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TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
GABINETE DA DESEMBARGADORA INEZ MARIA B. S. MIRANDA
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VOTO
Trata-se de apelações interpostas contra a sentença que condenou os réus Leonardo Magalhães dos Santos e Lucas Barbosa Encarnação como incursos nas sanções do art. 157, § 3º, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal, pela prática de crime de latrocínio tentado.
Presentes os pressupostos processuais de admissibilidade, conheço do apelo.
Narra a denúncia que no dia 04/10/2023, por volta das 14h15min, os denunciados, em unidade de desígnios, ingressaram no ônibus da linha Salvador x Madre de Deus se passando por passageiros. Quando o veículo trafegava pelas imediações do povoado Menino de Jesus, em Candeias/BA, anunciaram o assalto. Um deles, Leonardo, portava um revólver calibre .38, enquanto Lucas, com a mão sob a camisa, simulava estar armado. Lucas desferiu tapas na vítima Keila dos Anjos da Silva, por se recusar a entregar sua bolsa. A policial civil Bruna Souza de Matos, que também era passageira, ao perceber a simulação de arma por Lucas, identificou-se como policial e deu voz de prisão. Imediatamente, foi surpreendida por disparos efetuados por Leonardo, que tentava garantir a impunidade da ação criminosa. Houve confronto armado. Leonardo utilizou um passageiro como escudo e ambos tentaram fugir, sendo capturados pouco tempo depois. Uma das passageiras, Adla Santos Firmino, foi atingida pelos disparos.
Processados e julgados, os Apelantes foram condenados à pena privativa de liberdade de 17 (dezessete) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 08 (oito) dias-multa.
As defesas interpuseram recursos, sustentando a ausência de provas suficientes de autoria e dolo específico para a prática de latrocínio tentado, e pugnando pela absolvição por insuficiência de provas quanto à autoria e à materialidade delitiva; desclassificação para o crime de roubo majorado ou, subsidiariamente, para tentativa de roubo majorado; reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa ou estado de necessidade; afastamento da qualificadora da tentativa de latrocínio e redução da pena aplicada.
Registro, inicialmente, que o pedido preliminar constante do id. 81622940, para declarar a nulidade da sentença - ante a omissão do fundamento para aplicação de patamar mínimo de 1/3 e não o máximo de 2/3 -, confunde-se com o mérito recursal, razão pela qual será devidamente apreciado no momento oportuno, quando da análise da dosimetria da pena e das circunstâncias do crime imputado.
A materialidade e autoria delitivas restaram amplamente comprovadas pelos elementos coligidos nos autos. O laudo pericial (id. 81621717, fls. 79/85) confirmou a deflagração de disparos de arma de fogo no interior do coletivo, tendo sido apreendido o revólver calibre .38, de número 1268211, com Leonardo Magalhães dos Santos, conforme auto de exibição e apreensão (id. 81621717, fl. 74).
A prova oral produzida em juízo é harmônica e convergente. A policial civil Bruna Souza de Matos, vítima e condutora da prisão em flagrante, declarou:
Bruna Souza de Matos (vítima): “Que estava dentro do ônibus; que é policial civil; que estava indo para o serviço, trabalhava em Candeias; que sentou no fundo do ônibus; que próximo de Candeias, estava muito engarrafado, próximo do Menino de Jesus, que o rapaz deu voz de assalto; que bateu nas mulheres nos fundos; que por estar armada, ficou com receio dele perceber que ela estava com a pistola; que, só tinha visto um, que estava no fundo; que sacou a pistola e deu voz de prisão; que começou ir para frente do ônibus com as mãos para cima; que um outro estava na frente do ônibus atirou contra ela; que o vidro do ônibus estourou nesse momento; que ela começou a atirar no rapaz que estava à frente (LEONARDO); que o ônibus ainda estava em movimento; que no meio da troca de tiros, o rapaz que estava no fundo do ônibus pulou do veículo (LUCAS); que o segundo rapaz que estava na frente do ônibus atirando contra ela e vice-versa, que a munição acabou; que pegou o passageiro fazendo de escudo e pulou do ônibus em movimento; que ao pular, bateu a cabeça no meio fio; que após, vários passageiros pularam, o agrediram; que conteve o réu que estava armado, porém a pistola foi jogada na região da mata; que os passageiros informaram que tinha uma passageira baleada; que solicitou chamado para 192; que mandou mensagem para o grupo de policiais pedindo ajuda; que na fundação do Menino Jesus, conseguiram segurar o primeiro rapaz que pulou do ônibus; que chegou a viatura da Polícia Militar; que foi encontrada o revolver no matagal; que após chegar o SAMU, levaram os autores para a Delegacia; que o Delegado estava próximo e também compareceu no local; que algumas vítimas também foram levadas também; que o indivíduo que fugiu na direção da Fundação Menino de