PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8000741-49.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: MARLENE GOMES BRITO |
| Advogado(s): LILIAN GOMES LAVRADOR DAVID |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
O Mandado de Segurança é cabível para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público, conforme estabelece o Artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal.
O cerne da discussão no presente mandamus orbita em torno do direito à paridade remuneratória e sua implicação na aplicação do piso nacional do magistério para a Impetrante, servidora que se inativou em 19 de setembro de 2004.
Juízo de Admissibilidade
O presente Mandado de Segurança preenche os requisitos de admissibilidade da ação mandamental. A matéria controvertida não exige dilação probatória no sentido de fase instrutória, mas sim a análise da suficiência ou não da prova pré-constituída apresentada pela Impetrante para demonstrar a subsistência do direito líquido e certo ao regime da paridade na inatividade. Portanto, conheço do writ.
Das Preliminares Suscitadas
Da Ilegitimidade Passiva do Secretário de Administração do Estado da Bahia
O Estado da Bahia suscitou a preliminar de ilegitimidade passiva do Secretário de Administração, argumentando que a composição dos vencimentos e o reajuste não se encontrariam na alçada de sua competência. Contudo, essa preliminar não prospera, e deve ser rejeitada em profundidade argumentativa.
É cediço na doutrina e na jurisprudência que a autoridade coatora, para fins de impetração do mandamus, deve ser aquela que tem o poder de decisão e de correção da lesão alegada, não sendo mero executor material de uma ordem. No âmbito do Poder Executivo Estadual, tipicamente, o Secretário de Administração é o gestor responsável pela formulação, implementação e controle da política de recursos humanos, inclusive no que tange à administração da folha de pagamento de servidores, tanto ativos quanto inativos.
Em pleitos de natureza remuneratória que envolvem a omissão em cumprir legislação que acarrete o repasse ou a adequação de valores, como é o caso do piso salarial, a autoridade que responde pela gestão e pelo efetivo processamento da folha e dos proventos é, inegavelmente, o Secretário de Administração, em conjunto com o Estado da Bahia, que figura no polo passivo na qualidade de pessoa jurídica interessada. Se a omissão reside precisamente no pagamento a menor dos proventos, a competência para sanar tal ilegalidade, mediante decisão administrativa ou ordem judicial, recai sobre a autoridade que administra os recursos humanos e financeiros do ente federativo.
Esta Corte, em diversos julgados similares, há muito sedimentou o entendimento de que em ações que visam à complementação ou adequação remuneratória de servidores públicos estaduais, a exemplo do pleito relativo ao piso do magistério, o Secretário de Administração possui legitimidade para figurar no polo passivo da demanda, haja vista sua responsabilidade direta e última sobre a execução da política remuneratória e o controle da folha de pagamento. Assim, afasto a prefacial de ilegitimidade passiva.
Da Decadência do Direito de Impetração
Outrossim, foi arguida a decadência do direito, embora o ato coator seja de natureza omissiva atinente a prestações de trato sucessivo, o que exige uma análise detida sobre a natureza da lesão. O Mandado de Segurança deve ser impetrado no prazo de 120 (cento e vinte) dias, a contar da ciência do ato impugnado, conforme o Artigo 23 da Lei nº 12.016/2009.
No entanto, no presente caso, a Impetrante buscou o reconhecimento judicial da obrigatoriedade do Poder Público em adequar seus proventos ao piso salarial nacional do magistério. O não pagamento do valor integral que a servidora entende devido se repete mensalmente, caracterizando uma omissão continuada da Administração, que se protrai no tempo, o que juridicamente se qualifica como relação de trato sucessivo. Em situações de prestação pecuniária periódica não efetuada ou paga a menor, a lesão se renova a cada mês, e o prazo para a impetração se reinicia, não havendo que se falar em decadência do fundo de direito. A decadência, no caso de obrigações de trato sucessivo, incidiria apenas sobre as parcelas devidas há mais de cinco anos da impetração, não esgotando o direito de se buscar a cessação do ato omissivo lesivo no futuro. Desta forma, rejeita-se a preliminar de decadência no tocante ao fundo de direito, mantendo-se a análise da pretensão.
Do Mérito
O cerne da presente demanda mandamental repousa na alegação da Impetrante de possuir direito líquido e certo à adequação de seus proventos ao piso salarial nacional do magistério (Lei Federal nº 11.738/08), em razão do direito à paridade salarial com os servidores da ativa, prerrogativa que, segundo seu entendimento, decorreria de seu ingresso no serviço público em data anterior à Emenda Constitucional nº 41/2003. Para a denegação da segurança, mister se faz uma análise aprofundada da cronologia das reformas previdenciárias e das exigências de prova pré-constituída no rito mandamental.
