PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0315195-37.2013.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): MARIA VICTORIA FERNANDES PINTO, WILLIAM DE JESUS SOUZA |
| APELADO: FRANKLIN MACHADO LOPES DOS SANTOS e outros |
| Advogado(s): WILLIAM DE JESUS SOUZA, MARIA VICTORIA FERNANDES PINTO |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI, l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade dos recursos em tela, bem como a presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o manejo, deverão ser conhecidos, razão pela qual passamos à análise do mérito.
2. DAS PRELIMINARES
Alega o acusado, preliminarmente, que houve ilegalidade na busca pessoal realizada pelos policiais, no reconhecimento efetivado pela vítima, bem como na leitura da denúncia para as testemunhas em momento anterior ao depoimento que prestaram em sede de audiência.
A Constituição Federal, em seu art. 5º, LVI, prevê expressamente a vedação às provas obtidas por meios ilícitos, in verbis:
Art. 5º. Omissis.
(...)
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
O diploma processual penal, por sua vez, trata das provas ilícitas em seu art. 157, que assim dispõe:
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
§ 1º São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras
§ 2º Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova
§ 3º Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. § 4º (VETADO)
§ 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão.
Nas palavras de Araken de Assis e Carlos Alberto Molinaro: “O desprezo à prova ilícita constitui verdadeiro functor processual determinado pela garantia constitucional e que tem como objeto imediato a preservação de direitos fundamentais, com a promoção de um processo justo, cujo intervalo persecutório esteja comprometido com a idoneidade da prova. Todavia, atente-se que direitos fundamentais ou garantias constitucionais não são absolutos, admitindo-se restrições e limites bem identificados e, neste sentido, aqui cabe uma distinção relativamente ao plano do direito a ser alcançado. Por exemplo, no direito penal, majoritária a posição da doutrina inclinada a admitir a utilização de prova ilícita sempre que o telos esteja endereçado exclusivamente em benefício do réu, com suporte no princípio do estado de inocência com a respectiva preservação da liberdade, concretizando direitos fundamentais inarredáveis incidentes no caso. A salvaguarda da liberdade e a formatação da dignidade emprestada à pessoa induzem restrições e mapeiam os limites da proibição da prova ilícita, seja nos processos, civil, administrativo, tributário ou outros em que se confrontam o Estado e os particulares, ou os particulares entre si; na colisão de direitos fundamentais, somente um juízo de proporcionalidade pode servir para eventualmente restringir ou limitar a garantia constitucional. Em tema de prova ilícita convém seguir a doutrina majoritária que entende que esta é espécie de prova proibida, isto é, prova vedada pelo direito, diferenciando-se da prova ilegítima. Tal distinção está imediatamente conectada ao intervalo da coleta da prova que afronta, em sentido alargado, as fontes de direito (direito material, usos e costumes, princípios gerais ou razões justificatórias que conformam a moralidade pública), ou no intervalo processual probatório, afrontando as regras processuais. Neste sentido, como provas ilícitas, remetemos o leitor para o comento ao art. 5º, caput, e incisos II, III, X, XI, XII entre outros, que bem-dispõem sobre a proteção dos direitos fundamentais constitucionalmente atribuídos e que não admitem violação.”
