurso e DAR-LHE PROVIMENTO PARCIAL, nos termos do voto do Relator.
(2) Correção da dosimetria da pena frente à vedação do bis in idem.
(3) Possibilidade de aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
(4) Compatibilidade do caso concreto com a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos.
CPP, arts. 386, VII, e 593, I; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, V.
STJ, AgRg no REsp 1.887.511/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe 11/06/2021.
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA
| DECISÃO PROCLAMADA |
Conhecido e provido em parte Por Unanimidade
Salvador, 22 de Maio de 2025.
RELATÓRIO Versa-se a presente apelação criminal, interposta por ARTHUR MOTA DA NÓBREGA, devidamente representado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Paulo Afonso/BA, que culminou na condenação do recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas, descrito no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com o agravante previsto no artigo 40, inciso V, do mesmo diploma legal, em razão da transnacionalidade da conduta. O Juízo sentenciante fixou a reprimenda em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, cumulada com 624 (seiscentos e vinte e quatro) dias-multa, conforme decisão judicial formalizada no ID 81125458. Consoante consta na peça acusatória ofertada pelo Ministério Público (ID 81125203), ao ora apelante e ao corréu RIAN BELO MARQUES HONORATO foi imputado a prática do crime supramencionado, em contexto de cooperação dolosa. A peça inaugural delineia que, em 20 de março de 2024, nas proximidades do km 01 da BR-101, no município de Paulo Afonso/BA, os denunciados, em aparente divisão de tarefas, realizavam o transporte de relevante quantidade de substância entorpecente – especificamente cocaína – desde Feira de Santana/BA até Campina Grande/PB, incorrendo, assim, na causa de aumento referente à transposição de fronteiras estaduais. No momento da abordagem, realizada por equipe da Polícia Rodoviária Federal, foi interceptado o veículo GM/Prisma, conduzido por RIAN e tendo ARTHUR como passageiro. No compartimento traseiro, dentro de uma caixa de som localizada no porta-malas, foram encontrados oito tabletes de cocaína, totalizando 8.125g (oito mil cento e vinte e cinco gramas), montante este judicialmente reconhecido como expressivo. No próprio local da fiscalização, ARTHUR declarou ser o responsável pela substância, tendo informado que receberia R$ 500,00 (quinhentos reais) como retribuição pelo transporte, além de mencionar que era monitorado por terceiro não identificado, o qual arcara com os custos da viagem, inclusive hospedagens. A Denúncia foi devidamente recebida em 26/08/2024 (ID 81125431), tendo a Defesa apresentado resposta à acusação nos moldes do art. 396-A do CPP (ID 81125430). Na fase instrutória, procedeu-se à realização de audiência em 25/10/2024 (ID 81125453), oportunidade em que foram ouvidas testemunhas arroladas pela acusação, ambas integrantes da PRF, e realizado o interrogatório judicial do acusado. Considerando a ausência de localização do corréu Rian, o feito foi desmembrado, com prosseguimento autônomo em relação a Arthur. Concluída a instrução processual, as partes apresentaram suas respectivas manifestações finais. O Ministério Público (ID 81125455) pugnou pela condenação do acusado, ao passo que a Defesa (ID 81125457) pleiteou sua absolvição por suposta insuficiência de provas, ou, alternativamente, a incidência da minorante prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, pleiteando a aplicação da fração máxima de dois terços, com a consequente substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. Todavia, ao apreciar o conjunto fático-probatório, o juízo sentenciante optou por fixar a pena no patamar mínimo legal, afastando o reconhecimento do tráfico privilegiado, com base na expressiva quantidade de droga apreendida e na caracterização da interestadualidade da conduta, circunstâncias estas reiteradamente utilizadas pela jurisprudência como indicativas de dedicação a atividade criminosa. (ID 81125458). Inconformada com o teor da sentença condenatória proferida em primeira instância, a defesa do réu interpôs recurso de apelação (ID 81125580), por meio do qual reiterou, de forma expressa, o pleito de absolvição do apelante com fundamento na insuficiência de provas quanto à autoria delitiva, sustentando que o conjunto probatório constante dos autos não seria apto a sustentar um decreto condenatório. De forma subsidiária, caso não acolhido o pedido absolutório, postulou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, com a consequente redução da pena em dois terços, diante das condições pessoais do acusado. Ademais, como pedido acessório, a defesa pleiteou a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal. Em contrarrazões (ID 81125582), o Ministério Público defendeu a manutenção do édito condenatório, sustentando a robustez do acervo probatório, a regularidade do flagrante, a credibilidade dos depoimentos prestados por agentes da PRF, e a incompatibilidade da conduta do apelante com os pressupostos do benefício previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Em parecer circunstanciado (ID 81615985), a Procuradora de Justiça, Dra. MÁRCIA LUZIA GUEDES DE LIMA, opinou pelo conhecimento e IMPROVIMENTO do apelo, com base na suficiência das provas de materialidade e autoria, bem como na inadequação da aplicação da minorante legal diante das especificidades do caso concreto. É o Relatório.