É um princípio basilar do Direito Previdenciário que o direito à aposentadoria se consolida no momento em que o servidor preenche cumulativamente os requisitos estabelecidos na legislação em vigor, em observância ao princípio do tempus regit actum. O regime constitucional brasileiro de previdência dos servidores públicos sofreu significativas alterações com a promulgação das Emendas Constitucionais nº 20/1998 e, mais drasticamente, com a Emenda Constitucional nº 41/2003, publicada em 31 de dezembro de 2003.
A Emenda Constitucional nº 41/2003 extinguiu a paridade e a integralidade como regra geral, substituindo-as pelo sistema de reajuste dos proventos com base nos índices de correção dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social, conforme o Artigo 40, § 8º, da Constituição Federal. Para os servidores que ingressaram no serviço público em data anterior às reformas, foram estabelecidas regras de transição, as quais visavam mitigar os efeitos da mudança de regime, assegurando, sob o cumprimento de requisitos específicos e rigorosos, o direito à paridade e à integralidade.
A Impetrante ingressou no serviço público em 26 de julho de 1976, ou seja, em momento anterior tanto à Emenda Constitucional nº 20/98 quanto à Emenda Constitucional nº 41/2003. Contudo, o momento crucial para a definição do seu regime de aposentadoria é a data da concessão da inatividade, que ocorreu, conforme expressamente determinado nas condicionantes da decisão a ser proferida, em 19 de setembro de 2004. Como a aposentadoria se deu após a publicação da EC nº 41/2003, o direito à paridade não é automático e incondicional, mas se submete às regras de transição estabelecidas pela Ementa Constitucional nº 41/2003.
O Artigo 2º da Emenda Constitucional nº 41, de 19 de dezembro de 2003 (publicação em 31/12/2003), estabeleceu a regra de transição primária para aqueles servidores que tinham ingressado em cargo efetivo na Administração Pública até a data da publicação da EC nº 20/1998. Para esses servidores, era assegurado o direito de optar pela aposentadoria voluntária com proventos integrais e direito à paridade (conforme remissão ao Art. 40, §§ 3º e 17, da CF, antes da redação dada pela EC nº 41/2003), desde que preenchessem cumulativamente uma série de requisitos adicionais.
Conforme a literalidade do dispositivo constitucional, é fundamental que o servidor preencha, cumulativamente:
Art. 2º Observado o disposto no art. 4º da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, é assegurado o direito de opção pela aposentadoria voluntária com proventos calculados de acordo com o art. 40, §§ 3º e 17, da Constituição Federal, àquele que tenha ingressado regularmente em cargo efetivo na Administração Pública direta, autárquica e fundacional, até a data de publicação daquela Emenda, quando o servidor, cumulativamente:
I - Cinquenta e três anos de idade, se homem, e quarenta e oito anos de idade, se mulher;
II - Cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria;
III - Contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:
a) trinta e cinco anos, se homem, e trinta anos, se mulher; e
b) um período adicional de contribuição equivalente a vinte por cento do tempo que, na data de publicação daquela Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea a deste inciso.
Embora a Impetrante, nascida em 17/06/1951 (ID 56148538), já contasse com mais de 53 anos de idade em setembro de 2004 (cumprindo a idade mínima de 48 anos prevista no inciso I), e certamente contasse com os 5 anos no cargo (inciso II), o direito líquido e certo ao regime de paridade está intrinsecamente vinculado à comprovação sumária do requisito do inciso III, que exige o tempo total de contribuição mais o respectivo pedágio (20% do tempo que faltava para os 30 anos na data da promulgação da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998).
Ocorre que, no Mandado de Segurança, a Impetrante se limitou a alegar o direito à paridade em razão do ingresso anterior à Emenda, mas não anexou prova pré-constituída (como certidão comprobatória do tempo de serviço/contribuição) que atestasse, de forma incontestável, o preenchimento de todos os requisitos exigidos pelo Artigo 2º da EC nº 41/2003 no momento de sua inativação em 19/09/2004, ou em momento anterior, para fins de direito adquirido. A prova de que ela cumpriu o tempo de contribuição somado ao pedágio é essencial, mas não foi produzida documentalmente.
Na via processual eleita, de rito sumário e cognição estreita, o direito líquido e certo deve ser demonstrado de plano, e a ausência de documentação que comprove o cumprimento das condições previdenciárias de transição inviabiliza o acolhimento da pretensão. Não se pode proceder à dilação probatória ou à análise e cálculo de tempo de serviço complexos a partir de presunções ou indícios genéricos. É impossível aferir com segurança se a Impetrante cumpriu, na data de sua aposentadoria (19/09/2004), o tempo de contribuição integral acrescido do pedágio constitucionalmente exigido.