Tratando acerca das provas ilícitas, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco assim dispõem: “O âmbito de proteção da garantia quanto à inadmissibilidade da prova ilícita está em estreita conexão com outros direitos e garantias fundamentais, como o direito à intimidade e à privacidade (art. 5º, X), o direito à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), o sigilo de correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas (art. 5º, XII) e o direito ao sigilo profissional (CF, art. 5º, XIII e XIV, in fine), dentre outros. A obtenção de provas sem a observância das garantias previstas na ordem constitucional ou em contrariedade ao disposto em normas de procedimento configurará afronta ao princípio do devido processo legal. (...) Aspecto relevante diz respeito à prova ilícita por derivação. É o caso de prova obtida a partir de uma prova ilícita. Exemplo notório é o caso de confissão de crime mediante tortura que permite a apreensão do produto mediante ordem judicial. A rejeição da prova derivada assenta-se na doutrina americana dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree). O Supremo Tribunal Federal, em alguns julgados, aplicou tal teoria, declarando a nulidade de todos os atos praticados no processo, desde a denúncia, inclusive. (...) Ressalte-se, nesse contexto, que, em alguns casos, a prova ilícita poderá ser produzida pelo próprio interessado, como único meio de sustentar sua inocência, configurando, dessa forma, o estado de necessidade, que exclui a ilicitude do ato. O Supremo Tribunal Federal tem admitido a prova, que em princípio seria ilícita, produzida pelo réu em estado de necessidade, ou legítima defesa, causas excludentes da antijuridicidade da conduta. Nesse contexto, a doutrina tem feito uma diferenciação entre a prova ilícita produzida pelo Estado e aquela produzida pelo particular, para afirmar que apenas no primeiro caso incidiria a regra do art. 5º, LVI. O fundamento, encontrado na jurisprudência norte-americana, é que apenas o Estado (produtor da prova) seria o sujeito passivo do direito fundamental à não produção no processo da prova obtida por meios ilícitos. A teleologia da norma constitucional, além da garantia de um substrato ético ao processo (fair trial), é o efeito dissuasório da atividade persecutória das autoridades públicas, de modo que, na hipótese de inexistência de qualquer participação destas, a prova obtida pelo particular deveria ser prima facie admitida. O Supremo Tribunal Federal, porém, não tem dado relevância a essa distinção, mesmo porque atualmente o Tribunal tem aceitado a tese de que os direitos fundamentais não vinculam apenas o Estado, mas também os particulares. Assim, a prova ilícita não deve constar do processo ou dele há de ser desentranhada. A condenação com base exclusivamente em prova ilícita será nula. O habeas corpus é instrumento idôneo para obter a declaração de ilicitude da prova e postular o seu desentranhamento do processo ou, se for o caso, a nulidade ab initio da ação penal, desde a denúncia, inclusive.”
Colhe-se, ainda, da doutrina de Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero:
“Há direito fundamental à prova no processo. Trata-se de elemento essencial à conformação do direito ao processo justo. O direito à prova impõe que o legislador e o órgão jurisdicional atentem para: (i) a existência de relação teleológica entre prova e verdade (art. 369 do CPC de 2015); (ii) a admissibilidade da prova e dos meios de prova; (iii) a distribuição adequada do ônus da prova (art. 373 do CPC de 2015); (iv) o momento de produção da prova; e (v) a valoração da prova e formação do convencimento judicial.
A verdade é pressuposto ético do processo justo. Uma das fontes de legitimação da função judiciária é a verdade – veritas, non auctoritas facit iudicium. É necessariamente injusta a decisão baseada em falsa verificação das alegações de fato no processo. Daí existir uma relação teleológica entre prova e verdade – a prova visa à apuração da veracidade das alegações de fato. A verdade é um problema unitário – inexiste a possibilidade de separação entre verdade dentro e fora do processo – e pode ser satisfatoriamente definida a partir da ideia de correspondência. Como a verdade é ao mesmo tempo relativa e objetiva, só pode ser compreendida – dentro e fora do processo – partindo-se da ideia de maior probabilidade lógica possível.
O direito fundamental à prova assegura a produção de prova admissível. Note-se que a Constituição, ao vedar a admissão de prova ilícita (art. 5.º, LVI), contrario sensu autoriza a admissão de toda e qualquer prova lícita. O problema está, portanto, em individualizar quais são os requisitos que determinam a admissão da prova. Uma prova é admissível quando a alegação de fato é controversa, pertinente e relevante. A alegação é controversa quando pendem nos autos duas ou mais versões a seu respeito. É pertinente quando diz respeito ao mérito da causa. E é relevante quando o seu esclarecimento é capaz de levar à verdade. Reunindo a alegação de fato todas essas qualidades objetivas, o juiz tem o dever de admitir a produção da prova.
