PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003372-25.2021.8.05.0079 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: JAYNNE DUARTE NATALINO |
| Advogado(s): LEANDRO CERQUEIRA ROCHEDO |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
ALB/02
I. PRESSUPOSTOS RECURSAIS CONFIGURADOS
O recurso é tempestivo, adequado e foi interposto por parte legítima, com interesse recursal evidente, preenchendo todos os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade previstos no Código de Processo Penal. Portanto, o Apelo merece ser conhecido.
II. DO MÉRITO. DA REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA.
A análise do presente recurso cinge-se, exclusivamente, à dosimetria da pena aplicada pelo juízo de primeiro grau. A defesa não se insurgiu contra a materialidade e autoria delitivas, que restaram exaustivamente comprovadas nos autos, tanto que não foram objetos do inconformismo.
De pronto, convém ressaltar que a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, dentro dos parâmetros da discricionariedade regrada, previstos na legislação pátria.
Sobre o tema, os artigos 59, 61 a 67 do Código Penal estabelecem parâmetros que devem nortear o julgador, sem, contudo, estabelecer critérios objetivos. Neste sentido: (STF – HC: 184708 SP 0091133-39.2020.1.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 24/08/2020, Primeira Turma, Data de Publicação: 31/08/2020).
Dito isso, tem-se que somente em casos excepcionais de flagrante desproporcionalidade, manifesta ilegalidade ou teratologia é que a dosimetria da pena deve ser revisada.
No caso sob análise, a defesa alega que o Sentenciante incorreu em erro ao utilizar a expressiva quantidade de drogas (mais de 05 quilos de crack e cocaína) e a sua natureza altamente lesiva como fundamentos para aplicar a fração mínima de redução – 1/6 (um sexto) – referente ao tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006). Nesse particular, e consoante relatado, sustenta que tais elementos deveriam, obrigatoriamente, ser valorados apenas na primeira fase da dosimetria, por força do art. 42, da referida lei, e que a sua utilização na terceira fase caracterizaria indevida transposição de fases e prejuízo à ré.
Com a devida vênia, a pretendida reformulação matemática da defesa, que sugere elevar a pena-base, neutralizar esse aumento com a confissão e forçar uma redução máxima na terceira fase, não passa de um artifício aritmético sem amparo jurisprudencial, destinado a burlar a correta reprovação da conduta.
Com efeito, a jurisprudência dos Tribunais Superiores permite que o magistrado escolha em qual fase aplicar esses critérios da natureza e quantidade da substância, desde que respeite a exclusividade:
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Na 1ª Fase (Pena-base): São utilizadas para elevar a pena acima do mínimo legal, como circunstâncias judiciais preponderantes.
Na 3ª Fase (Tráfico Privilegiado): São utilizadas para modular a fração de redução (de 1/6 a 2/3) ou, em casos excepcionais e acompanhadas de outros elementos, para afastar o benefício por indicar dedicação a atividades criminosas.
Registre-se que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que “a natureza e a quantidade de entorpecentes” não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, sob pena de incidir em bis in idem. Naquele feito discutia-se, especificamente, a possibilidade de utilização concomitante do indicado vetor na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última como modulador da fração de redução de pena a ser aplicada ao tráfico privilegiado reconhecido. Confira-se o teor do enunciado:
Tese de Repercussão Geral nº 712 – As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.
Destarte, a partir da fixação do mencionado entendimento, passaram a surgir posições jurisprudenciais no sentido de haver discricionariedade judicial na escolha da aplicação do vetor “natureza e quantidade das drogas apreendidas”, nas diversas fases da dosimetria da pena. Por consequência, vários julgadores passaram a chancelar a possibilidade de consideração exclusiva do vetor mencionado para afastamento da causa de diminuição de pena, na terceira etapa da dosimetria da reprimenda penal (no STF, HC n. 176.267/MG , relator Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 21/11/2019; no STJ, AgRg no HC n. 586.551/SP, relator Ministro Joel Paciornik, DJe de 27/11/2020; AgRg no HC n. 635.338/SP, relator Ministro Joel Paciornik, DJe de 5/4/2021; AgRg no HC n. 642.350/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 8/3/2021; e AgRg no HC n. 645.133/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, DJe de 8/3/2021).