Da Inaplicabilidade do Piso Salarial Nacional sem a Prova da Paridade
A Lei Federal nº 11.738/2008, que instituiu o piso salarial profissional nacional para o magistério, previu expressamente a extensão desse direito aos inativos por meio do Artigo 2º, § 5º, nas seguintes e inalteráveis condições:
Art. 2º... § 5º As disposições relativas ao piso salarial de que trata esta Lei serão aplicadas a todas as aposentadorias e pensões dos profissionais do magistério público da educação básica alcançadas pelo art. 7o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e pela Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005.
O dispositivo demonstra que a aplicação do piso aos proventos dos inativos está condicionada ao enquadramento destes no regime de paridade, seja pelas regras de integralidade da EC nº 41/2003 (Art. 7º, que assegurou o direito dos inativos aos proventos integrais), seja pelas regras de transição da EC nº 47/2005.
Considerando que a Impetrante se aposentou sob o regime da Emenda Constitucional nº 41/2003, ela deveria comprovar cabalmente o enquadramento no Artigo 2º dessa Emenda para garantir a paridade. Se a prova pré-constituída é deficiente quanto ao atendimento dos critérios de transição (tempo de contribuição e pedágio), o direito à paridade não está demonstrado, o que, por consequência lógica, impede o reconhecimento do direito líquido e certo à aplicação do piso salarial nacional previsto na Lei nº 11.738/2008 com base na manutenção dessa paridade.
A pretensão principal da Impetrante padece de um requisito fundamental de prova documental no que tange à manutenção do seu regime previdenciário antigo (paridade/integralidade), fato que antecede a própria exigibilidade da Lei do Piso em relação a ela, enquanto inativa.
Da Jurisprudência desta Egrégia Seção Cível do Tribunal de Justiça
Esta Seção Cível já apreciou casos análogos, consolidando o entendimento de que a concessão da segurança para inativos que pleiteiam a aplicação do piso salarial do magistério, por força do direito à paridade, exige a demonstração inequívoca e pré-constituída do preenchimento dos pressupostos temporais e contributivos das regras de transição das Emendas Constitucionais nº 41/2003 e nº 47/2005.
Nesse sentido, verifica-se a estrita necessidade de que o Impetrante prove ter cumprido integralmente os requisitos das Emendas para ter reconhecido o direito à paridade, como se observa nas decisões deste Egrégio Tribunal:
MANDADO DE SEGURANÇA . PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. REJEITADA. PISO SALARIAL NACIONAL DO MAGISTÉRIO. LEI FEDERAL 11 .738/08. SERVIDOR INATIVO. AUSÊNCIA DE PROVA DO ATO DE APOSENTAÇÃO. DIREITO À PARIDADE NÃO DEMONSTRADO . EXTINÇÃO DO WRIT SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. SEGURANÇA DENEGADA. 1. A Lei Federal nº 11 .738/08 estabeleceu o piso salarial do magistério nacional, bem como medidas para a sua efetivação. 2. Não restou comprovado o direito da impetrante à aplicação do princípio da paridade, deixando a mesma de anexar o ato de sua aposentadoria. 3 . A ausência de prova pré-constituída do direito almejado indica, consequentemente, a necessidade de dilação probatória, que não se admite em sede de Mandado de Segurança, mas em vias ordinárias, impondo-se a extinção do presente writ sem apreciação do mérito. 4. Segurança denegada por ausência de prova pré-constituída. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8037917-67 .2021.8.05.0000, em que figuram como Impetrante HELENICE MARIA MORAIS SILVA e como Impetrado o SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e o ESTADO DA BAHIA . ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em CONHECER a presente ação mandamental, rejeitar a preliminar de ilegitimidade passiva, e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA por ausência de prova pré-constituída, nos termos do voto do Desembargador Relator. Sala das Sessões, de 2022. PRESIDENTE DES. GEDER LUIZ ROCHA GOMES RELATOR PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA (TJ-BA - Mandado de Segurança: 80379176720218050000, Relator.: GEDER LUIZ ROCHA GOMES, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 29/08/2022)
ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROFESSORA APOSENTADA . PISO NACIONAL DO MAGISTÉRIO. SERVIDORA APOSENTADA. AUSÊNCIA DE COMPROVOÇÃO DA APOSENTADORIA COM DIREITO À PARIDADE. LEI FEDERAL N .º 11.738/08. ART. 3 .º DA EC N.º 47/2005 DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO DEMOSTRADO. SEGURANÇA DENEGADA. 1 . Trata-se de Mandado de Segurança impetrado contra ato coator atribuído ao Secretário de Administração do Estado da Bahia, tendente ao recálculo dos proventos de aposentadoria, devendo ser aplicado os valores do Piso Nacional que compõem os vencimentos dos servidores ativos da categoria. 2. A Lei n.º 11 .738/2008, regulamentando um dos princípios de ensino no País, estabelecido no art. 206, inc. VIII, da Constituição Federal e no art. 60, inc . III, e, do ADCT, estabeleceu o piso salarial profissional nacional para o magistério público da educação básica, sendo esse o valor mínimo a ser observado pela União, pelos Estados, o Distrito Federal e os Municípios quando da fixação do vencimento inicial das carreiras. 3. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI 4167/DF, declarou que os dispositivos da Lei n.º 11 .738/2008 questionados estavam em conformidade com a Constituição Federal, registrando que a expressão "piso" não poderia ser interpretada como "remuneração global", mas como "vencimento básico inicial", não compreendendo vantagens pecuniárias pagas a qualquer outro título. 4. A partir do advento da Emenda Constitucional n.º 41/2003, o direito ao reajuste das aposentadorias e pensões por morte de servidores públicos obedece ao previsto no § 8 .º do art. 40 da Constituição Federal, que fulminou o direito a paridade. 5. Dessa forma, se a aposentadoria do servidor ocorreu após a vigência da EC n .º 41/2003, não tem o inativo direito à paridade. Isso porque, a aposentadoria rege-se pela legislação vigente à época em que o servidor implementou as condições para sua obtenção. Tudo isso em observância ao princípio tempus regit actum. 6 . O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 590.260, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tema 139, DJe 23 .10.2009, firmou orientação no sentido de que aqueles que ingressaram no serviço público antes da publicação das Emendas Constitucionais n.º 20/1998 e n.º 41/2003 e se aposentaram após a EC n .º 41/2003 possuem o direito à paridade e à integralidade remuneratória, observados os requisitos estabelecidos nos arts. 2.º e 3.º da EC n .º 47/2005. 7. Ao examinar cuidadosamente os autos, verifica-se que a impetrante ingressou no serviço público em 14/03/1994, conforme comprovam os documentos de ID 67616898, ou seja, antes da vigência das Emendas Constitucionais n.º 20/1998 e n .º 41/2003. No entanto, não há nos autos qualquer documento ou informação que ateste a data de sua aposentadoria. Além disso, a impetrante não apresentou qualquer comprovação do cumprimento dos requisitos estabelecidos no art. 3 .º da Emenda Constitucional n.º 47/2005, como a demonstração de 30 anos de contribuição, caso pretenda se enquadrar no referido regime de exceção. 8. Portanto, no caso em apreço, não é possível aferir se a impetrante foi para a inatividade antes da emenda constitucional ou se preenchia todos requisitos exigidos pelo art . 3.º da EC n.º 47/2005 para permitir a concessão de paridade, quais sejam: 1 - trinta anos de contribuição; 2 - vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria; e 3 - idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1 .º, inc. III, alínea 'a', da Constituição Federal [60 anos, se homem e 55, se mulher], de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inc. I do caput deste artigo. Segurança denegada (TJ-BA - Mandado de Segurança: 80516656420248050000, Relator.: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 25/04/2025)
A situação da Sra. Marlene Gomes Brito é análoga. Embora tenha se beneficiado do regime anterior por seu ingresso precoce no serviço público (1976), sua aposentadoria em 19/09/2004, após a mudança constitucional fundamental de 2003, impõe a ela o ônus de demonstrar o cumprimento dos requisitos de transição do Artigo 2º da EC nº 41/2003. A Impetrante não logrou demonstrar o adimplemento dos requisitos necessários (notadamente o tempo de contribuição somado ao pedágio), não se vislumbrando, assim, o direito líquido e certo à paridade alegada na via mandamental.
Por fim, no que concerne aos argumentos do Estado sobre o Artigo 169, § 1º, da Constituição Federal, e a Súmula Vinculante nº 37, embora pertinentes ao debate sobre a concessão de aumentos por via judicial e a necessidade de dotação orçamentária prévia, a denegação da segurança prescinde de sua análise aprofundada, pois o pleito é inviável por deficiência de prova pré-constituída quanto ao direito fundamental da paridade.
Desta forma, na ausência de comprovação documental plena do enquadramento da Impetrante nas regras de transição que lhe garantiriam o direito à paridade remuneratória, torna-se inviável a aplicação imediata do piso salarial do magistério, impondo-se a denegação da segurança.
Dispositivo
Diante de todo o exposto, voto no sentido de CONHECER do Mandado de Segurança, REJEITAR as preliminares e, no mérito, DENEGAR A SEGURANÇA, por ausência de comprovação do direito líquido e certo à paridade remuneratória.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do disposto no Art. 25 da Lei n.º 12.016/2009.
É o voto.
Salvador/BA, data da assinatura eletrônica.
ADRIANA SALES BRAGA
Juíza Substituta de Segundo Grau
R-07