VOTO Verificados os pressupostos recursais de admissibilidade, tanto de natureza objetiva — previsão legal expressa no art. 593, I, do Código de Processo Penal, adequação do recurso utilizado, regularidade formal da petição, tempestividade e inexistência de fatos impeditivos ou extintivos do direito de recorrer — quanto subjetiva — legitimidade da parte recorrente e seu inequívoco interesse recursal — passo ao conhecimento da presente Apelação Criminal interposta por ARTHUR MOTA DA NÓBREGA, insurgindo-se contra a sentença penal condenatória exarada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Paulo Afonso/BA. O recurso volta-se contra decisão que o condenou pela prática do delito descrito no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006, impondo-lhe pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, cumulada com 624 dias-multa, em decorrência da apreensão de 8.125g (oito mil cento e vinte e cinco gramas) de cocaína, transportada de forma interestadual entre os estados da Bahia e da Paraíba. Em suas razões, a Defesa sustenta, inicialmente, a ausência de provas robustas quanto à autoria, requerendo a absolvição com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal. Alega, em síntese, que o conjunto probatório seria insuficiente para a formação do juízo condenatório. De modo alternativo, pleiteia o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sob o argumento de que o apelante é primário, possui bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e tampouco integra organização criminosa. Ainda, postula a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, à luz do disposto no art. 44 do Código Penal. A materialidade do delito encontra-se incontroversa e suficientemente demonstrada nos autos, por meio da documentação oficial constante do processo: Auto de Prisão em Flagrante (ID 81125206 – Págs. 04/148), Auto de Exibição e Apreensão (ID 81125206 – Pág. 12), Boletim de Ocorrência e os respectivos Laudos de Constatação Provisória e Definitivo (ID 81125206 – Págs. 65 e 66). Todos os elementos atestam a apreensão de considerável quantidade de cocaína, substância psicotrópica proscrita pela legislação sanitária vigente, especialmente a Portaria SVS/MS nº 344/1998 da ANVISA. No que diz respeito à autoria, as provas coligidas também não deixam margem a dúvidas. Os depoimentos prestados em juízo pelos agentes da Polícia Rodoviária Federal, Rogério Teixeira Omena e Samuel Romualdo Victor de Jesus Bandeira, apresentam-se tecnicamente consistentes, coerentes entre si e convergentes com os demais elementos informativos dos autos. Ambos relataram que, no curso da fiscalização, localizaram os entorpecentes ocultos no interior de uma caixa de som situada no porta-malas do veículo abordado, ocasião em que o recorrente assumiu de forma espontânea a propriedade da droga. Tal admissão foi reiterada em sede policial, sob condições que não apontam qualquer vício de consentimento. O PRF ROGÉRIO TEIXEIRA OMENA narrou que, durante a inspeção, ao manusearem uma caixa de som no interior do veículo, perceberam um peso incomum incompatível com as dimensões da caixa. Ao abrirem, encontraram oito ou nove quilos de substância análoga à cocaína, acondicionados em barras com fitas largas; destacou que o condutor do veículo era um indivíduo chamado Rian, e que o acusado (ARTHUR) estava no banco do passageiro da frente. Ressaltou que as informações prestadas pelos ocupantes eram desencontradas, sem explicações coerentes sobre o objetivo da viagem, e que a caixa foi entregue a eles em Feira de Santana (BA), com destino a Campina Grande (PB). Já o PRF, SAMUEL ROMUALDO VICTOR JESUS BANDEIRA reafirmou a versão da abordagem, dizendo que a informação veio da central de inteligência da PRF (sem saber precisar de qual estado). Afirmou que a droga foi visualizada com auxílio de lanterna na caixa de som, que estava solta, com parafusos frouxos, indicando abertura recente. No que se refere às declarações prestadas pelo recorrente, importa consignar que, em sede inquisitiva, o apelante reconheceu, de maneira inequívoca e articulada, a posse da substância entorpecente que originou o flagrante, assumindo, inclusive, o compromisso contratual de realizar o transporte interestadual da droga mediante retribuição pecuniária previamente ajustada. Além disso, relatou submeter-se a um regime de supervisão remota promovido por terceiro não identificado, responsável por financiar a logística da empreitada criminosa, o que denota a inserção do agente em dinâmica delitiva minimamente estruturada. Ressalte-se que tais declarações foram colhidas sem a presença de defensor constituído, mas não apresentam qualquer indício de vício de vontade, coação moral ou física, sendo, ademais, harmônicas com os demais elementos informativos carreados aos autos. Durante a instrução judicial, embora o acusado tenha buscado suavizar a extensão de sua responsabilidade penal, não logrou oferecer versão exculpatória que se afastasse substancialmente daquela apresentada na fase pré-processual, tampouco produziu elementos probatórios que infirmassem a narrativa originalmente ofertada. A convergência entre as versões apresentadas nas diferentes fases procedimentais, associada à regularidade formal do procedimento investigatório, robustece a credibilidade das declarações do réu e sustenta, com segurança, a conclusão pela autoria delitiva, a partir de um juízo de certeza pautado na análise conjugada de provas diretas e indiciárias. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece que os testemunhos de agentes públicos, prestados sob contraditório e ausentes de contradições relevantes, são dotados de presunção de veracidade e podem, legitimamente, fundamentar o decreto condenatório. Tal entendimento se mostra aplicável ao caso concreto, mormente porque a Defesa não logrou êxito em demonstrar a existência de vícios capazes de macular a fidedignidade dos relatos prestados. De forma subsidiária, caso não acolhido o pedido absolutório, postulou o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, com a consequente redução da pena em dois terços, diante das condições pessoais do acusado. Ademais, como pedido acessório, a defesa pleiteou a substituição da pena privativa de liberdade por sanção restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal. Na hipótese dos autos, entendo que o decisum comporta reparo, friso que foi utilizada a natureza e a quantidade de droga tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar o tráfico privilegiado, evidenciando indevido bis in idem na dosimetria da pena. Observem-se excertos da sentença condenatória a respeito do tema: [...] A excessiva quantidade de entorpecente apreendido com o acusado, 8.125,00 g (oito mil cento e vinte e cinco gramas) de cocaína, a forma como estava acondicionado, assim como sua natureza e circunstâncias que impedem a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. O Tribunal da Cidadania, instado a se manifestar sobre o tema, decidiu que é legítimo afastar a privilegiadora do §4° do art. 33 da Lei 11.343/06, em razão da natureza, quantidade e variedades das drogas apreendidas. Senão vejamos. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE EVENTUAL. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA PERPETRADA. NATUREZA, VARIEDADE E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 2. Não verifico nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado ao paciente, dada a natureza, quantidade e variedade de drogas apreendidas - 0,19 litros de cloreto de metileno/diclorometano, conhecido como "loló" ou "lança-perfume", 40,71g de maconha, acondicionada em 33 invólucros plásticos do tipo filme retorcido, 4,32g de 25B-NBOH, substância popularmente conhecida como "LSD", acondicionada em invólucros plásticos com 03 seguimentos do tipo "picote", 10,17g de cocaína, acondicionado em 37 microtubos plásticos do tipo eppendorf (e-STJ, fl. 17), além de petrechos típicos de mercancia, como “rolos de papel filme, balança de precisão, vidros e galões vazios (e-STJ, fl. 20); acrescente-se a isso as circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após denúncia anônima informando a polícia que o paciente utilizava o imóvel para armazenamento e preparação de drogas, razão pela qual foi expedido um mandado de busca e apreensão e localizadas as drogas e os petrechos indicados, havendo também o próprio paciente admitido informalmente aos policias que praticava o tráfico drogas e que a sustância ”loló" era comercializada em pequenos frascos ou latinhas, os quais eram trazidos pelos próprios compradores (e-STJ, fls. 17/18) -; tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante ocasional. 3. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, providência inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 4. Quanto ao regime prisional, apesar de o novo montante da pena - 5 anos de reclusão -, admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na natureza, variedade e expressiva quantidade de drogas apreendidas (0,19l de lança-perfume; 40,71g de maconha; 4,32g de LSD e 10,17g de cocaína), autoriza a fixação do regime prisional mais gravoso; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado. 5. Inalterado o montante da sanção, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade, por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal. 6. Nesses termos, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 901.583/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024) Consigno que a quantidade de droga apreendida com a incriminada, mesmo sendo utilizada para afastar ao privilégio do § 4º do artigo 33 da Lei n° 11.343/06, poderá ser sopesada negativamente na primeira fase do processo dosimétrico, sem que isso consista em bis in idem, conforme se infere da jurisprudência do C. STF, in verbis: “(...) a utilização concomitante da quantidade de droga apreendida para elevar a pena-base (1ª fase) e para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (3ª fase) por demonstrar que o acusado