Assim, em síntese, a hermenêutica dos tribunais superiores orienta que a quantidade e a natureza da droga não podem ser valoradas simultaneamente na primeira fase (para elevar a pena-base) e na terceira fase (para reduzir a fração do privilégio), pois isso configuraria a dupla punição sobre o mesmo fato. Todavia, é plenamente lícito e discricionário ao juiz escolher em qual dessas fases incidirá tal valoração.
Voltando-se ao caso sob exame, infere-se da leitura atenta da sentença condenatória (ID 97496452), de forma cristalina, que o juízo de primeiro grau, na primeira fase, fixou a pena-base no seu patamar mínimo legal, qual seja, em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis à acusada.
Nesse contexto, fica absolutamente claro que a quantidade e a natureza das drogas não foram sopesadas na primeira fase para elevar a pena-base. O juízo optou por manter a pena em seu piso legal e reservou a valoração da elevada gravidade concreta do transporte de mais de 05 kg (cinco quilos) de drogas para a terceira fase da dosimetria.
Dessa forma, como a pena-base permaneceu no mínimo legal, não existe dupla valoração. A utilização desses vetores para fundamentar a escolha da fração de 1/6 (um sexto), na terceira fase, é, pois, juridicamente perfeita e necessária. A lei determina que a redução do tráfico privilegiado pode variar de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Essa variação não é aleatória; ela exige do julgador uma modulação baseada nas circunstâncias concretas do crime.
O transporte de 4,49 kg (quatro quilos e quatrocentos e noventa gramas) de crack e 1,12 kg (um quilo, cento e vinte gramas) de cocaína, substâncias de notório potencial viciante e altíssimo poder destrutivo para a saúde pública, não pode ser equiparado ao pequeno traficante que vende porções ínfimas para o sustento do próprio vício.
Portanto, a discricionariedade vinculada, exercida pelo juiz singular, foi correta, razoável e proporcional à conduta.
Na segunda fase, a sentença reconheceu adequadamente a incidência da circunstância atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Contudo, como a pena-base já havia sido estabelecida no mínimo legal, o magistrado deixou de reduzi-la para patamar aquém deste limite, aplicando a diretriz consolidada no Enunciado nº 231, da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
A defesa questiona este ponto dentro do seu raciocínio de reformulação das fases. No entanto, a obediência ao limite mínimo na segunda fase da dosimetria é uma regra estrutural do sistema penal brasileiro. As atenuantes genéricas não fazem parte do tipo penal e não contêm limites quantitativos de redução expressos na lei, diferentemente das causas de diminuição previstas na terceira fase. Permitir que atenuantes reduzam a pena abaixo do mínimo legal violaria o princípio da legalidade e a separação dos poderes, interferindo na margem de punição estabelecida pelo legislador.
Dessa forma, o cálculo intermediário mantido em 05 (cinco) anos de reclusão não merece nenhum retoque.
Na terceira fase, e como já fundamentado anteriormente, o reconhecimento do tráfico privilegiado e a aplicação da fração mínima de redução – em 1/6 (um sexto) – foram exaustivamente motivados pela quantidade e natureza das drogas apreendidas.
Destarte, a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes revela maior reprovabilidade da conduta, justificando a aplicação da minorante em sua fração mínima. Soma-se a isso a diversidade e elevada lesividade das substâncias apreendidas (“cocaína” e “maconha” – sendo a primeira dotada de alto potencial nocivo e elevado grau de dependência), bem como o significativo valor econômico dos entorpecentes, superior a R$ 100.000,00 (cem mil reais), conforme bem consignado na sentença guerreada.
