PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0000989-29.2009.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: EDUARDO GILENO TORRES DE SA e outros (2) |
| Advogado(s): HENRIQUE MARCULA LIMA |
Presentes os pressupostos recursais, atinentes à legitimidade, tempestividade e regularidade formal, conheço dos apelos.
Os Apelantes foram condenados no MM. Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro-BA, pela prática dos delitos previstos nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, bem assim ao pagamento de 1200 (um mil e duzentos reais) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo, vigente à época do fato, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade (Ids. 51498274/51498309).
Em suas razões recursais, a Defesa dos apelantes suscitou a preliminar de nulidade do processo: a) por inépcia da denúncia, aduzindo a ausência de individualização da conduta dos acusados, o que impediria o pleno exercício do direito de defesa: b) a inversão da ordem dos interrogatórios das corrés Patrícia e Lídia, o que teria resultado em cerceamento de defesa: c) a ausência de degravação integral do conteúdo das interceptações telefônicas, bem como a falta de “prova técnica pericial de voz dos áudios interceptados”, tampouco fundamentação idônea a ensejar o seu deferimento.
No mérito, pleiteia a absolvição dos Apelantes, ao argumento de inexistência de provas hábeis a amparar o édito condenatório (Id. 51498355/51498466)
Por sua vez, o Ministério Público do Estado da Bahia postula a reforma da sentença, quanto à dosimetria da pena, com o redimensionamento da pena-base a patamar acima do mínimo legal, em razão da incidência da circunstância judicial concernente à culpabilidade, reconhecida na sentença condenatória (Id. 51498337).
DO RECURSO INTERPOSTO POR EDUARDO GILENO TORRES DE SÁ, SEBASTIÃO PEREIRA e ODAIR JOSÉ DA SILVA MENEZES.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR INÉPCIA DA DENÚNCIA
De início, deve ser repelida a preliminar de nulidade do processo por inépcia da denúncia, suscitada pelos Apelantes Eduardo Gileno Torres de Sá, Sebastião Pereira e Odair José da Silva, ao argumento de que não se encontram presentes os requisitos previstos no artigo 41 do Código de Processo Penal.
Destarte, ao analisar a denúncia, verifica-se que a preambular acusatória individualiza a conduta dos Apelantes, com todas as suas circunstâncias, qualificação, tipificação dos crimes, rol de testemunhas, preenchendo os requisitos catalogados no artigo 41 do Código de Processo Penal, possibilitando, assim, o exercício do direito de defesa, em sua plenitude.
Sobre o tema, Eugênio Pacelli de Oliveira leciona:
“(...) por inépcia da peça acusatória, se deve entender justamente a não satisfação das exigências legais apontadas no art. 41, do CPP. Inepta é a acusação que diminui o exercício da ampla defesa, seja pela insuficiência na descrição dos fatos, seja pela ausência de identificação precisa de seus autores.”
Demais disso, impende ressaltar o entendimento consolidado do Egrégio Superior Tribunal, no sentido de que “a prolação de sentença condenatória esvai a análise do pretendido reconhecimento de inépcia da denúncia. Isso porque, se, após toda a análise do conjunto fático-probatório amealhado aos autos ao longo da instrução criminal, já houve um pronunciamento sobre o próprio mérito da persecução penal (denotando, ipso facto, a plena aptidão da inicial acusatória), não há mais sentido em se analisar eventual inépcia da denúncia" ( REsp 1.370.568/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/5/2017, DJe 30/5/2017)
Assim sendo, REJEITO a PRELIMINAR de nulidade suscitada.
DO ARGUÍDO PREJUÍZO EM RAZÃO DA INVERSÃO DA ORDEM PROCEDIMENTAL
Revela-se inviável o acolhimento da preliminar de nulidade do processo, aventada pela Defesa, por inversão na ordem dos interrogatórios das acusadas Patrícia e Lídia, antes da inquirição
Com efeito, restou demonstrado no caso concreto, que o ato processual foi realizado, não havendo qualquer insurgência da Defesa (Id. 51497501), não se vislumbrando qualquer vício de procedimento, capaz de eivar de nulidade o processo.
Além disso, eventual alegação de nulidade no Processo Penal requer seja devidamente comprovado o prejuízo à defesa, o que não ocorreu na hipótese dos autos, valendo destacar, no particular, o disposto no artigo 563, do Código de Processo Penal: “Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”.
Logo, diante da ausência de demonstração do alegado prejuízo, não há se falar em nulidade.
DA NULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS
Por igual, mostra-se inviável a alegação de nulidade das interceptações telefônicas, pois, como é cediço, os diálogos das interceptações telefônicas prescindem de ser degravados, em sua integralidade, sendo suficiente a transcrição de excertos que serviram de base ao oferecimento da denúncia e que sejam relevantes para o esclarecimento dos fatos.