Jesus estava com alguns celulares das vítimas; que conseguiram reaver alguns deles; Que ao dar voz de assalto, o indivíduo bateu em um rapaz e bateu na mulher que estava ao lado; que estava na mesma fileira do ônibus; que bateu em mais de uma pessoa; que mais ou menos abordou umas cinco pessoas; que percebeu que não estava armado pois as duas mãos estavam soltas; que não sabe se outras pessoas viram que eles estava desarmado; que antes de dar voz de prisão, a ação durou no máximo um minuto; que estava pedindo o celular; que não sabe informar quantos celulares levou; que não foram muitos celulares apreendidos; que acredita ter sido apreendidos 4 celulares; que ele pegou os celulares e guardou na cintura; que não viu o momento que ele pulou onde estavam os celulares; que primeiro a disparar foi o rapaz que estava na frente; que não sabe o lugar que a vítima atingida estava sentada no ônibus; que a ação durou pouco tempo” (Relato em parecer de id. 82568275 e PJe mídias).
A passageira Keila dos Anjos da Silva, em sede judicial, afirmou:
Keila dos Anjos da Silva (vítima): “Que nesse dia teve um acidente na pista; que estava no fundo; que entrou um rapaz que não estava armado; que sentou ao seu lado; que ao passar do posto fiscal, o rapaz deu voz de assalto, que estava sem arma; que ele a assaltou; que recebeu um tapa e pegou a bolsa dela; que estava de frente para mim e de costas ao lado oposto do ônibus; que era onde estava a policial; que a policial levantou e deu voz de prisão e disse que era policial; que ele recuou e com a bolsa na mão e foi andando de costas até a frente do ônibus; que só reagiu quando começou as trocas de tiros; que o campo de visão era apenas a policial; que viu ela descarregando a arma toda; que a arma no final ‘desmontou’ (LEONARDO); que o ônibus estava em movimento; que somente viu a policial; que o pessoal pediu para o ônibus parar e abrir as portas; que ao parar e abrir a porta, que a policial olhou para trás e saiu correndo; que somente tinha visto um (LEONARDO); que quando levantou viu um dos assaltantes na beira da estrada caído, achou que quem estava com a bolsa dela; que saiu logo depois da policial; que olhou para o assaltante e reconheceu que não era o que estava com a sua bolsa; que a policial pegou a arma dele; que o pessoal da fundação Menino Jesus começou a gritar que tinham segurado o outro assaltante; que nesse momento a policial deixou amarrado o assaltante com os passageiros/moradores ali e foi até ao meio do caminho para buscar o outro assaltante; que nesse meio tempo apareceu muitos moradores, um homem deu um chute na cabeça dele; que apareceram outros policiais; que quando a policial apareceu com esse assaltante que tinha fugido, estavam esperando o resgate para a passageira que tinha sido baleada, apareceu uns caras com três celulares e uma caixinha de airpods; que era um celular dela com display quebrado; que também foi entregue um outro celular dela quebrado, que era um aparelho reserva; que os aparelhos celulares voltaram quebrado; que a bolsa dela não foi recuperada com os documentos pessoais; que levaram os dois na viatura; Que um dos acusados, que estava do seu lado e foi para o banco atrás, não disse nenhuma palavra a ela; que após o posto fiscal, ele abordou; que ele levantou e disse ‘bora é um assalto’; que ele virou para esquerda dele para pegar o rapaz e pegou a mochila dele; e logo após, era eu e pegou meu celular; que abordou esse senhor e depois abordou ela; não teve outras pessoas abordadas; que, nesse momento, a policial já tinha reagido e o que viu foi que ela estava apontando a arma para ele e este o recuou para a frente do ônibus; que depois que ele saiu do campo de visão, começou a troca de tiros; que ele não bateu na primeira vítima; que a bolsa dela estava transpassada no corpo e ela não teve reação; que bateu e puxou a bolsa; que ele estava com as mãos livres; que a vítima estava com a mochila, que deu voz de assalto e puxou algo do rapaz, que não sabe o quê, mas acredita que tenha sido o celular; que levou a bolsa dela; que não sabe dizer se ele jogou os itens no chão ante de levantar as mãos quando a policial deu voz de prisão; que a bolsa dela sabe que não ficou no chão, pois procurou; que quando levantou e viu um caído na beira da estrada; que não viu o que a assaltou pulando do ônibus; que perguntou sobre a bolsa dela dentro do ônibus e ninguém viu; que o acusado estava sem nada na mão; que a policial amarrou o assaltante caído com uma blusa; que na presença dela, ninguém o agrediu; que a arma dele estava no lado dele; que quando o acusado resgatado na Fundação Menino Jesus voltou, estava com as mãos para trás e sem mochila; que com eles vieram uns três ou quatro rapazes da Fundação e estavam com três aparelhos celulares na mão, dois dela e um do outro rapaz e a caixinha do airpods; que apenas foi isso que encontram com o assaltante;” (Relato em parecer de id. 82568275 e PJe mídias).
