PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000874-66.2008.8.05.0235 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: CARLOS BISPO DE JESUS FILHO |
| Advogado(s): ZENIRA MARIA RAMOS ARAUJO, ILLA KARLA RAMOS ARAUJO, JOSE CARLOS ARAUJO LIMA |
| APELADO: MUNICIPIO DE SAO FRANCISCO DO CONDE |
| Advogado(s): INAIANA TEIXEIRA DE JESUS, ALLAN ABBEHUSEN DE SANTANA, ARIDEA MARIA PESTANA DA CRUZ SOARES |
O recurso é cabível, adequado e tempestivo, preenchendo os pressupostos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual dele conheço.
A controvérsia central do presente recurso reside na análise da correção da sentença de primeiro grau, que, ao julgar parcialmente procedentes os pedidos do Autor, ora Apelante, fundamentou sua decisão na tese de nulidade do vínculo jurídico e deixou de apreciar parte substancial das pretensões deduzidas na inicial.
A apelação devolve a esta Corte a análise dos seguintes pontos: (i) a natureza do vínculo jurídico mantido entre as partes e a consequente aplicabilidade dos direitos sociais ao Apelante; (ii) o direito ao recebimento das verbas salariais não adimplidas (férias e décimo terceiro salário); (iii) a ocorrência de julgamento citra petita e a possibilidade de análise do mérito do pedido de desvio de função por este Tribunal; e (iv) o direito às diferenças remuneratórias decorrentes do exercício de função diversa daquela para a qual o servidor foi originalmente provido.
Passo à análise pormenorizada de cada uma das questões.
I. Da Natureza do Vínculo Jurídico e da Inaplicabilidade da Tese de Nulidade Contratual
O ponto nevrálgico da sentença recorrida, e que a meu ver constitui seu principal equívoco, reside na premissa adotada pela magistrada a quo de que o vínculo jurídico entre o Apelante e a municipalidade seria nulo. Com base nessa premissa, aplicou o entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 705.140/RS), que limita os direitos de trabalhadores contratados sem concurso público ao recebimento do saldo de salário e ao levantamento do FGTS.
Contudo, tal raciocínio não se sustenta diante da realidade fática e documental dos autos. O Apelante não é um servidor contratado de forma precária ou sem a observância do concurso público. Pelo contrário, os documentos carreados aos autos demonstram de forma inequívoca que CARLOS BISPO DE JESUS FILHO é servidor público efetivo do Município de São Francisco do Conde, admitido em 13 de fevereiro de 1996, após aprovação em concurso público para o cargo de Agente Administrativo (Termo de Posse e Exercício de Cargo, ID 72965090, p. 1).
Portanto, o Apelante possui um vínculo estatutário válido, estável e plenamente regular com a Administração Pública. A sua posterior nomeação para o cargo em comissão de "Agente de Atividades Técnicas" (Portaria Municipal nº 671/2006, ID 72965090, p. 7), assim como o exercício de fato de atribuições correspondentes ao cargo de Técnico em Radiologia, são eventos que ocorreram no curso de uma relação jurídica funcional preexistente e legítima.
Dessa forma, a declaração incidental de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 057/2001, que criou o cargo comissionado, ainda que fosse correta, não teria o condão de anular o vínculo estatutário original do servidor. A nomeação para um cargo em comissão é um ato administrativo que designa um servidor, muitas vezes já pertencente aos quadros da Administração, para exercer funções de direção, chefia ou assessoramento. Se o cargo comissionado é declarado ilegal, o efeito jurídico para o servidor efetivo que o ocupava é o retorno ao seu cargo de origem, com a análise dos direitos pecuniários referentes ao período em que exerceu a função comissionada, e não a declaração de nulidade de todo o seu vínculo com o Poder Público.
Sendo assim, a fundamentação da sentença, ao negar o direito a férias e décimo terceiro salário com base na tese de nulidade contratual, revela-se completamente dissociada da situação fática e jurídica do Apelante. Os direitos pleiteados devem ser analisados à luz das normas constitucionais e legais aplicáveis aos servidores públicos efetivos, e não sob a ótica restritiva destinada a coibir contratações irregulares.