se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa não configura bis in idem. Trata-se de hipótese diversa daquela versada no AREn. 666.334 (Repercussão Geral), no qual o Pretório Excelso passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga "tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006" (ARE 666.334/RG, Rel.: Ministro GILMAR MENDES, DJ de 6/5/2014)” (Habeas Corpus nº 370.057 RO, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, J. 01.12.16). (...) Passo à dosimetria da pena. A culpabilidade, tida como grau de reprovabilidade da conduta, não excede o ordinário. O acusado não registra antecedentes. A conduta social do autor do fato não foi desabonadora. Não vieram aos autos elementos acerca da personalidade do imputado, presumindo-se que seja normal. Os motivos do crime são inerentes à espécie, lucro fácil às expensas da saúde pública. As circunstâncias do delito desbordavam da previsão típica, tendo em vista a grande quantidade das substâncias encontradas no interior do veículo, aproximadamente 08 kg de cocaína. As consequências do fato não destoam das normais ao ilícito. Não há comportamento da vítima a ser considerado, pois se trata de crime que atinge toda a coletividade. Pelo conjunto desses vetores, fixo a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa. [...] No presente caso, a sentença condenatória levou em consideração a quantidade e a natureza da droga tanto para majorar a pena-base (circunstâncias do crime) quanto para afastar o tráfico privilegiado, o que é vedado nos termos da jurisprudência desta Corte e das Cortes Superiores. No julgamento do Resp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, em 9/6/2021, decidiu-se que, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2016, quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a sua participação em organização criminosa. Conforme se observou, a circunstância referente à quantidade e à natureza da droga apreendida foi valorada negativamente na primeira e na terceira fases da dosimetria, o que caracteriza indevido bis in idem, verificando-se manifesto constrangimento ilegal. A esse respeito: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. BIN IN IDEM. MINORANTE RECONHECIDA EM 2/3. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/AM (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), firmou o entendimento no sentido da vedação da dupla aferição da quantidade e da natureza da droga, concomitantemente, na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base e na terceira fase para modular a minorante, sob pena de indevido bis in idem. 2. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 2.034.707/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 17/3/2023.) PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO DEFENSIVO NÃO CONHECIDO. ADOÇÃO DO PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. EXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. Nos termos de entendimento pacífico no âmbito desta Corte, a revisão da dosimetria da pena em sede de recurso especial é admissível nas hipóteses de ilegalidade ou arbitrariedade flagrante, quando não observados os parâmetros estabelecidos na legislação de regência, bem como o princípio da proporcionalidade. 2. No caso em apreço, verificou-se a existência de ilegalidade flagrante no tocante à dosimetria da pena, uma vez que a dedicação a atividade criminosa foi assentada tão somente na quantidade de droga, fundamento utilizado na primeira fase da dosimetria da pena, não podendo ser considerada apta a afastar a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois não evidencia situação além daquela inerente à configuração do próprio tipo penal pelo qual a agente foi condenada. Precedentes. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp n. 2.083.465/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 30/9/2022.) No caso dos autos apesar da grande quantidade de drogas transportada - 43kg de maconha, não foi apontado, na terceira fase da dosimetria, elemento adicional apto a caracterizar a dedicação da paciente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. Registre-se que "O juiz, ao reconhecer a presença dos requisitos necessários ao reconhecimento da benesse em questão, não está obrigado a aplicar o patamar máximo de redução de pena, já que possui plena discricionariedade para, à luz das peculiaridades do caso concreto, efetivar a diminuição no quantum que entenda suficiente e necessário para a prevenção e a repressão do delito perpetrado". (AgRg no HC n. 761.467/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/2/2023, DJe de 15/2/2023). Com efeito, "Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas". (AgRg nos EDcl no REsp n. 2.013.254/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023). Ademais, "a condição de 'mula' do tráfico, por si só, não comprova que o Acusado integra organização criminosa e, por via de consequência, não se presta a fundamentar a não aplicação da minorante do tráfico privilegiado, mas, tão-somente, justifica a