PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8019001-19.2020.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: EASYTECH SERVICOS TECNICOS LTDA - EPP |
| Advogado(s): JAIR EDUARDO SANTANA, THAYS PIRES ALVES |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DE SAÚDE DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Presente os requisitos de admissibilidade, conheço do mandamus.
DAS PRELIMINARES
Necessidade de retificação do pólo passivo da demanda
Argui o impetrado a necessidade de incluir a empresa Delta Medical Comércio e Seriços Eireli no pólo passivo da demanda, contudo razão não lhe assiste, considerando que está a se discutir no presente mandamus, a rescisão de contrato celebrado entre o Estado da Bahia e a impetrante, bem como o não pagamento de nota fiscal de prestação de serviços.
Com tais considerações, rejeita-se a preliminar.
Da ausência de interesse de agir
Sabe-se que o interesse processual é matéria de ordem pública a ser reconhecida de ofício, em qualquer grau de jurisdição.
O conceito de interesse processual é composto pelo binômio necessidade-adequação, refletindo aquela a indisponibilidade de ingresso em juízo para a obtenção do bem da vida pretendido e se consubstanciando esta na relação de pertinência entre a situação material que se tenciona alcançar e o meio processual utilizado para tanto.
Nesse sentido, as lições de Fredie Didier Júnior:
“Interesse de agir é, por isso, um interesse processual, secundário e instrumental com relação ao interesse substancial primário; tem por objeto o provimento que se pede ao juiz como meio para obter a satisfação de um interesse primário lesado pelo comportamento da parte contrária, ou, mais genericamente, pela situação de fato objetivamente existente.” (JÚNIOR, Fredie Didier. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. 2008. pág. 188).
Assim, cumpre afastar a preliminar de ausência do interesse de agir, considerando que existindo contestação de mérito, se insurgindo a parte ré quanto ao pedido formulado, “está caracterizado o interesse em agir pela resistência à pretensão” (STF – RE 631240 – MG).
Da necessidade de dilação probatória
A impetrante, ao ingressar com a presente ação, requereu a retomada das atividades inicialmente contratadas, com o consequente pagamento dos serviços já prestados e quitados, de forma que não se afigura o mandamus como sucedâneo de ação de cobrança.
In casu, não se discute aspectos de natureza técnica, como afirma o impetrado; busca-se com a presente ação, analisar a legalidade, ou não, da rescisão contratual em comento.
Assim rechaça-se a preliminar arguida.
MÉRITO
De início, vale lembrar que o mandado de segurança será concedido para "proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública, ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público" (Constituição da República, artigo 5º, LXIX).
É certo que o mandamus é medida extrema, com contornos de procedibilidade estreitos, que não comporta dirimência de prova controvertida ou dilação complementar.
Ora, para ser concedida a segurança é indispensável que o impetrante comprove, de plano, o direito líquido e certo lesionado (ou ameaçado de lesão) por ato ilegal de autoridade pública.
Antes de adentrar ao mérito recursal, cumpre registrar, acerca da essência do mandado de segurança, a valiosa lição de Hely Lopes Meirelles[1], para o qual “direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. (...) Se a sua existência for duvidosa, se a sua extensão ainda não estiver delimitada, se o seu exercício depender de situação e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais”.
Busca a autora, com o presente mandamus, combater ato supostamente ilegal atribuído ao Secretário de Saúde do Estado da Bahia, consubstanciado na rescisão unilateral do Contrato n.º 041/2019, celebrado entre o Estado da Bahia – por intermédio da Secretaria de Saúde – e a impetrante, para a realização de serviços de manutenção em equipamentos do Hospital Geral do Estado.
É cediço que a rescisão unilateral de contratos administrativos pela Administração está prevista no art. 58, II da Lei n.º 8.666/93. Vejamos:
Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
Em relação as modalidade de rescisão contratual, o diploma legal acima citado dispõe no art. 79 e incisos, o seguinte:
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;
II - amigável, por acordo entre as partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a Administração;
III - judicial, nos termos da legislação;
Assim, a rescisão contratual unilateral poderá ocorrer se concretizada uma das hipóteses previstas nos incisos I a XII e XVII do art. 78, da Lei n.º 8.666/93, in verbis:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;
III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;
IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;
V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;
VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;
VII - o desatendimento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1 o do art. 67 desta Lei;
IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;
X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;
XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;
Isto posto, na hipótese de irregularidade no cumprimento das cláusulas contratuais, na prestação do serviço ou em razão de interesse público, a rescisão do contrato poderá ocorrer por determinação da Administração Pública. Entrementes, o referido art. 78, no parágrafo único, determina que o contraditório deverá ser oportunizado caso ocorra determinadas situações. Vejamos:
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.