É nessa linha de entendimento que se posicionam as Cortes pátrias, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, do que se pode inferir do julgado que segue abaixo:
Ementa. RECONSIDERAÇÃO RECEBIDA COMO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
PROCESSO PENAL. ORCRIM. ARMAS. RECEPTAÇÃO. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. PRAZO SUPERIOR A 30 DIAS. TRANSCRIÇÃO POR INVESTIGADOR DE POLÍCIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A decisão de interceptação telefônica está devidamente fundamentada na indispensabilidade de tal diligência, por se tratar de agente comandante do tráfico de drogas na região em operação e em que já foram apreendidas grandes quantidades de entorpecentes e armas em posse de corréus, bem como na significativa evolução patrimonial injustificada.
2. Quanto à transcrição dos diálogos interceptados, não se exige que sua realização seja feita por perito.
3. Da mesma forma, não há necessidade de transcrição integral dos diálogos interceptados, pois se presume haver conversas não relacionadas ao fato investigado.
4. No mesmo sentido o entendimento do representante do Ministério Público Federal, para quem "houve a devida fundamentação tanto para autorização da quebra do sigilo telefônico, bem como no que tange às respectivas prorrogações, destacando-se a importância da Paciente na linha de comando e gerenciamento da organização criminosa. [...]
In casu, as informações dos autos permitem concluir pela efetiva existência de indícios dos crimes descritos na denúncia, restando evidente que a sua análise configuraria verdadeira usurpação da competência do Juízo de origem. Outrossim, conforme já destacado, a ação penal encontra-se em instrução, sede adequada para a defesa lançar suas alegações, produzir provas e requerer o que entender de direito".
5. Agravo regimental desprovido, acolhido o parecer ministerial.
(RCD no HC 847192 / SP -
Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO - T6 - SEXTA TURMA - Julgamento 30/10/2024 - Publicação/Fonte DJe 06/11/2024) (grifos aditados)
Ementa. PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, TRÁFICO DE DROGAS, ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, LAVAGEM DE CAPITAIS E FALSIDADE IDEOLÓGICA. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DESNECESSIDADE DE TRANSCRIÇÃO INTEGRAL E PERÍCIA DE VOZ. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. NULIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA CONFIGURADAS. SÚMULA 7 DO STJ. TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO CABIMENTO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. AUMENTO DEVIDAMENTE JUSTIFICADO. CULPABILIDADE, CIRCUNSTÂNCIAS DOS DELITOS, QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS. VALORA ÇÃO
NEGATIVA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Conforme jurisprudência desta Corte Superior, não há ilegalidade na ausência de transcrição integral dos diálogos captados, por ausência de obrigatoriedade legal para tanto.
2. Ademais, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de ser prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes captadas nas interceptações telefônicas, especialmente quando pode ser aferida por outros meios de provas e diante da ausência de previsão na Lei n. 9.296/1996. Dessarte, "É prescindível a realização de perícia para a identificação das vozes, assim como não há necessidade que a perícia ou mesmo a degravação da conversa sejam realizadas por peritos oficiais" (AgRg no AREsp n. 3.655/MS, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 31/5/2011, DJe de 8/6/2011.)
3. Além do mais, o reconhecimento de nulidades no curso do processo penal, seja absoluta ou relativa, reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (pas de nullité sans grief).
4. Para verificar se não foram preenchidos os requisitos que caracterizam o delito de associação para o tráfico, quais sejam, o acordo de vontades e a estabilidade e permanência dessa atuação conjunta, contrariando o acórdão recorrido, seria necessário o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, providência vedada pela Súmula 7 do STJ. Precedentes.
5. O pleito de reconhecimento do tráfico privilegiado não prospera, porquanto "a jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que a condenação do acusado pelo delito do art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, por si só, constitui fundamento idôneo para a não concessão da minorante do art. 33, § 4º, da mencionada lei." (AgRg nos EDcl no AREsp 1.646.691/CE, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2020, DJe 14/8/2020).
6. [...]
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 1969578 / SC
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL
2021/0350241-1 Relator Ministro RIBEIRO DANTAS – T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento 29/05/2023 - Publicação/Fonte DJe 02/06/2023)
Não resta dúvida quanto à pertinência dos diálogos constantes dos relatórios de inteligência com o objeto da apuração, não se podendo acoimar de nulas as provas, em razão da ausência de degravação integral dos diálogos interceptados com autorização judicial, na medida cautelar intentada.