aplicação da referida causa de diminuição em seu patamar mínimo, de 1/6 (um sexto)" (AgRg no HC n. 663.260/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 10/8/2021, DJe 25/8/2021, grifei)". (AgRg no AREsp n. 2.375.011/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/2/2024, DJe de 23/2/2024). No mesmo sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. EMPREGO CONCOMITANTE DA QUANTIDADE DE DROGA PARA O AUMENTO DA PENA-BASE E PRESSUPOSIÇÃO DE DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. BIS IN IDEM. MULA DO TRÁFICO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CABIMENTO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao Supremo Tribunal Federal, que a natureza e quantidade da droga são fatores a serem considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena. 2. A quantidade de drogas apreendidas (577,4kg de maconha) foi valorada para aumentar a pena-base, afigurando-se imprópria a utilização concomitante para indicar a existência de dedicação a atividades criminosas e, assim, negar a minorante, sob pena de bis in idem, de maneira que razoável a incidência da redutora em 1/6, dado o reconhecimento da condição de mula. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 858.360/MS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 26/2/2024, DJe de 1/3/2024. Verificada a existência de vício na dosimetria da pena imposta na sentença recorrida, passa-se ao necessário redimensionamento da sanção penal, em estrita observância aos parâmetros normativos delineados pelo ordenamento jurídico brasileiro, com especial atenção aos postulados constitucionais da individualização da pena e da legalidade estrita. Na primeira fase da dosimetria, examinam-se as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. Considerando que a sentença proferida em primeiro grau realizou análise criteriosa e fundamentada dessas circunstâncias, não se identificam elementos que justifiquem alteração da pena-base. Diante disso, mantenho-a fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa, valorando adequadamente a quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida, a reprovabilidade da conduta e o grau de culpabilidade demonstrado pelo réu. Na segunda fase, voltada à apreciação das circunstâncias legais previstas nos arts. 61 e 65 do Código Penal, constata-se a inexistência de agravantes. Contudo, reconhece-se a presença da atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea "d", em virtude da confissão informal do agente em sede judicial, a qual, embora não formalizada nos moldes típicos, contribuiu para a elucidação dos fatos. Em razão disso, readequo a pena intermediária para 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, preservando a proporcionalidade e a razoabilidade na gradação da pena. Na terceira fase, verifica-se a incidência da causa especial de aumento de pena constante do art. 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, relacionada à transnacionalidade do delito de tráfico ilícito de entorpecentes. Diante disso, aumento a pena em 1/6 (um sexto), resultando em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. Na sequência, também na terceira fase, aplica-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Ressalte-se que, para a incidência da referida minorante, impõe-se o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: ser o agente primário, não possuir antecedentes, não integrar organização criminosa e não dedicar-se a atividades criminosas. Verificados tais pressupostos nos autos, fixo a fração de redução em 2/3 (dois terços), que representa o patamar máximo permitido pela legislação, estabelecendo a pena definitiva em 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, com 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa. Considerando o montante da pena e a primariedade do agente, nos termos do art. 33, §§ 2º, alínea “c”, e 3º, do Código Penal, fixo o regime inicial aberto para o cumprimento da sanção corporal, sendo este compatível com a diretriz constitucional de ressocialização do apenado, bem como com o princípio da individualização da pena. Em atenção ao disposto no art. 44 do Código Penal, e verificados os requisitos legais para tanto — ausência de violência ou grave ameaça, quantum da pena inferior a quatro anos, e condições pessoais favoráveis do agente —, substituo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos, cujo conteúdo será determinado pelo Juízo da Execução Penal, considerando os princípios da adequação e da suficiência da medida alternativa à reprovação e prevenção do crime. Ante o exposto, CONHEÇO do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para aplicar a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, redimensionando a pena do apelante para 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, além de 194 (cento e noventa e quatro) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo competente. É como voto. Salvador/BA, data registrada no sistema. Mario Alberto Simões Hirs - 2ª Câmara Criminal Relator