II. Do Direito às Verbas Salariais Não Adimplidas: Férias e Décimo Terceiro Salário
Superada a equivocada premissa de nulidade do vínculo, passa-se à análise do direito do Apelante ao recebimento das verbas salariais pleiteadas, especificamente as férias (integrais de 2006/2007 e proporcionais de 2007, ambas acrescidas do terço constitucional) e o décimo terceiro salário proporcional de 2007.
A Constituição Federal, em seu artigo 7º, incisos VIII e XVII, assegura a todos os trabalhadores o direito ao décimo terceiro salário e às férias anuais remuneradas com, no mínimo, um terço a mais que o salário normal. Tais direitos são estendidos aos servidores públicos por força do artigo 39, § 3º, da Carta Magna.
A controvérsia, portanto, cinge-se a uma questão de prova: o Apelado efetuou o pagamento de tais verbas?
Nos termos do artigo 373, II, do Código de Processo Civil, o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor incumbe ao réu. No caso concreto, o pagamento é o fato extintivo da obrigação, de modo que cabia ao Município de São Francisco do Conde comprovar, de forma inequívoca, a quitação das parcelas reclamadas.
O ente municipal, em sua defesa, limitou-se a apresentar fichas financeiras (ID 72965090, p. 9-15). Tais documentos, produzidos unilateralmente pela própria Administração, sem a assinatura do servidor ou a apresentação dos correspondentes comprovantes de depósito bancário em conta de titularidade do Apelante, não possuem a força probatória necessária para atestar a quitação. A prova do pagamento de salário e demais verbas remuneratórias se faz por meio de recibo ou comprovante de transferência bancária, o que não ocorreu nos autos.
Este Tribunal, em casos análogos envolvendo o mesmo Município, já consolidou o entendimento de que as fichas financeiras isoladas são insuficientes como prova de pagamento, cabendo à municipalidade o ônus de demonstrar o adimplemento. Nesse sentido, colaciono o seguinte precedente:
AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO CONDE. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. INADIMPLEMENTO DE VERBAS SALARIAIS. FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. MUNICIPALIDADE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. Compulsando os autos, constata-se que o vínculo entre a Administração Pública Municipal e a parte autora é incontroverso, tendo esta prestado serviços à municipalidade entre 14/03/2006 e 31/08/2007, no cargo comissionado de Assessor de Secretário GES I (id. 28637297 fls. 01/02).
II. Por esta razão, resta constitucionalmente assegurado o recebimento das verbas salariais equivalentes ao período trabalhado, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração e afronta aos princípios da legalidade e moralidade.
III. Registre-se que caberia ao Município apresentar os comprovantes de quitação das parcelas requeridas, pois, dada a natureza da dívida, é do ente público a obrigação legal de arquivar documentos, no caso, os recibos dos valores pagos aos seus servidores.
IV. Isto posto, não havendo demonstração da existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da Autora, quanto ao inadimplemento do salário do mês de agosto/2007, das férias acrescidas do terço constitucional relativas ao período de 2006/2007, e do décimo terceiro salário proporcional relativo ao ano de 2007, deve-lhe ser assegurado o pagamento de tais verbas. [...]
VI. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
(Apelação/Reexame Necessário 0000031-67.2009.8.05.0235, Rel(a). Des(a). Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em 30/01/2023)
Ademais, no que tange especificamente ao décimo terceiro salário de 2007, a pretensão do Apelante é reforçada por um elemento de prova contundente: o Parecer Jurídico nº 009/08, emitido pela própria Assessoria Jurídica da Prefeitura Municipal de São Francisco do Conde (ID 72965086, p. 5). Nesse documento, a procuradora municipal, após analisar requerimento administrativo do Apelante, opina expressamente pelo DEFERIMENTO do pedido de pagamento de 50% do 13º salário de 2007, reconhecendo que "resta evidenciada a supressão acerca do referido pagamento da parcela pretendida". Trata-se de um verdadeiro reconhecimento do débito pela própria Administração, o que torna a sua recusa posterior ao pagamento ainda mais injustificável.
Portanto, diante da ausência de prova de quitação por parte do Apelado, é imperiosa a reforma da sentença para condenar o Município de São Francisco do Conde ao pagamento das férias integrais de 2006/2007 e proporcionais de 2007, ambas acrescidas do terço constitucional, bem como da parcela remanescente do décimo terceiro salário proporcional de 2007.