Para além disso, impende ressaltar, que a autenticidade e relevância dos diálogos das interceptações telefônicas já foram objeto de análise e julgamento nos autos nº 0004468-30.2009.8.05.0146, referentes à ação desmembrada, quanto aos acusados Adão Gislanio Torres, Luciano Cardoso dos Santos, Gilliard Edmilson Torres de Sá, Patrícia Ferreira de Oliveira Torres de Sá e Lídia Araújo dos Santos Silva, conforme se infere do acórdão, de minha relatoria, transcrito a seguir:
EMENTA. PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. PRELIMINARES SUSCITADAS PELOS APELANTES ADÃO GISLANIO TORRES, GILLIARD EDMILSON TORRES DE SÁ E PATRÍCIA FERREIRA DE OLIVEIRA TORRES DE SÁ: 1º NULIDADE DECORRENTE DA INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA PARA O SEU AFORAMENTO. NAO ACOLHIDA. PREENCHIDOS OS REQUISITOS DO ARTIGO 41 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL; 2ºNULIDADE DECORRENTE DE DEFORMIDADE PROCEDIMENTAL, DIANTE DA INVERSÃO DOS ATOS PROCESSUAIS E FALTA DE INTIMAÇÃO DOS DEFENSORES CONSTITUÍDOS PELOS RECORRENTES, PARA O INTERROGATÓRIO ANTECIPADO DAS CORRÉS LIDIA E PATRÍCIA. NÃO ACOLHIDA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO E INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA; 3ºNULIDADE DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E FALSO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO ACOLHIDA. OS DIÁLOGOS CONSTANTES NOS RELATÓRIOS DE INTELIGÊNCIA ELABORADOS FORAM RELEVANTES E APRESENTARAM PERTINÊNCIA COM OS FATOS OBJETO DE APURAÇÃO. AUSÊNCIA DE EXIGÊNCIA LEGAL PARA A REALIZAÇÃO DE PERÍCIA DE MODO A VERIFICAR A AUTENTICIDADE DA VOZ DOS APELANTES. PRELIMINARES REJEITADAS. MÉRITO. SIMILITUDE DE POSTULAÇÃO DE TODOS OS RECORRENTES QUANTO À ABSOLVIÇÃO. NÃO ACOLHIDA. COMPROVADAS A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS DOS APELANTES PELOS MENCIONADOS CRIMES. REQUERIMENTO DOS APELANTES ADAO GISLANIO TORRES, GILLIARD EDMILSON TORRES DE SA E PATRICIA FERREIRA DE OLIVEIRA PELA FIXACAO DAS PENAS BASE NO MINIMO LEGAL. ACOLHIMENTO APENAS QUANTO AOS RECORRENTES ADAO GISLANIO TORRES E GILLIARD EDMILSON TORRES DE SA. POSTULAÇÃO DOS APELANTES PELA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO PARÁGRAFO 4º, ARTIGO 33, DA LEI DE DROGAS. IMPROCEDE. OS RECORRENTES NÃO PREENCHEM OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA BENESSE. APELOS CONHECIDOS E PARCIALMENTE PROVIDOS QUANTO AOS APELANTES ADÃO GISLANIO TORRES E GILLIARD EDMILSON TORRES DE SÁ. MODIFICAÇÃO DE OFÍCIO DA REPRIMENDA ATRIBUÍDA AO RECORRENTE LUCIANO CARDOSO DOS SANTOS. (TJBA - Apelação nº 0004468- 30.2009.8.05.0146 – 03/12/2019 – Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma - Relator Des. Aliomar Silva Britto)
Assim sendo, resta superada a preliminar de nulidade arguida, tendo em vista que a matéria está acobertada pela força da coisa julgada, preservando-se o princípio da segurança jurídica.
MÉRITO
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
Ao compulsar os autos com a devida atenção, cumpre assinalar, desde logo, que as alegações defensivas quanto ao pedido de absolvição dos Apelantes não merecem prosperar, diante do acervo probatório coligido, apto a embasar o édito condenatório.
A materialidade delitiva está comprovada por meio dos Relatórios de Investigação nº 023/200810 (Ids. 51496965/51496976), nº 027/200811 (Ids. 51496977/51496989), nº 029/200812 (Ids. 51496990/51497004), nº 032/200813 (Ids. 51497006/51497036), nº 036/200814 (Ids. 51497038/51497085), nº 038/200815 (Ids. 51497087/51497108), nº 040/200816 (Ids. s 51497110/51497177), nº 001/200917 (Ids. 51497179/514972810), nº 002/200918 (Ids. 51497284/51497340), bem assim a partir das interceptações telefônicas (51497246), do auto de exibição e apreensão (Id. 51496624), laudo pericial (Ids. 51497980/51497983), atestando a apreensão de expressiva quantidade de substância entorpecente em poder de membros da associação criminosa voltada ao tráfico de drogas, integrada pelos Apelantes.