O motorista do ônibus, perante o Juízo, relatou:
Cosme do Nascimento (vítima): “Que era o motorista do ônibus; que só viu o momento da ação; que ao chegar no posto fiscal, foi dada voz de assalto; que estava muito engarrafado; que estavam próximo da fundação Menino Jesus; que gritou ‘Motorista siga em frente’; que de repente ouviu os tiros; que baixou; que estacionou o veículo a direita; que gritou para abrir a porta e ele abriu; que gritou era aquele que estava armado; que não observou o rosto dos indivíduos; que um pulou para a direção da fundação Menino Jesus (LUCAS); que outro continuou os tiros e depois este pulou e caiu no chão; que o pessoal começou a segurar ele (LEONARDO); que o motorista estacionou e escutou uma passageira falando que estava baleada; Que quando observou que estava no engarrafamento, ele gritou ‘para’; que primeiro ele pediu para acelerar; que a arma estava na mão; que as pessoas viram; que não tinha começado o tiroteio; que apontou a arma para ele; que ao pedir para acelerar, o assalto já tinha começado na parte de trás do veículo; que iniciou a ação após posto fiscal; que abriu a porta, quando o rapaz viu que estava engarrafamento; que estava tentando colocar o carro do lado direita; que não viu quando jogou a arma; que os passageiros tomaram a arma da mão dele quando ele caiu no chão; que não viu se ele utilizou o passageiro como escudo; que não ouviu e nem viu essa história; que quando ele pulou do veículo pulou da porta do meio; que não chegou a ver; que não viu o assalto o no fundo; que ouviu dizer que alguns passageiros tiveram os celulares roubados”.
A vítima Adla Santos Firmino, por sua vez, foi atingida por um dos disparos efetuados durante a ação delitiva, sendo socorrida e encaminhada ao Hospital do Subúrbio, conforme se extrai dos documentos de id 81621717, fls. 87/88.
Dessa forma, os elementos constantes nos autos, especialmente os testemunhos colhidos sob o crivo do contraditório e os laudos periciais apresentados, permitem reconstituir com segurança a dinâmica dos fatos. As declarações da policial civil Bruna Souza de Matos, que se encontrava no interior do coletivo no momento da ação criminosa, são firmes e coerentes, encontrando plena confirmação nos depoimentos dos passageiros.
Conforme restou apurado, os apelantes ingressaram no coletivo anunciando o assalto mediante o uso de arma de fogo, utilizando-se de grave ameaça para a subtração de bens. A tentativa de intervenção da agente de segurança pública foi recebida com disparos de arma de fogo. A reação da policial, que agiu para proteger sua integridade e a dos demais passageiros, se deu nos limites da legítima defesa, conforme preceitua o art. 25 do Código Penal.