(...)
Não são admissíveis no processo provas ilícitas. Prova ilícita é toda aquela obtida de forma contrária ao direito. Pouco importa se a violação concerne ao direito material ou ao direito processual – em ambos os casos a prova deve ser considerada ilícita. Como assevera o art. 157 do CPP, em proposição de caráter geral, “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.
No processo penal, há proibição absoluta de emprego de prova ilícita para corroborar alegações da acusação. O direito de permanecer calado (nemo tenetur se detegere) e a presunção de inocência denotam a proeminência constitucional do direito de liberdade do acusado em face da pretensão punitiva do Estado – daí a proibição absoluta de prova ilícita em favor da acusação no processo penal. A favor da defesa, contudo, é possível pensar no emprego de prova a princípio ilícita no processo penal. A proeminência do direito à liberdade diante do Estado justifica a sua utilização. (...).”
No âmbito do direito processual penal, Renato Brasileiro traz os seguintes ensinamentos acerca da prova ilícita: “O direito à prova, como todo e qualquer direito fundamental, não tem natureza absoluta. Está sujeito a limitações porque coexiste com outros direitos igualmente protegidos pelo ordenamento jurídico. Não por outro motivo, dispõe a Constituição Federal que “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, LVI). (...) Deveras, seria de todo contraditório que, em um processo criminal, destinado à apuração da prática de um ilícito penal, o próprio Estado se valesse de métodos violadores de direitos, comprometendo a legitimidade de todo o sistema punitivo, pois ele mesmo estaria se utilizando do ilícito penal. Além da proteção aos direitos e garantias fundamentais, a vedação das provas ilícitas também funciona como uma forma de controle da regularidade da persecução penal, atuando como fator de inibição e dissuasão à adoção de práticas probatórias ilegais. Cumpre, assim, eminente função pedagógica, ao mesmo tempo em que tutela direitos e garantias assegurados pela ordem jurídica. Nunca é demais lembrar as lições de Paulo de Sousa Mendes: “De resto, a proibição de utilização (=valoração) das provas proibidas afigura-se como a melhor maneira de o legislador prevenir a tentação de obtenção das provas a qualquer preço, por parte das instâncias formais de controle social. É como se o legislador anunciasse aos virtuais prevaricadores: – não sucumbais ao canto da sereia da obtenção das provas a qualquer preço, porquanto isso vos custaria a inutilização absoluta dos meios de prova ilicitamente obtidos, nem sequer se podendo repetir essas provas por outros meios! Por exemplo, se invadistes o domicílio do suspeito sem a devida autorização judicial e nesse local encontrares a arma do crime, então é como se tivésseis destruído essa prova material”. (...).”
Nas palavras de Eugênio Pacelli: “Nos termos do art. 5º, LVI, da CF, “são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos”. Também o art. 157, caput, CPP, com a redação que lhe deu a Lei nº 11.690/08, reproduz a mesma vedação. Mais que uma afirmação de propósitos éticos no trato das questões do Direito, as aludidas normas, constitucional e legal, cumprem uma função ainda mais relevante, particularmente no que diz respeito ao processo penal, a saber: a vedação das provas ilícitas atua no controle da regularidade da atividade estatal persecutória, inibindo e desestimulando a adoção de práticas probatórias ilegais por parte de quem é o grande responsável pela sua produção. Nesse sentido, cumpre função eminentemente pedagógica, ao mesmo tempo que tutela determinados valores reconhecidos pela ordem jurídica. A norma assecuratória da inadmissibilidade das provas obtidas com violação de direito, com efeito, presta-se, a um só tempo, a tutelar direitos e garantias individuais, bem como a própria qualidade do material probatório a ser introduzido e valorado no processo. Em relação aos direitos individuais, a vedação das provas ilícitas tem por destinatário imediato a proteção do direito à intimidade, à privacidade, à imagem (art. 5º, X), à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI), normalmente os mais atingidos durante as diligências investigatórias. (...)”.