No tocante à autoria delitiva, os depoimentos dos Agentes Policiais que efetuaram a prisão, em flagrante, dos apelantes descrevem, com firmeza, as circunstâncias da apreensão e que a diligência foi desencadeada a partir da abordagem com a caracterização do tráfico de drogas no referido local.
Ademais, apesar de negarem a prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, os Apelantes estavam na posse das drogas, evidenciando que as substâncias se destinavam para venda ilícita.
Em seu depoimento judicial, o PCF Edson Jorge Pacheco, afirmou:
“[...] que o depoente participou das investigações que culminaram com a prisão dos acusados; que tomou conhecimento que foram apreendidos cento e um quilos de maconha decorrente da operação esponja: que inclusive no dia da apreensão o depoente ficou na base sede da polícia federal acompanhando o áudio dos acusados, tendo em vista que foram interceptados vários diálogos telefônicos os quais foram deferidos judicialmente; que as investigações preliminares foram iniciadas acerca de seis meses antes da apreensão dos cento e um quilos de maconha; que as informações colhidas durante a investigação levaram as pessoas de Adão, conhecido por Palito e Luciano como as pessoas que lideravam os demais integrantes da quadrilha; que as investigações concluíram que os acusados Adão e Luciano eram os negociadores da droga, inclusive comprando pessoalmente na região de Ouricuri, Orocó e Curaçá; que inclusive o depoente presenciou através das interceptações um diálogo entre o acusado Adão e outra pessoa que não se recorda, dialogo este de cerca de trinta a quarenta minutos, que marcou o depoente bastante devido ao fato do acusado Adão dizer que migrou da outra atividade que tinha para o tráfico devido ao fato do tráfico ser de mais fácil operação, não tendo inclusive que colocar as mãos na substância ilícita; que narrava ainda que tinha inclusive pessoas que ele pagava para colocar a mão na droga; que o acusado Adão tem inclusive parentesco com a família Aracuã a qual é conhecida por assaltos a bancos na Região, tendo o depoente concluído que o acusado Adão migrou por ser menos perigoso dos assaltos a banco para o tráfico, que o acusado Luciano já foi alvo de outras investigações de tráfico de droga em outras operações da Policia Federal: que os acusados Adão, Gilliard e Eduardo falavam constantemente um com um outro, bem como o acusado Ronildo, conhecido por Pitoco o qual era um irmão de criação dos acusados Adão, Gilliard e Eduardo, que os diálogos eram também constantes estre Adão, Gilliard, Eduardo e o acusado Luciano; que o acusado Eduardo tinha um negócio lícito salvo engano de venda de churrasquinho e tinha a função nu quadrilha de legalizar bens como veículos e ceder o uso da conta de sua esposa Patricia para a quadrilha, bem como receber e efetuar pagamentos de droga através das contas bancárias: que inclusive em um momento foi transportado uma certa quantidade de droga de Juazeiro para o estado do Espírito Santo por uma pessoa de alcunha Gordinho, sendo que foi repassado para os policiais do Espírito Santo a informação acercado transporte da droga, culminando com a prisão de Gordinho; que quando este traficante foi preso no Espírito Santo, o primeiro telefonema foi dado para o acusado Eduardo. o Gordinho quando o mesmo foi preso, tendo em vista que salvo engano estava de licença, mas que no retomar tomou conhecimento que houveram diálogos entre Adão e a esposa de Gordinho, inclusive para contratação de advogado; que o acusado Sebastião Pereira conhecido por Sebastian. residia na região de Orocó e tinha a função de intermediar droga para os acusados Palito e Luciano: que não estava no início da operação, mas sabe dizer que antes ela se chamava Sugar: que o depoente entrou no meio da operação; que não se recordo se os diálogos informavam se o acusado Luciano fazia festas na cidade de Orocó, restando claro somente que a acusado Luciano tinha um bloco de carnaval como fachada para suas atividades ilícitas: que inclusive um dos diálogos entre o acusado Palito e traficantes de Salvador, o acusado Palito convidava os mesmos para vir brincar o carnaval em Juazeiro, dizendo inclusive que colocariam os mesmos em cima do trio elétrico que a quadrilha tinha um fluxo de negócio muito grande, inclusive trocando droga por veículos e motos, maconha por cocaína, sendo que não se recorda ao certo quais dos acusados faziam as referidas transações posto ser muitos os acusados; que com relação ao acusado Ronildo conhecido por Pitoco, este era "o faz tudo" da quadrilha, inclusive foi o mesmo juntamente com Gilliard que foram na oficina onde se encontrava o veículo tipo Pickup Fiat para a viagem em que foi apreendido os cento e um quilos de maconha: que o acusado Odair José da Silva Menezes, juntamente com sua esposa Nice também fornecia