III. Do Julgamento Citra Petita e da Análise do Pedido de Desvio de Função
O Apelante alega, com razão, que a sentença é citra petita, pois a magistrada de primeiro grau se absteve de analisar o pedido de pagamento de diferenças salariais decorrentes do desvio de função. O fundamento utilizado foi o de que tal pedido representaria uma ampliação objetiva indevida da lide, formulada após a contestação.
Uma simples análise da petição inicial (ID 72965084) demonstra o equívoco dessa conclusão. Na exordial, o Autor narra expressamente que, ao retornar de sua função comissionada, passou a exercer as funções de Técnico em Radiologia sem, contudo, receber a remuneração correspondente. No item "e" dos pedidos (ID 72965084, p. 8), ele requer, textualmente, a condenação do Município ao pagamento, "de conformidade com a Lei nº. 7.394/85, artigo 16 da referida lei, [...] de dois salários mínimos incidindo sobre esses vencimentos 40%(quarenta por cento) de risco de vida e insalubridade em razão da função de TÉCNICO EM RADIOLOGIA". O demonstrativo de cálculos que acompanha a inicial (ID 72965084, p. 9) também inclui os valores referentes a essa pretensão.
Dessa forma, é inegável que o pedido relativo ao desvio de função integrou a lide desde o seu nascedouro. A omissão do juízo de primeiro grau em apreciá-lo configura, de fato, um julgamento citra petita, o que, em tese, acarretaria a nulidade da sentença.
Contudo, o Código de Processo Civil, em seu artigo 1.013, § 3º, inciso III, consagra a Teoria da Causa Madura, permitindo que o tribunal julgue desde logo o mérito quando "constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo". Estando o processo devidamente instruído, com ampla produção de prova documental e testemunhal sobre a matéria, a aplicação de tal teoria é a medida que melhor atende aos princípios da celeridade e da economia processual, evitando o retorno desnecessário dos autos à primeira instância.
Assim, passo a analisar o mérito do pedido de pagamento de diferenças salariais por desvio de função.
O desvio de função se caracteriza quando um servidor público passa a exercer, de forma habitual e permanente, atribuições de um cargo distinto e de maior complexidade ou responsabilidade do que aquele para o qual foi legalmente investido, sem a correspondente contraprestação remuneratória.
O Superior Tribunal de Justiça, buscando evitar o enriquecimento sem causa da Administração Pública, pacificou o entendimento, consolidado na Súmula 378, de que "Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes".
No caso dos autos, o Apelante logrou êxito em comprovar o desvio de função. Embora seu cargo efetivo seja de Agente Administrativo, o vasto conjunto probatório demonstra que ele, de fato, atuou como Técnico em Radiologia. Destacam-se os seguintes elementos:
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Documentos emitidos em 2007 (ID 72965110), como memorandos e comunicados, nos quais o Apelante assina como "COORDENADOR DE RADIOLOGIA" e "Coordenador e Supervisor de Radiologia", solicitando materiais, convocando para reuniões e organizando escalas de serviço do setor de radiologia do Hospital Municipal.
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Ofício (ID 72965111) indicando o Apelante para o cargo de "Supervisor das Aplicações de Técnicas em Radiologia".
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Prova testemunhal (ID 72965883), que, conforme destacado no recurso, corroborou o exercício fático das atribuições de Técnico e Coordenador de Radiologia.
O Município, por sua vez, não produziu qualquer prova capaz de infirmar a robusta documentação apresentada pelo Apelante. A sua defesa se ateve a uma negativa genérica, apegando-se à formalidade do cargo de provimento do servidor, o que não se sobrepõe ao princípio da primazia da realidade.
Comprovado o desvio de função, o Apelante faz jus ao recebimento das diferenças entre a remuneração de seu cargo efetivo e aquela correspondente ao cargo de Técnico em Radiologia, durante todo o período em que o desvio perdurou, observada a prescrição quinquenal. Tais diferenças devem incluir não apenas o salário-base, mas todas as vantagens inerentes ao cargo efetivamente exercido, como o adicional de risco de vida e insalubridade de 40% previsto no artigo 16 da Lei nº 7.394/85, que regula a profissão.