Além disso, é preciso lembrar que agentes que exercem a função de mula contribuem para a operacionalidade de organizações criminosas, o que justifica a incidência da minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/6 (um sexto).
Em outras palavras, embora a Apelante seja primária, o contexto de transportar mais de cinco quilos de entorpecentes em uma viagem interestadual do Rio de Janeiro para Itabuna, prestando serviço de “mula” para uma facção criminosa organizada, demonstra intensa gravidade.
A propósito, cumpre destacar que o STJ já decidiu no sentido de que, a condição de “mula” constitui fundamento idôneo para a fixação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas em fração inferior. Confira-se:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA (2.863 GRAMAS DE COCAÍNA). FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AUMENTO PROPORCIONAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.434/2006. ATUAÇÃO DA PACIENTE NA CONDIÇÃO DE ‘MULA’. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6. ÍNDICE PROPORCIONAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Via de regra, não se presta o remédio heroico à revisão da dosimetria das penas estabelecidas pelas instâncias ordinárias. Contudo, a jurisprudência desta Corte admite, em caráter excepcional, o reexame da aplicação das penas, nas hipóteses de manifesta violação aos critérios dos arts. 59 e 68, do Código Penal, e art. 42 da Lei 11.343/06, sob o aspecto da ilegalidade, nas hipóteses de falta ou evidente deficiência de fundamentação ou ainda de erro de técnica.
2. Na fixação da sanção inicial dos crimes de tráfico de drogas devem ser analisados, com preponderância sobre o disposto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente, conforme determinação expressa do art. 42 da Lei de Drogas.
3. In casu, considerou o Tribunal de origem haver maior reprovabilidade da conduta tendo em vista a natureza e a quantidade de droga apreendida (tratando-se de 2.863 gramas de cocaína), o que motivou a elevação da pena-base em 2 anos. Na linha de precedentes desta Corte Superior, tal entendimento encontra-se dentro da discricionariedade vinculada do magistrado, não sendo devida a alteração da sanção inicial, na estreita via do writ, porquanto não configurada flagrante ilegalidade, em se considerando, sobretudo, as penas máxima e mínima cominadas em abstrato para o tipo penal em questão.
4. Conforme julgados desta Corte, a circunstância de a paciente ter realizado o tráfico de drogas na condição da chamada ‘mula’ constitui fundamento idôneo à fixação da causa de diminuição do § 4 do art. 33 da Lei de Drogas em fração reduzida. Desse modo, a fundamentação do acórdão impugnado no sentido de que os agentes que realizam o tráfico de drogas na referida condição asseguram funcionalidade à atuação de grupos organizados para a prática de crimes revela-se idônea à fixação da minorante do tráfico privilegiado na fração de 1/6 (um sexto).
5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 424.150/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 26/2/2018).
Portanto, é totalmente improcedente o pedido defensivo de aplicação da fração de 2/3 (dois terços) à minorante do tráfico privilegiado.
Por outro lado, mostra-se incontroversa a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas, relativa ao tráfico interestadual, a qual foi aplicada no patamar mínimo legal. Desse modo, não há nenhum reparo a ser feito ao julgado nesse ponto.
Assim, a pena definitiva foi corretamente estabelecida em 04 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão. Diante deste quantum, o regime inicial semiaberto mostra-se adequado, e resta inviabilizada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por expressa vedação do art. 44, I, do Código Penal.
Por conseguinte, não há reparos a serem feitos na dosimetria estabelecida pelo Juízo de origem, a qual deve ser integralmente mantida.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, em harmonia com o parecer da douta Procuradoria de Justiça, voto no sentido de CONHECER do recurso de Apelação e, no mérito, NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo-se integralmente a sentença condenatória.
É como voto.
Sala das Sessões, ____ de ____________ de 2026.
Presidente
Desa. Aracy Lima Borges
Relatora
Procurador(a) de Justiça