droga para os acusados Adão e Luciano, que não sabe informar ao certo se o cento e um quilos de maconha vieram de Orocó ou de Riacho Seco; que a roça do acusado Odair José ficava na mesma direção da cidade de Orocó; que como disse o depoente no dia em que foram apreendidos cento e um quilos de maconha estava na sede da polícia federal, mas tomou conhecimento que o veículo do tipo Fiat pickup conseguia furar uma barreira da polícia federal, houve perseguição, algumas pessoas conseguiram se evadir e uma mulher grávida foi presa: que foi encontrado cento e um quilos de maconha no referido veículo, que a mulher grávida presa, confirmou o nome de Edmilson como motorista do veículo, que inclusive a mulher grávida que é a acusada Lídia reconheceu por fotos o acusado Luciano e Adão como as pessoas que estavam negociando a droga, tipo os patrões de Edmilson, bem como o veiculo Golf branco, que após a prisão de Lidia foram os acusados Adão e Luciano presos viajando para a cidade de Salvador no referido Golf branco: que eram os acusados Adão e Luciano quem faziam as negociações com os traficantes de Salvador da droga. [...]” (Ids. 51497689/51497691)
Em Juízo, o APF Alexandre Antônio Mendes de Souza relatou:
“[...] participou da diligência que logrou êxito em apreender a droga do tipo maconha com cerca de cento e um quilos; que não conhece todos os detalhes da operação posto que sua função era de executor das ordens e cumprimento dos mandados de prisão; que na data dos fatos se encontrava de serviço e foi convocado para participar da diligências e abordagem e apreensão da droga mencionada; que o depoente e os demais policiais já tinham conhecimento que o acusado Edmilson tinha se dirigido até o município de Curaçá onde iria pegar a maconha posteriormente apreendida; que tinham conhecimento desse fato devido o núcleo de inteligência da polícia federal o qual já vinha fazendo acompanhamento das atividades ilícitas dos réus, bem como através das escutas telefônicas deferidas por este Juízo; que o acusado Edmilson tinha a função de transporte da droga, sendo que as investigações levavam a crer que a mesma era de propriedade dos acusados Adão Gislânio conhecido por Palito e Luciano; que a droga mencionada anteriormente foi buscada na cidade de Curaçá na mão do acusado conhecido como Zé de Riacho Seco; que as informações colhidas constataram que por várias vezes os acusados Adão Gislânio e Luciano pegavam droga na mão de Zé de Riacho Seco; que não tem conhecimento com relação ao acusado Sebastião Pereira acerca do fornecimento de droga aos acusados Adão e Luciano; que também com relação ao acusado Ronildo Augusto dos Santos não tem conhecimento acerca de sua conduta nos fatos; que com relação ao acusado Odair José da Silva confirma o que anteriormente narrou como sendo o fornecedor de maconha aos acusados Adão e Luciano; que o serviço de inteligência foi feito diretamente pelo APF Marques, o qual conhece todos os detalhes da operação; que no dia 13 de janeiro de 2009 estava na equipe móvel que tinha a função de dar suporte a uma outra equipe fixa a qual iria fazer a abordagem e a possível apreensão da droga; que o acusado Edmilson conseguiu passar pela barreira fixa e o depoente fez parte da equipe que perseguiu o acusado pelo bairro Tabuleiro, neste município; que a perseguição foi longa, mas em dado momento Edmilson atravessou uma cancela de uma propriedade rural colidindo com pés de bananeira, ocasião em que o veículo parou; que Edmilson desceu do veículo e evadiu-se pelo mato; que ainda tentaram perseguir Edmilson mas não lograram êxito em sua prisão; que no local foi presa a acusada Lídia, tomando conhecimento que uma outra mulher conseguiu também fugir; que encontraram ainda o cento e um quilos de maconha referidos acondicionado na carroceria do veículo em sacos grande de lixo, salvo engano [...]” (Id. 51497692 – conforme Termo de Audiência - Extraído das contrarrazões do MP)
Em Juízo, o DPF MARCELO WERNER DESRCHUM FILHO, asseverou:
“[...] que a operação foi denominada esponja posto que eram comandadas por Adão conhecido por Palito e Luciano o qual era proprietário de um Bloco denominada Bloco Bob Esponja salvo engano; que a quadrilha era bem articulada e como já disse comandado pelos acusados Luciano e Palito, sendo que os dois acusados referidos mantinham pouco contato por telefone e quase não colocavam a mão na droga, sendo que acompanhavam a droga durante o transporte, inclusive fazendo a negociação em Salvador; que como disse a quadrilha era organizada e remetia muita droga, uma quantidade enorme de droga para a cidade de Salvador, que inclusive os diálogos entre os acusados, sendo mencionado por Luciano que queria colocar uma grande quantidade antes do Carnaval de Salvador; que esses diálogos eram com dois presidiários que estavam na Lemos de Brito, sendo um