PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Órgão Especial
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0504333-44.2016.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Órgão Especial |
| APELANTE: RAÍ GAMA SOUZA e outros |
| Advogado(s): DEIVISSON ARAUJO COUTO, HEIDER SANTOS BRITO DA SILVA, CAIO ROCHA DOS SANTOS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Recurso conhecido, pois presentes os requisitos de admissibilidade.
Inicialmente, convém salientar que o presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fática entre o assunto tratado nos autos e o versado no paradigma aplicado.
A decisão agravada negou seguimento ao recurso nos seguintes termos:
[…]
Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp 2.030.440/PR, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, QUINTA TURMA, DJe de 8/8/2022)
2. Da contrariedade ao art. 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal:
O aresto vergastado, considerando que a pena-base foi fixada no mínimo legal, deixou de fazer a redução da pena na segunda fase da dosimetria da pena em face da existência de circunstâncias atenuantes, em atenção à Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, consignando que (ID 81797525):
[…] Com efeito, nada obstante a confissão dos Réus desde a fase investigativa, nenhuma circunstância atenuante poderia ser objeto de valoração, ante o obstáculo erigido pela Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade vem sendo implicitamente reconhecida pelo Excelso Pretório em sucessivos e reiterados julgamentos.
Deveras, o Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar, em sua composição plenária, o RE 59.7270, emprestando, ao tema, repercussão geral, confirmou sua antiga jurisprudência que obsta, na segunda etapa da dosimetria, a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Na ocasião do julgamento, o Relator, Min. Cezar Peluso destacou, entre outros aspectos, que, embora a confissão, bem assim as outras atenuantes genéricas, sejam fatos processuais importantes, não deve influir de um modo decisivo para justificar a redução da pena aquém do mínimo legal, ante o risco de se deixar a cargo de cada juiz a definição da pena para cada crime.
De rigor, portanto, a condenação de ERIC MOTA DA GAMA e RAÍ GAMA SOUZA, nos moldes em que formulada, tendo sido a pena-base estabelecida, para ambos, no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão, permanecendo corretamente inalteradas na segunda etapa, mesmo a despeito da presença das atenuantes arguidas, pelas razões já expostas (Súmula 231). Por fim, considerando que o crime foi cometido em concurso de pessoas, a julgadora monocrática fez incidir o acréscimo previsto no §2º, inciso II, do art. 157 do CP, da ordem de 1/3 (um terço), tornando, assim, definitivas, para cada um dos Réus, penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, alínea “b”, do CP, além de 10 (dez) dias-multa, assegurando-lhes, outrossim, o direito de recorrerem em liberdade.
Insta destacar que o Superior Tribunal de Justiça, constatando a multiplicidade de recursos especiais com fundamento em idêntica controvérsia, qual seja, a “fixação da pena abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria”, admitiu os recursos especiais representativos da controvérsia (REsp 1117068/PR e REsp 1117073/PR – Tema 190), sujeitando-os ao procedimento do art. 1.036, do Código de Processo Civil.
No julgamento do supracitado precedente qualificado, submetido à relatoria da Ministra Laurita Vaz, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:
TEMA 190: O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.
Demais disso, ao reconhecer que é inviável a diminuição da pena na fase intermediária da dosimetria, em face da incidência de circunstância atenuante, o acórdão recorrido aplicou corretamente a Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça, vazada nos seguintes termos: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Assim, forçoso reconhecer que o acórdão combatido está em conformidade com entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça exarado no regime de julgamento dos Recursos Repetitivos (Tema 190).
3. Da conclusão:
Ante o exposto, nego seguimento ao Recurso Especial, com fulcro no art. 1.030, inciso I, alínea b, do Código de Processo Civil (Tema 190).“(Id 85352364)
Não assiste razão ao agravante, em seu pleito recursal.
O egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ), no exame do REsp 1117073/PR (Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 26/10/11, Dje 26/09/12), submetido à sistemática dos Recursos Especiais Repetitivos, pacificou o entendimento no sentido de ser incabível a redução da pena abaixo do mínimo legal quando da aplicação de circunstâncias atenuantes e fixou a tese do Tema 190: “O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.”
Neste sentido:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ESTUPRO. PENAL. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. ENUNCIADO DA SÚMULA N.º 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLAÇÃO AOS ART. 59, INCISO II, C.C. ARTS. 65, 68, CAPUT, E 213 DO CÓDIGO PENAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. DIMINUIÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. É firme o entendimento que a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 desta Corte Superior.
2. O critério trifásico de individualização da pena, trazido pelo art. 68 do Código Penal, não permite ao Magistrado extrapolar os marcos mínimo e máximo abstratamente cominados para a aplicação da sanção penal.
3. Cabe ao Juiz sentenciante oferecer seu arbitrium iudices dentro dos limites estabelecidos, observado o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário, tendo em vista que o Código Penal não estabelece valores determinados para a aplicação de atenuantes e agravantes, o que permitiria a fixação da reprimenda corporal em qualquer patamar.
4. Recurso especial conhecido e provido para afastar a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Acórdão sujeito ao que dispõe o art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução STJ n.º 08, de 07 de agosto de 2008. (REsp 1117073/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2011, DJe 29/06/2012).