O apelante Leonardo, em sede policial, admitiu que efetuou disparos, mas alegou que foram "para o alto":
Leonardo Magalhães dos Santos (réu): “QUE CONFESSA ter praticado o assalto no ônibus hoje nas imediações de Meninos Jesus, Candeias, juntamente com seu parceiro LUCAS; QUE LUCAS não estava armado, mas o interrogado estava coma um reólver cal. 38 com seis munições; QUE LUCAS foi pro fundo do ônibus e o interrogado ficou na frente perto do motorista, e quando LUCAS deu a voz de assalto o declarante ficou observando e depois mandou o motorista adiantar e abrir a porta; QUE logo depois que LUCAS começou a roubar os passageiros uma mulher levantou e apontou uma arma pra ele, e o depoente efetivamente vendo aquilo atirou; QUE nega que tenha atirado na direção dela, atirou pra cima para assustar; QUE ela começou a atirar de volta e aí interrogado também atirou nela; QUE quando sua munição acabou, se jogou para fora do ônibus em movimento; QUE quando se jogou do ônibus caiu com força e bateu a cabeça no chão; QUE ficou sem forças e não conseguiu fugir,; QUE jogou a arma no mato; QUE o pessoal chegou e pegou o depoente, e um passageiro deu uma bicuda na cabeça do depoente, mas seus ferimentos são por causa da queda; QUE a policial chegou e mandou o pessoal ficar de boa, não bater no depoente; QUE LUCAS fugiu, mas foi pego depois; QUE depois chegou a PM e colocou ambos no xadrez da viatura; QUE é a primeira vez que é preso; QUE é a primeira vez que faz assalto; QUE acha que é a primeira vez que LUCAS é preso também; QUE não foi agredido pelos PMs; QUE essa arma era sua, comprou para fazer assaltos na feira do rolo em Feira de Santana, há uns 2 meses; QUE não sabe o número de ninguém da família, mora todo mundo em Salvador;” (id. 81621717, fls. 40/41).
No entanto, em sede judicial, inobstante Leonardo tenha mantido a confissão, acerca da troca de tiros com a policial, apresenta versão distinta, afirmando que a policial teria o visto com a arma e disparado e que teria apenas revidado ao ataque. Afirma que usou um passageiro como escudo para assegurar sua fuga porque temia morrer e que no momento dos fatos não sabia que a mulher era policial. Dessa forma, percebe-se que o intuito de assegurar a execução do roubo e garantir a impunidade é inequívoco.
O apelante Lucas também teve participação ativa na empreitada criminosa, ao anunciar o assalto, recolher os pertences das vítimas e simular estar armado, contribuindo para instaurar clima de terror no interior do coletivo e possibilitar a ação do comparsa armado. A clara divisão de tarefas entre os agentes revela o liame subjetivo entre eles e a adesão mútua ao resultado pretendido.
Da análise isolada do vídeo do momento dos fatos (ids. 89693800 e 89693802), não é possível afirmar que a policial foi quem iniciou os disparos, aos 33 segundos do vídeo, como afirmado pela Defesa. No primeiro vídeo, é possível ver que logo após a identificação da agente policial, o réu Lucas anda para trás com os pertences das vítimas nas mãos, ou seja, na posse da res furtiva, e encosta um pouco nas poltronas para oportunizar que seu comparsa, Leonardo, aja contra a policial. Em seguida, aproximadamente nos 30 segundos do vídeo, o réu Leonardo, em vez de atender ao comando da agente policial, aponta a arma em sua direção. Em seguida, houve a troca de tiros. No segundo vídeo, é possível ver o momento em o réu Leonardo usa um passageiro de escuto para lograr êxito em sua empreitada criminosa.
Frise-se que, após a identificação da policial e a voz de prisão (como afirmado por ela e testemunha), é possível ver que não houve rendição dos agentes, pelo contrário, agiram de forma a consumar a ação criminosa, mesmo que isso pudesse custar as vidas das pessoas ali presentes.
O crime de latrocínio tentado caracteriza-se pela prática de violência com o intuito de subtrair coisa alheia, sendo a ausência de morte decorrente de circunstância alheia à vontade do agente. No presente caso, o dolo dos acusados dirigiu-se não só à subtração patrimonial, mas também à utilização de violência extrema para assegurar o êxito da empreitada e evitar a responsabilização penal. O dolo, no presente caso, direcionava-se tanto à subtração quanto ao uso da violência como meio de assegurar o proveito do crime, bem como a impunidade.
Ademais, não se pode desprezar a brutalidade e ousadia da ação, ocorrida em plena luz do dia, em transporte coletivo lotado, com uso de arma de fogo real, resultando em confronto com agente da segurança pública e lesão a passageira inocente. Tais elementos reforçam a gravidade do delito e a impossibilidade de desclassificação para roubo qualificado tentado. O intento homicida, evidenciado pelos disparos dirigidos contra a policial civil, uso de uma vítima como escudo e ferimento de uma das vítimas, extrapola os limites típicos do crime de roubo e atrai a incidência da figura penal mais gravosa.