identificado como “França”, o qual é pai de uma acusada conhecida por Neném, a qual foi presa dois dias depois e o outro conhecido como “Fala Mansa”; que tentaram diligências anteriores para obter o flagrante com relação a droga transportada, sendo que somente começo deste ano é que os diálogos entre os acusados ficaram mais claros e as informações mais precisas com relação ao transporte de maconha para a cidade de Salvador, o qual realmente foi constatado ante a apreensão da droga em Janeiro do corrente ano; que inclusive os policiais tinham informações acerca do veículo Fiat strada o qual seria utilizado para o transporte da droga e inclusive estava sendo concertado em uma oficina próximo ao mercado do produtor neste município, sendo o fato comentado através dos diálogos por telefone e constatado através de diligências da polícia federal; que inclusive ainda foram feitas acompanhamento do veículo já no período da noite até o povoado de São José, localizado após o povoado de Itamotinga, na direção da cidade de Curaçá, onde resolveram não continuar na perseguição para não prejudicar eventual flagrante; que especificamente com relação aos cento e um quilos de maconha apreendido não se recorda ao certo se foi identificado se a droga provinha da cidade de Orocó através do acusado Sebastian ou Curaçá através do acusado Odair José, e em que pese não se recordar sabe dizer ao certo que existiam diálogos de negociação do comércio de entorpecentes entre os acusados Sebastian, Odair José, Neci, e Leilson com os acusados Luciano e Adão; que inclusive quando requereu os mandados de prisão teve o cuidado de individualizar a conduta de cada acusado, mencionando os diálogos da negociação mencionada; que quadrilha era composta de vários outros acusados; que com relação ao acusado Ronildo Augusto dos Santos conhecido por Pitoco sabe dizer que o mesmo residia na casa do acusado Adão conhecido por Palito; que inclusive as principais pessoas de confiança de Adão eram os acusados Gilliard e Eduardo os quais eram seus irmãos, e o acusado Ronildo conhecido por Pitoco residia há muito tempo, e era conhecido de longa data do acusado Palito; que inclusive antes da prisão da pessoa de Joemilson Pereira Farias, conhecido por “Gordinho”, houve um encontro entre este, o acusado Gilliard e Ronildo em um posto de gasolina neste Município, sendo referido encontro inclusive fotografado e remetido a este Juízo, que este encontro ocorreu dia antes da pessoa de Gordinho viajar para o Espírito Santo onde foi preso com sessenta e três quilos de maconha na cidade de São Mateus; que resolveram passar essas informações para colegas policiais do Estado do Espírito Santo revelando que possivelmente a pessoa de Gordinho estaria transportando droga, o que realmente foi constatado com sua prisão; que inclusive após a prisão de gordinho a primeira pessoa que ele ligou comunicando a prisão fora ao acusado Eduardo, conhecido como Dudu; que não sabe informar se houver outros diálogos entre o acusado Eduardo e a pessoa de Gordinho, sabendo dizer que se conheciam até mesmo porque como disse foi a primeira pessoa que ele ligou quando da prisão; que as informações iniciais era que a droga era transportada principalmente para a cidade de Salvador, sendo que no início das investigações tiveram informações desses transporte para o Espírito Santo e resolveram para um questão de maior sucesso das investigações não abordar a pessoa de Gordinho, mas somente repassar as informações para os policias, inclusive acerca do veículo do tipo caminhão que o mesmo estaria transportando a droga; que devido ao grande volume de procedimentos policias que conduz e as várias informações obtidas faz a ressalva com relação ao veículo caminhão mencionado não sabendo ao certo, se era o referido caminhão ou um veículo de passeio, até mesmo porque como Presidente do Inquérito não acompanha todas as diligências ocorridas na rua [...] (Id. 51497694 – cf. Termo de Audiência - Extraído das contrarrazões do MP.)
Sobre a validade do depoimento prestado pelo policial militar que acompanhou a prisão em flagrante, ressalte-se que tem grande valor probatório quando harmônicos com as demais provas constantes dos autos e prestados em Juízo sob o crivo do contraditório (o que ocorreu na presente situação), não havendo de desqualificá-los apenas por serem policiais.
Nesse sentido, colhe-se o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE VERIFICADAS. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. VALIDADE DA PROVA.
1. A Corte de origem asseverou que os depoimentos prestados pelos agentes da lei, tanto em solo policial quanto em Juízo, restaram coerentes e verossímeis, […]
3. Com efeito, "o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova" (AgRg no HC 672.359/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 28/6/2021).