No presente caso, observa-se da leitura do Acórdão recorrido que o Órgão Colegiado fundamentou a impossibilidade da diminuição da reprimenda aquém do limite legal, com esteio no teor do enunciado da Súmula n° 231, do STJ, na medida em que a pena-base foi estabelecida no patamar mínimo. Vejamos ementa do Acórdão impugnado (id. 81797525):
“ EMENTA: SENTENÇA CONDENATÓRIA POR CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS (ART. 157, §2º, INCISO II, DO CP) – APELO DEFENSIVO PLEITEANDO O REDIMENSIONAMENTO DA DOSIMETRIA COM A VALORAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA DOS APELANTES E A MENORIDADE RELATIVA DE UM DELES – PLEITO SUBSIDIÁRIO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - MATERIALIDADE E AUTORIA INCONTROVERSAS - PALAVRA DA VÍTIMA – CONFISSÃO – PENA BASE APLICADA NO MÍNIMO LEGAL, INSUSCEPTÍVEL DE DIMINUIÇÃO NA SEGUNDA ETAPA - SÚMULA 231 - INVIABILIDADE DE ACOLHIMENTO DOS PLEITOS PRINCIPAL E SUBSIDIÁRIO – RECURSOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I – Sentença que, após absolver SANDRO CERQUEIRA DA GAMA por insuficiência de provas da sua participação no delito, condenou os outros dois Acusados considerando-os incursos nas sanções do art. 157, §2º, inciso II, do CP, fixando-lhes idênticas penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridos em regime inicial semiaberto, além de 10 (dez) dias-multa, assegurado o direito de recorrer em liberdade.
II – Apelos Defensivos em cujas respectivas razões pugnam no sentido de obter a reforma da dosimetria para que seja valorada a atenuante da confissão espontânea (art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP), além de ser reconhecida a menoridade relativa (art. 65, inciso I) em relação a ERIC MOTA DA GAMA. Em caráter subsidiário, pleiteiam a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos (ID’s 75247786 e 75247788).
III - Materialidade e autoria incontroversas, evidenciadas não apenas pelo Auto de Prisão em Flagrante, como, também, pelas declarações da vítima, corroborada pela confissão dos Sentenciados, daí por que a irresignação recursal não questiona a condenação pelo crime de roubo, limitando-se a pleitear o redimensionamento da dosimetria e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
IV – Não lhes assiste razão, contudo. Nada obstante a confissão dos Réus desde a fase investigativa, nenhuma circunstância atenuante poderia ser objeto de valoração, ante o obstáculo erigido pela Súmula 231 do STJ, cuja constitucionalidade vem sendo implicitamente reconhecida pelo Excelso Pretório em sucessivos e reiterados julgamentos.
V - Deveras, o Supremo Tribunal Federal – STF, ao julgar, em sua composição plenária, o RE 59.7270, emprestando ao tema repercussão geral, confirmou sua antiga jurisprudência que obsta, na segunda etapa da dosimetria, a fixação da pena abaixo do mínimo legal. Na ocasião do julgamento, o Relator, Min. Cezar Peluso destacou, entre outros aspectos, que, embora a confissão, bem assim as outras atenuantes genéricas, sejam fatos processuais importantes, não deve influir de um modo decisivo para justificar a redução da pena aquém do mínimo legal, ante o risco de se deixar a cargo de cada juiz a definição da pena para cada crime.
VI - De rigor, portanto, a condenação de ERIC MOTA DA GAMA e RAÍ GAMA SOUZA, nos moldes em que decretada, tendo sido a pena-base estabelecida, para ambos, no mínimo legal de 04 (quatro) anos de reclusão, permanecendo corretamente inalterada na segunda etapa, mesmo a despeito da presença das atenuantes arguidas, pelas razões já expostas (Súmula 231). Por fim, considerando que o crime foi cometido em concurso de pessoas, a julgadora monocrática fez incidir o acréscimo previsto no §2º, inciso II, do art. 157 do CP, da ordem de 1/3 (um terço), tornando, assim, definitivas, para cada um dos Réus, penas de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a serem cumpridas em regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2º, do CP, além de 10 (dez) dias-multa, assegurando-lhes, outrossim, o direito de recorrerem em liberdade.
VII - Em outra vertente, também se apresenta inviável a pretensão de ver substituída a sanção corporal por restritivas de direitos, eis que as reprimendas restaram situadas acima de 04 (quatro) anos e o crime foi cometido mediante grave ameaça, obstaculizando, pois, a percepção do benefício de que trata o art. 44 do CP, a contrario sensu.
VIII – Parecer da Procuradoria de Justiça pelo não provimento dos Apelos.
IX – RECURSOS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.”
Assim, depreende-se que a posição adotada no Acórdão recorrido, em relação à inviabilidade da redução da pena aquém do mínimo legal, está em conformidade com a Súmula 231 do STJ e com a supracitada tese firmada, no Tema 190, pelo STJ.
Além disso, convém destacar que o colendo Supremo Tribunal Federal (STF) já se pronunciou, em regime de repercussão geral, sobre tal assunto, tendo decidido no mesmo sentido do Superior Tribunal de Justiça, quanto a inviabilidade da redução da pena em patamar inferior ao mínimo legal quando da aplicação de circunstâncias atenuantes. Vejamos a ementa do recurso extraordinário julgado e a tese fixada no Tema 158:
EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença. Condenação. Pena privativa de liberdade. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
(RE 597270 QO-RG, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458)
Tema 158 - Fixação de pena aquém do mínimo legal, em face da incidência de circunstância genérica atenuante. Tese firmada: Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.
Constata-se, portanto, que a Turma Julgadora julgou em conformidade com a tese fixada no REsp n° 1117073/PR (TEMA 190), já que a pena-base foi estabelecida no mínimo legal, impossibilitando a aplicação de diminuição decorrente da circunstância atenuante da confissão, no esteio da decisão em caráter repetitivo do STJ (Tem 190) e de repercussão geral do STF (Tema 158).
Em face do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo interno manejado, ficando mantida a decisão monocrática agravada.
Salvador/BA, 30 de setembro de 2025.
2ª Vice Presidência Órgão Especial
Relator