A jurisprudência consolidada é pacífica ao reconhecer que o latrocínio, por sua natureza de crime complexo, decorrente da união consequencial dos crimes de roubo e homicídio. Assim, quanto ao elemento subjetivo, caracteriza-se pelo dolo de roubar e de matar. Na tutela à vida, é irrelevante a não consumação do resultado morte, desde que demonstrado o nexo de causalidade com a violência empregada para garantir a subtração ou a impunidade. No caso em exame, tais requisitos estão claramente presentes, inviabilizando as teses defensivas de desclassificação para roubo majorado. Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO E MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. LATROCÍNIO TENTADO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO NA MODALIDADE TENTADA. AUSÊNCIA DE NEXO CAUSAL. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. ART. 29, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. COAUTORIA RECONHECIDA. ÓBICE AO REVOLVIMENTO DE PROVAS. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Como é de conhecimento, nos moldes da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, as pretensões de absolvição por insuficiência probatória ou de negativa de autoria, de desclassificação da conduta delitiva, bem como a revisão do entendimento da Corte estadual, devidamente fundamentado nas provas dos autos, sobre a existência de concurso de agentes, demandariam revolvimento fático-probatório, impossível em tema de habeas corpus.
2. Na hipótese, verifica-se que a Corte local, em sede de Revisão Criminal, manteve a condenação do paciente pelo crime de latrocínio tentado, bem como afastou, de forma fundamentada, em longo voto condutor, as teses ora reiteradas de ausência de nexo causal com o resultado morte, desclassificação da conduta para o crime de roubo circunstanciado tentado e ausência de correlação entre a acusação e a condenação, de modo que alteração dessa conclusão depende de nova análise probatória, o que é incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus.
3. Somado a isso, cumpre ressaltar que vigora no processo penal brasileiro o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada (assim como no caso), pode decidir pela condenação, não se admitindo no âmbito do habeas corpus a reanálise dos motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do acusado, notadamente no bojo de condenação já transitada em julgado e mantida em sede de Revisão Criminal.
4. Ademais, cumpre ressaltar que é pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de que todos que participam do latrocínio em concurso de agentes são responsáveis pelo resultado mais gravoso, seguindo regra prevista no art. 29, caput, do Código Penal. Assim, em atendimento à teoria monista ou unitária adotada pelo Estatuto Repressor, malgrado o paciente não tenha praticado a violência elementar do crime de latrocínio tentado, conforme o entendimento consagrado por este Superior Tribunal de Justiça, havendo prévia convergência de vontades para a prática de tal delito, a utilização de violência ou grave ameaça, necessárias à sua consumação, comunica-se ao coautor, mesmo não sendo ele o executor direto do gravame.
5. Nessa linha de intelecção, Se as instâncias ordinárias reconheceram ser o réu coautor do crime de latrocínio tentado, pois ele teria concorrido, de forma determinante, para o resultado criminoso, não podendo a sua conduta ser tida por acessória, maiores incursões acerca da matéria a fim de desconstituir tal conclusão e reconhecer a incidência do redutor previsto no § 1º do art. 29 do Código Penal demandariam revolvimento detido do acervo fático-probatório dos autos, o que não se mostra viável em sede de habeas corpus (AgRg no HC n. 619.548/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022).
6. Agravo regimental a que se nega provimento."
(AgRg no HC n. 824.059/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 14/6/2023.)
Ademais, também não há o que se falar em roubo majorado tentado pelo fato do apelante Lucas não estar armado, visto que, mesmo se considerasse a desclassificação para roubo majorado, o que não houve no presente caso, os apelantes percorreram todo o iter criminis, inclusive, empreendendo fuga após obterem a posse dos bens subtraídos das vítimas, ocorrendo efetivamente a inversão da posse da res furtiva, a teor do enunciado nº 582 da Súmula do STJ: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada”.
Dessa forma, a pretensão subsidiária das defesas de desclassificação da imputação para o crime de roubo majorado, consumado ou tentado, afastando o reconhecimento do latrocínio tentado, bem como o reconhecimento da inexigibilidade de conduta diversa ou estado de necessidade não encontra respaldo na moldura fática delineada nos autos.
O conjunto probatório coligido aos autos é robusto e coeso, sendo suficiente para a manutenção da condenação imposta na origem. A autoria está devidamente evidenciada, e a tentativa de latrocínio encontra-se caracterizada nos moldes do art. 157, § 3º, II, c/c art. 14, II, ambos do Código Penal.