Nesse mesmo sentido, a jurisprudência desta Corte:
AÇÃO ORDINÁRIA. MUNICÍPIO DE SÃO FRANCISCO DO CONDE. SERVIDORA TEMPORÁRIA. ENFERMEIRA. INADIMPLEMENTO DE VERBAS SALARIAIS. FÉRIAS ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL E DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. MUNICIPALIDADE QUE NÃO SE DESINCUMBIU DO ÔNUS DE COMPROVAR FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DA AUTORA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. DIREITO ASSEGURADO POR LEI MUNICIPAL. EXISTÊNCIA DE LAUDO PERICIAL NOS AUTOS ATESTANDO O DESEMPENHO DE ATIVIDADES INSALUBRES. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.
I. Consoante a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, os servidores contratados em caráter temporário têm direito à extensão de direitos sociais constantes do art. 7º da Constituição Federal, dentre os quais o décimo terceiro salário, as férias acrescidas de um terço e o adicional de insalubridade. [...]
III. Por outro lado, deve ser revista a sentença que indeferiu o pagamento do adicional de insalubridade, na medida em que tal vantagem é assegurada aos servidores do Município de São Francisco do Conde, pela Lei Municipal nº 234/2011, havendo, outrossim, laudo pericial nos autos, atestando que a ex-servidora trabalhava em condições insalubres.
IV. RECURSO DE APELAÇÃO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO DE APELAÇÃO DO MUNICÍPIO CONHECIDO E NÃO PROVIDO."
(Apelação/Reexame Necessário 8000870-33.2021.8.05.0235, Rel(a). Des(a). Carmem Lucia Santos Pinheiro, Quinta Câmara Cível, Publicado em 30/01/2023)
Assim, a sentença deve ser reformada também neste ponto, para reconhecer o desvio de função e condenar o Município ao pagamento das respectivas diferenças salariais.
IV. Do Dispositivo
Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER do Recurso de Apelação interposto por CARLOS BISPO DE JESUS FILHO e DAR-LHE PROVIMENTO, para reformar a sentença de primeiro grau e, em consequência:
a) Manter a condenação do Município de São Francisco do Conde ao pagamento da diferença salarial referente ao cargo comissionado exercido pelo Autor no mês de agosto de 2007 (retificando o erro material da sentença que mencionou o mês de julho), verba esta a ser apurada em liquidação de sentença.
b) Condenar o Município de São Francisco do Conde ao pagamento das seguintes verbas, também a serem apuradas em liquidação de sentença:
b.1) Férias integrais do período aquisitivo de 2006/2007 e férias proporcionais de 2007, ambas acrescidas do terço constitucional;
b.2) Parcela remanescente de 50% (cinquenta por cento) do décimo terceiro salário proporcional do ano de 2007;
b.3) Diferenças salariais decorrentes do desvio de função para o cargo de Técnico em Radiologia, compreendendo o período posterior à exoneração do cargo comissionado até a data do ajuizamento da ação, observada a prescrição quinquenal, incluindo o piso salarial da categoria e o adicional de risco de vida e insalubridade de 40% (quarenta por cento) previsto na Lei nº 7.394/85, bem como seus reflexos sobre férias e décimo terceiro salário.
c) Sobre todos os valores da condenação, deverão incidir correção monetária pelo IPCA-E, desde a data em que cada parcela se tornou devida, e juros de mora aplicados à caderneta de poupança, a partir da citação, conforme Tema 905 do STJ. A partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional nº 113/2021, deverá incidir exclusivamente a taxa SELIC, que já engloba juros e correção monetária. A partir de 09/09/2025, em razão da superveniência da Emenda Constitucional nº 136/2025, a atualização monetária deverá observar o IPCA, acrescido de juros simples de 2% ao ano, salvo se esse somatório ultrapassar a Taxa Selic acumulada no mesmo período, hipótese em que deverá prevalecer a Selic como teto máximo.
d) Em razão da reforma da sentença e da sucumbência mínima do Autor, inverto os ônus sucumbenciais e condeno o Município de São Francisco do Conde ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação, nos termos do art. 85, § 3º, I, do Código de Processo Civil.
Sem custas, nos termos da Lei Estadual nº 12.373/2011.
É como voto.
Salvador/BA, (data registrada no sistema).
Desa. Graça Marina Vieira Furtado
Relatora
GMVF03