4. Ademais, adotar-se conclusão diversa daquela trazida pelo Tribunal de origem demandaria necessário revolvimento fático-probatório, providência incompatível com a estreiteza procedimental do writ. 5. Agravo improvido. (AgRg no HC n. 751.416/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022) (grifos aditados).
É de bom alvitre ressaltar que para a consumação do crime de tráfico de drogas basta a execução de qualquer uma das condutas elencadas no artigo 33, da Lei 11.343/2006, não se fazendo necessária a flagrância do ato de comércio, conforme aresto do Superior Tribunal de Justiça que segue:
“[...]
1. A conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 constitui delito formal, multinuclear, que, para cuja consumação basta a execução de qualquer das condutas previstas no dispositivo legal.
2. Para a consumação do crime previsto no referido dispositivo legal, basta a execução de qualquer das condutas previstas no artigo 33 da citada lei, quais sejam: importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas.
[…]”
(CC 132.897/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 28/05/2014, DJe 03/06/2014) (grifos aditados).
Além disso, o acervo probatório constante dos autos revela a prática da mercancia de drogas, pelo Recorrente, diante da quantidade de drogas apreendidas, as circunstâncias da prisão e a forma de acondicionamento das substâncias ilícitas.
Noutro passo, verifica-se que os elementos do delito de associação para o tráfico também estão devidamente comprovados nos autos, pois os Apelantes associaram-se de forma estável e permanente com o dolo específico de comercializar substâncias entorpecentes ilícitas.
Com efeito, trata-se de crime formal cuja configuração ocorre com a comprovação da intenção de associação estável e permanente, exatamente como ocorreu na espécie vertente, conforme aresto do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DESCRITO NO ART. 35 DA LEI DE DROGAS. PRÁTICA DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ATESTADA PELA CORTE DE ORIGEM. ACOLHIMENTO DA TESE DEFENSIVA A RECLAMAR REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REGIME PRISIONAL ADEQUADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior possui entendimento no sentido de que "para a configuração do delito de associação para o tráfico de drogas, é necessário o dolo de se associar com estabilidade e permanência, sendo que a reunião de duas ou mais pessoas sem o animus associativo não se subsume ao tipo do art. 35, da Lei n. 11.343/2006. Trata-se, portanto, de delito de concurso necessário" (HC n. 434.972/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 1º/8/2018).
III - Na presente hipótese, do v. acórdão de origem, pode-se extrair perfeitamente a atividade criminosa em associação, comprovada através das circunstâncias em que ocorreram a prisão do paciente, em localidade sob domínio da facção criminosa "Comando Vermelho", portando consigo"156,0g (cento e cinquenta e seis gramas) de cloridrato de cocaína divididos em 78 (setenta e oito) recipientes plásticos incolores e 298g (duzentos e noventa e oito gramas) de maconha", destacando, ainda, a Corte de origem, o fato "de que a droga, continha etiquetas identificando a procedência e associação com o mencionado grupo criminoso".
IV - Desta feita, afastar a condenação do delito de associação para o tráfico, como pretende a defesa, demanda reexame de provas, medida interditada na via estreita do habeas corpus. A propósito:
AgRg no REsp n. 1.804.625/RO, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 05/06/2019; e HC n. 502.868/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 20/05/2019.
V - Mantida a condenação do paciente pelo crime de associação para o tráfico de entorpecentes (art. 35 da LAD), é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a exigência de demonstração da estabilidade e permanência no narcotráfico para a configuração do referido delito.
VI - No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, conforme o disposto no art. 33, § 3º, do Código Penal, a sua fixação pressupõe a análise do quantum da pena, bem como das circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do mesmo diploma legal.
VII - In casu, verifico que inexiste flagrante ilegalidade a ensejar a concessão da ordem de ofício, uma vez que a valoração negativa das circunstâncias judicias indicadas no acórdão, justifica a fixação do regime fechado para o início do cumprimento da pena.
VIII - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 660.248/RJ, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023.) (grifo aditado)
Na espécie vertente, restou comprovado o vínculo entre os Apelantes para associaram-se de forma estável e permanente com o dolo específico de comercializar substâncias entorpecentes ilícitas.
Portanto, in casu, infere-se que o delito do artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, imputado aos Apelantes, restou caraterizado, uma vez que há nos autos, elementos concretos a indicarem o caráter estável e duradouro da associação para a prática do delito de tráfico de entorpecentes.
Desse modo, conclui-se que a materialidade e a autoria delitivas restam cabalmente comprovadas, formando um conjunto probatório coeso e harmônico entre si, sendo inconteste que os Apelantes praticaram as condutas previstas nos artigos 33 e 35, da Lei nº 11.343/2006, razão pela qual não merece guarida o pleito de absolvição.