De mais a mais, a Constituição da República, no art. 5º, inc. LV assegura o direito ao contraditório à ampla defesa em processos judiciais e administrativos:
LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;
No mesmo sentido, a jurisprudência:
APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONTRATO ADMINISTRATIVO - RESCISÃO UNILATERAL PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA - ARTIGO 5º DA CR/88 E ARTIGO 78, PARÁGRAFO ÚNICO DA LEI 8.666/93 - INOBSERVÂNCIA - NULIDADE DO ATO - ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA REFORMADA. A rescisão unilateral do contrato pela Administração Pública sem que tenha sido assegurado ao contratado o exercício do contraditório e a ampla defesa, nos moldes previstos no artigo 78, parágrafo único, da Lei de Licitações (Lei 8.666/93), bem como no artigo 5º, LV, da CR/88, torna de rigor a concessão da ordem para o fim de declarar a nulidade do ato impugnado. (TJMG - Apelação Cível 1.0073.14.004875-9/001, Relator(a): Des.(a) Afrânio Vilela , 2ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/06/2017, publicação da súmula em 21/06/2017)
DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESCISÃO UNILATERAL DE CONTRATO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. AMPLA DEFESA E PRODUÇÃO DE PROVA. VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. I - A rescisão unilateral dos contratos licitatórios pode se dar por ato unilateral do Poder Público, nos termos do artigo 79 da Lei 8.666/93, desde que haja a instauração prévia do regular processo administrativo, oportunidade que será exercitado pela pessoa jurídica concessionária o direito de discutir a legalidade do processo licitatório, a fim de desconstituir ou não a contratação decorrente do certame. II- Comprovada a ausência do direito à ampla defesa e a produção de prova, deve ser desconstituído o ato da administração que determinou a rescisão unilateral do contrato de elaboração e implantação do Plano Municipal de Saneamento Básico no Município de Rubiataba. REMESSA CONHECIDA E DESPROVIDA. (TJ-GO - DUPLO GRAU DE JURISDICAO: 01622795320158090139, Relator: DR(A). MARCUS DA COSTA FERREIRA, Data de Julgamento: 10/11/2016, 4A CAMARA CIVEL, Data de Publicação: DJ 2159 de 30/11/2016).
Da análise dos autos, verifica-se que não ocorreu, in casu, a instauração de procedimento administrativo necessário para a rescisão unilateral do contrato pela Administração Pública, tendo se realizado sem que fosse oportunizado o contraditório e a ampla defesa da impetrante, violando, dessa forma, a lei de regência.
Assim, tem-se como configurada a violação de direito líquido e certo da impetrante, porquanto não lhe foi oportunizado o contraditório no processo de rescisão do contrato administrativo de prestação de serviços, objeto do presente mandamus, sendo-lhe assegurado o pagamento correspondente ao período durante o qual a impetrante prestou serviços de manutenção.
Quanto ao pagamento dos serviços prestados pela impetrante, referente ao mês de maço de 2020, observa-se que o mesmo não ocorreu, eis que a Administração Pública afirma que solicitou o cancelamento da Nota Fiscal n.º 1832 para que outro documento fosse emitido referente ao período de 29/02/2020 a 18/03/2020, período este no qual a impetrante teria prestado os serviços contratados. Entrementes, conforme se verifica na ordem de serviço (ID 8259938), o último registro de solicitação de manutenção ocorreu no dia 30/03/2020.
Em relação ao pleito da impetrante referente à aplicação de multa coercitiva, ato atentatório à dignidade da justiça e apuração de eventual crime de desobediência por não ter o Secretário de Saúde apresentado as informações que lhes foram requisitadas, tal pleito não merece guarida, porquanto o Estado da Bahia interveio no feito e apresentou a peça de defesa.
No tocante ao pedido de condenação do impetrado por litigância de má-fé, sem razão a impetrante, eis que não vislumbro o dolo necessário à caracterização do referido instituto. Com efeito, o não acolhimento do pleito do impetrado, pelo julgador, não conduz automaticamente a condenação por litigância de má-fé, sendo necessário o dolo para a sua configuração, que não é a hipótese dos autos.
Quanto ao pedido de pagamento de perdas e danos, também sem razão a impetrante, considerando que a ação mandamental não é a via adequada para pleitear o referido pagamento.
Diante do exposto, com esteio no parecer ministerial, o voto é no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, CONCEDER A SEGURANÇA.
Sem honorários, por ausência de previsão legal.
[1] In Mandado de Segurança, 13ª ed., Revista dos Tribunais, São Paulo, 1991.
Salvador/BA, 17 de outubro de 2021.
DR. JOSÉ LUIZ PESSOA CARDOSO
Juiz Subst. de Des. Relator