Portanto, ausente qualquer vício ou ilegalidade na sentença de primeiro grau, impõe-se sua manutenção por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Dosimetria
Na primeira fase, o Juízo a quo considerou desfavoráveis aos réus a culpabilidade, as circunstâncias e as consequências do crime.
Em relação à culpabilidade, o Magistrado acertadamente fundamentou que: “a conduta do réu foi extremamente reprovável, já que, para assegurar o resultado do crime, um dos réus atirou contra uma policial civil. Isso revela um alto grau de culpabilidade.” De fato, a conduta dos apelantes foi dotada de acentuada reprovabilidade, extrapolando os elementos do tipo penal.
No que tange às circunstâncias do crime, o Juízo sentenciante igualmente acertou ao reconhecê-las como gravosas: “O crime ocorreu em um local público, com diversos passageiros, o que agravou o risco e o terror causado às vítimas”. As circunstâncias do crime envolvem fatores externos ao tipo penal, mas que influenciam sua gravidade. No caso, a ação foi realizada em transporte coletivo em horário diurno, com significativa presença de passageiros, expondo-os a risco extremo.
Acerca das consequências do crime, também acerta o Magistrado ao fundamentar que são: “Graves, considerando que uma vítima foi atingida por disparo de arma de fogo, o que merece maior reprovação”. Uma das passageiras foi atingida por disparo de arma de fogo, sofrendo lesão física concreta. Essa consequência ultrapassa os efeitos ordinários do tipo penal e repercute diretamente na vida da vítima, razão pela qual a reprimenda deve ser proporcional ao dano causado. Veja-se o entendimento segundo o Superior Tribunal de Justiça:
“(...) 3. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
4. Na hipótese, a negativação das consequências do crime possui assento nos danos físicos causados à vítima, o que confere maior desvalor à conduta e, portanto, autoriza a majoração da pena-base.
5. De igual modo, o entendimento do Tribunal a quo ao negativar os antecedentes está em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça segundo a qual, embora não configure reincidência, a condenação por crime anterior, mas com trânsito em julgado posterior à nova prática delitiva, justifica o reconhecimento dos maus antecedentes.
6. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.
7. No caso dos autos, o juízo sentenciante adotou a fração de 1/2 considerando, como visto, as consequências do delito e os antecedentes, aos quais foi atribuído maior peso diante da existência de 2 condenações definitivas contra o paciente, o que encontra amparo na jurisprudência desta Corte.
8. A escolha da fração de redução mínima em razão da tentativa foi lastreada no iter criminis percorrido pelos agentes, tendo a Corte de origem consignado que houve o esgotamento de todos os atos executórios. A revisão desse entendimento requer o exame aprofundado de provas, que é vedado em sede de habeas corpus.
9 . Agravo regimental a que se nega provimento.”
(AgRg no HC n. 862.465/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 22/3/2024.)
Dessa forma, diante da fundamentação sólida e dos elementos concretos extraídos dos autos, mostra-se plenamente legítima a elevação da pena-base acima do mínimo legal.
Em que pese a adequada valoração de tais vetores, de forma motivada e em consonância com os elementos constantes dos autos, o cálculo do aumento deve ser revisto.
A doutrina e a jurisprudência adotam dois critérios de exasperação de pena-base pela valoração de cada circunstância negativada: 1/6 sobre a pena mínima ou 1/8 sobre o intervalo de penas; admitindo a utilização de fração diversa, desde que devidamente fundamentado, o que não ocorre no presente caso. Veja-se o entendimento do STJ nesse sentido:
“(...) 5. Quanto ao argumento de desproporcionalidade na exasperação dada à pena-base, razão assiste à defesa. As instâncias ordinárias assim dispuseram na dosimetria da pena-base, na sentença considerando 4 vetores negativos; no acórdão, 1 vetor negativo: [...] G.1) Da corrupção passiva: considerando as circunstâncias judiciais relativamente desfavoráveis, fixo a pena-base acima do mínimo legal, mais precisamente em 6 (seis) anos de reclusão e 180 (cento e oitenta) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. [...] Já em relação a S e H, restando em seu desfavor os maus antecedentes criminais, fixo a pena-base em 3 anos de reclusão e 45 dias-multa (fls. 12.086 e 12.907).