DO RECURSO INTERPOSTO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS BÁSICAS
Em suas razões recursais, o Ministério Público postula a reforma da sentença, para que seja redimensionada a pena-base a patamar acima do mínimo legal, em razão da incidência da circunstância judicial concernente à culpabilidade, reconhecida na sentença condenatória (Id. 51498337).
Ao compulsar dos autos, observa-se que a irresignação ministerial merece prosperar.
Em análise à sentença recorrida, verifica-se que o Magistrado a quo fixou as penas básicas pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico no patamar mínimo legal, respectivamente, em 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e 03 (três) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, valorando negativamente a circunstância judicial referente à culpabilidade, pois de “alto grau de intensidade”, deixando, contudo, de elevar a pena, tendo assim explicitado:
Em relação ao art. 33, da Lei n. 11.343/06:
“(...) Analisando os elementos insertos nos autos, em cotejo com as circunstâncias judiciais estampadas no art. 59 do Código Penal e no artigo 42 da Lei de Tóxicos, observa-se que o produto transportado para fins de mercancia foi a maconha; quanto ao condenado, é primário. No tocante à culpabilidade agiu com dolo direto, emanado da vontade livre e consciente de praticar a ação criminosa, em alto grau de Intensidade. Poucos elementos foram coletados a respeito da conduta social do réu, não, porém, razão para considerá-la nociva à sociedade. Não existe qualquer motivo aparente nos autos senão o comum aos delitos dessa natureza. As consequências são potencialmente lesivas, trazendo riscos para comunidade local, com a influência da droga entre os jovens viciados, que a todo instante assiste. Desta forma, à vista dessas circunstâncias, impõe-se uma resposta penal condizente com a exigência da necessidade e suficiente para reprovação e prevenção do crime e, as circunstâncias apuradas não autorizam a aplicação de pena base acima do mínimo legal. Nestas condições, fixo a pena base em 05 (cinco) anos de reclusão (...)”.
Como asseverado pelo Órgão Ministerial “restou provada a orquestrada organização criminosa que adquiria e distribuía drogas desde a fonte produtora nos estados do Pernambuco e Bahia até os grandes centros consumidores na capital baiana e no Estado do Espírito Santo, onde por ocasião do flagrante delito transportavam na oportunidade 101Kg (cento e um quilogramas) de maconha, e, portanto, grande quantidade de droga apta, por si só de demonstrar a alta periculosidade dos agentes condenados, e, destarte, suas penas deveriam ser fixadas acima do mínimo legal”.
Nesse viés, há de utilizar-se para a aquilatação da pena-base, a exasperação decorrente da quantidade da droga apreendida (101 kg de maconha) nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006.
De fato, o artigo 42 da Lei nº 11.343/06 prevê que a natureza e a quantidade da droga e a personalidade e a conduta social do agente devem preponderar sobre as circunstâncias judiciais.
Tratando-se das circunstâncias preponderantes previstas no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, qual seja a quantidade da droga, que exige a incidência de um incremento maior, reformo a sentença objurgada, para aplicar o aumento de 1/3 (um terço) sobre o mínimo legal, ou seja, 01 (um) ano e 08 (oito) meses de aumento, referente ao delito de tráfico de drogas e 01 ano de aumento, quanto ao delito de associação para o tráfico.
Partindo dessas premissas e diante da devida valoração negativa de uma circunstância judicial preponderante, resta inviável a fixação da reprimenda basilar no mínimo legal, devendo a reprimenda inicial, observados os critérios, ser exasperada em 1/3 (um terço), passando a ser dosada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa, para o delito de tráfico de drogas e em 04 (quatro) anos de reclusão para o delito de associação para o tráfico e .
Na segunda fase, verifica-se a inexistência de agravantes e atenuantes.
Na terceira fase, não há causas de diminuição ou aumento de pena a ser aplicada.
Nesse ponto, saliente-se a impossibilidade de aplicação da minorante contida no artigo 33, parágrafo 4º, da Lei 11.343/06, uma vez que os apelantes foram condenados, também, pela prática do delito previsto no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, evidenciando a dedicação a atividades criminosas ou a participação em organização criminosa.
Portanto, torno definitiva a pena aplicada ao crime delineado no artigo 33 da Lei 11.343/2006, em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa e para o crime descrito no artigo 35 da Lei nº 11.343/2006, em 04 (quatro) anos de reclusão e ao pagamento de 933 (novecentos e trinta e três) dia-multa.
Diante do quantum de pena aplicado, há de ser modificado o regime inicial de cumprimento da pena para o fechado, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal.
Diante do exposto, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DEFENSIVO E DAR PROVIMENTO AO RECURSO MINISTERIAL, nos termos deste voto.
Sala das Sessões, 17 de dezembro de 2024.
Presidente
Relator
Procurador (a) de Justiça