6. Não houve a apresentação de fundamento para justificar o acréscimo no patamar de 1/2 para cada circunstância judicial considerada desfavorável, o que vai de encontro à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
7. [...] considerando a ausência de previsão legal, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que ficam observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade com a exasperação da pena-base na fração de 1/6 da pena mínima cominada para o delito, ou 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima previstas para o tipo penal, para cada circunstância judicial desfavorável, salvo diante de fundamentação concreta que justifique incremento diferenciado (AgRg no AREsp n. 2.552.344/SP, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 9/8/2024).
8. Agravo regimental provido parcialmente para redimensionar a pena privativa de liberdade do agravante, reconhecida a extinção da sua punibilidade.”
(AgRg no REsp n. 2.145.603/MS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 23/10/2024, DJe de 25/10/2024.)
O Magistrado utilizou fração diversa das aceitas pelo Superior Tribunal de Justiça, sem a devida fundamentação. Veja-se o trecho da sentença: “Considerando a análise das circunstâncias judiciais, em especial as graves consequências do crime, fixo a pena-base em 31 (trinta e um) anos de reclusão 09 (nove) meses e 03 (três) dias e 18 dias- multa.” Dessa forma, reforma-se a pena-base de ambos os apelantes para aplicar a fração de 1/6 sobre a pena mínima e fixando-a em 30 anos de reclusão.
Na segunda fase, quanto ao pedido de reconhecimento da confissão espontânea como circunstância atenuante, não há que se falar em omissão a ser sanada, pois tal circunstância já foi expressamente reconhecida na sentença de primeiro grau, razão pela qual o pleito recursal mostra-se prejudicado. Dessa forma, mantendo a redução de 1/6 relativa à confissão espontânea, fixa-se a pena intermediária em 25 anos de reclusão.
Na terceira fase, quanto ao pedido de reconhecimento da causa de diminuição de pena por participação de menor importância em favor de Lucas Barbosa Encarnação, também não merece acolhida. Restou amplamente demonstrado que sua atuação foi determinante para a execução do crime, tendo anunciado o assalto, coagido as vítimas e recolhido seus pertences com o uso de violência e grave ameaça. Sua conduta não se mostrou secundária ou acessória, mas essencial e determinante para o desenvolvimento da ação criminosa; por conseguinte, incabível a aplicação do redutor previsto no §1º do art. 29 do Código Penal.
A aplicação do redutor previsto no §1º do art. 29 do Código Penal exige comprovação de atuação significativamente inferior à dos demais coautores, o que não se observa no caso. O comportamento agressivo de Lucas foram fundamentais para instaurar o ambiente de medo necessário à ação criminosa, afastando qualquer possibilidade de reconhecimento da causa de diminuição pretendida. Veja-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça nesse sentido:
“(...) 3. No presente caso, a Corte de origem asseverou que a coautoria foi suficientemente demonstrada, uma vez que o agravante cooperou efetivamente para a prática do delito de latrocínio, de modo que não há se falar em participação de menor importância.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.415.239/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 30/11/2023, DJe de 5/12/2023.)
Ainda na terceira fase, tendo sido objeto de pedido preliminar, passa-se à análise da fração de diminuição de pena, em razão da tentativa.
A reprovabilidade das condutas autoriza a adoção do redutor no grau mínimo. A jurisprudência pacífica dos tribunais superiores reconhece que a fração de diminuição pela tentativa deve observar o grau de iter criminis percorrido, a proximidade da consumação e a periculosidade da conduta. Na hipótese dos autos, os réus realizaram atos executórios substanciais, tendo se aproximado significativamente da consumação do latrocínio, com exposição de inúmeras pessoas o disparos em um ambiente pequeno e fechado: ônibus. Veja-se a jurisprudência:
“(...) VII - A Corte local manteve a redução pela tentativa em 1/3 (um terço), tendo em vista o iter criminis percorrido pelo agente (e-STJ, fl. 27, grifei): "[...] houve sim exposição expressa quanto ao iter criminis percorrido, tendo a sentenciante assentado que, apesar dos 19 disparos deferidos pelo acusado e seus comparsas, o crime só não se consumou pela habilidade de uma das vítimas, major da polícia, que conseguiu reagir e disparou contra os acusados.
Assim, diante da tal circunstância, como o delito ficou muito próximo de sua consumação, correta a escolha da fração mínima redutora pela tentativa." O acolhimento do inconformismo, segundo as alegações vertidas nas razões da impetração, demanda o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, situação vedada no âmbito do habeas corpus. A propósito: AgRg no AREsp n. 1.186.234/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe de 19/02/2018; e HC n. 476.241/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 19/12/2018.
VIII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício.
Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 829.988/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023.)
Dessa forma, não há o que falar em nulidade ou irregularidade na fixação da fração de redução pela tentativa, visto que observou critérios legais, foi devidamente motivada e encontra respaldo nos elementos fáticos e jurídicos constantes dos autos, razão pela qual deve ser mantida. Portanto, fixa-se a pena final e definitiva para ambos os apelantes em 16 anos e 18 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 8 dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Sobre a prisão preventiva, registra-se que foi decretada em audiência de custódia (id. 81622774), fundamentada no fumus comissi delicti, bem como na garantia da ordem pública, evidenciada pela gravidade concreta da conduta. Como se sabe, a gravidade concreta dos fatos, evidenciada pelo modus operandi constitui fundamentação válida a embasar a medida extrema. Nesse sentido, veja-se julgados do STJ:
“(...) 2. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.
In casu, verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pelas circunstâncias do delito, pois supostamente teria cometido o delito de roubo majorado pelo concurso de pessoas, sendo a violência exercida com emprego de simulacro de arma de fogo, subtraindo pertences de várias pessoas em um ônibus de transporte coletivo” (AgRg no RHC n. 165.887/BA, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022.)
“(...) 2. Ao avaliar-se o modus operandi do delito (roubo a ônibus em que foi empregada violência real - luta corporal - e vítimas necessitaram de cuidados médicos), verifica-se a gravidade concreta da conduta, a especial reprovabilidade do delito e a periculosidade do Segregado (circunstâncias em que o Superior Tribunal de Justiça considera válida a prisão processual, notadamente para acautelar a ordem pública).
3. Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, desconstituir a custódia processual, caso estejam presentes outros requisitos que autorizem a decretação da medida extrema.
4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no RHC n. 146.357/BA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 21/6/2021.)
Outrossim, a manutenção da custódia cautelar no momento da sentença condenatória, nos casos em que o acusado permaneceu preso durante toda a instrução criminal, não requer fundamentação exaustiva, sendo suficiente o entendimento de que permanecem inalterados os motivos que levaram à decretação da medida extrema.
Conforme decisão proferida pela juíza sentenciante, a negativa ao direito de apelar em liberdade fundamentou-se na permanência dos motivos que ensejaram a prisão preventiva, mais uma vez foi destacada a gravidade concreta da conduta imputada e o elevado grau de periculosidade dos agentes (id. 88010397).
Além disso, a sentença aponta a necessidade de manutenção da custódia como forma de garantia da ordem pública. Tais fundamentos demonstram motivação concreta e atual, não se revelando meramente genéricos ou abstratos, afastando, portanto, a tese de ausência de fundamentação idônea.
Ressalte-se que o juízo a quo observou, ainda, a ausência de alteração nas circunstâncias fáticas aptas a autorizar a substituição da prisão por medidas cautelares diversas (art. 319 do CPP).
Desse modo, a medida extrema se mantém proporcional e adequada diante da natureza do delito imputado e das particularidades do caso concreto.
Assim, permanecem incólumes os fundamentos que justificaram a manutenção da prisão preventiva dos réus, especialmente a gravidade concreta do delito e o modus operandi violento. Tais fundamentos, expressamente consignados na sentença penal condenatória, impedem o deferimento do pleito para que os apelantes recorram em liberdade, devendo, portanto, ser mantida a segregação cautelar até o trânsito em julgado.
Quanto ao pedido de gratuidade da justiça formulado pela defesa, registro que sua apreciação compete ao Juízo da execução penal, a quem caberá avaliar a situação econômica dos condenados no momento oportuno, nos termos da legislação aplicável.
Por fim, acerca do prequestionamento defensivo, destaco que o Julgador não é obrigado a analisar todas as normas e princípios mencionados pelas partes, mas apenas os motivos que fundamentam a decisão, especialmente quando as questões levantadas já foram abordadas de forma implícita ou explícita.
Ante o exposto, conheço do recurso e dou-lhe parcial provimento, para readequar a fração utilizada para majorar a pena-base, fixando-se pena definitiva de 16 anos e 8 meses de reclusão, mantendo-se a sentença condenatória nos demais termos.
É como voto.
Sala de Sessões, data e assinatura registradas no sistema.
INEZ MARIA B. S. MIRANDA
RELATORA
11(APELAÇÃO CRIMINAL (417)8005313-47.2023.8.05.0044)