Feita essa digressão, passo à análise individualizada de cada uma das preliminares.
2.1 DA LEITURA DA DENÚNCIA EM AUDIÊNCIA
Na situação examinada, consoante já especificado, a defesa entende que a leitura, durante a audiência de instrução e julgamento, da denúncia, ainda que tenha por escopo relembrar a testemunha dos fatos, viola o princípio da oralidade, sendo, por conseguinte, revestida de nulidade.
Entende-se, por princípio da oralidade, que os atos processuais exteriorizam-se por meio da palavra falada, sendo um artifício para a aplicação de outros princípios como o da identidade física do juiz, a concentração do conhecimento da causa em um único período, a celeridade e a busca da verdade real.
Esclarecendo o significado e a importância do referido princípio, Noberto Avena: “Tanto quanto possível, as provas devem ser realizadas oralmente, na presença do juiz. Isto existe para que, nos momentos relevantes do processo, predomine a palavra falada, possibilitando-se ao magistrado participar dos atos de obtenção da prova. É o caso, por exemplo, da testemunha: mais valor terá a prova se realizada em audiência do que, ao contrário, se meras declarações escritas forem trazidas pelas partes e incorporadas ao processo. A oralidade, mais do que um princípio, traduz-se como uma forma de conduzir o processo, implicando dois subprincípios: a concentração e a imediação”.
Quando se fala em oralidade, não se está a excluir os atos escritos, os quais, ressalte-se, continuam tendo grande importância no processo, possibilitando o registro e documentação e permitindo um controle da prova.
Sobre a importância dos meios escritos mesmo diante do princípio da oralidade, assevera Chiovenda: “o princípio da oralidade não exige em rigor a exclusão da escrita no processo, como o nome poderia levar os desavisados a presumir, uma vez que a escrita, como meio aperfeiçoado, que é, de exprimir o pensamento e de conservar-lhe duradouramente a expressão, não pode deixar de ocupar no processo o lugar, que ocupa em qualquer relação da vida. Mas precisamente não se lhe quer atribuir senão o lugar que lhe compete segundo as condições da vida moderna e conforme a utilidade efetiva que possa ter nos processos”.
Anteriormente à reforma processual penal de 2008, a oralidade não era uma regra, ocorrendo, basicamente, no Tribunal do Júri e em Juizado Especial. Com as alterações, o princípio da oralidade passou a ter um maior significado, sendo uma regra em nosso sistema.
Tratando sobre essa mudança, Renato Brasileiro assim dispõe: “Antes da reforma processual de 2008, a oralidade só era adotada no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (Lei nº 9.099/95, art. 82) e no Plenário do Júri. Com as alterações trazidas pela Lei nº 11.719/08 e pela Lei nº 11.689/08, a oralidade passou a ser adotada, como regra, no procedimento comum e também em ambas as fases do procedimento bifásico do Júri. Optou-se, assim, pela adoção do princípio da oralidade, em razão do qual deve ser dada preponderância à palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja excluída”.
Contextualizando o princípio da oralidade ao caso em questão, entende a defesa que houve uma violação ao preceito porque, quando o juiz lê, na audiência, a denúncia, não permite que a testemunha utilize da palavra falada para, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, esclarecer os pontos que presenciou. Entende-se que há uma indução da testemunha que, conhecendo fatos narrados na exordial, tendem a apenas ratificá-lo.
Assim, apontam os defensores dessa teoria que os sinais faciais, o tom de voz, gesto e outros movimentos levados em consideração na oralidade ficam prejudicados com a leitura, para a testemunha, da denúncia.
Este, porém, não é o entendimento com o qual coaduno.
De acordo com o art. 204 do Código de Processo Penal, o depoimento deverá ser prestado oralmente, porém, será permitida a consulta a apontamentos.
Art. 204. O depoimento será prestado oralmente, não sendo permitido à testemunha trazê-lo por escrito.
Parágrafo único. Não será vedada à testemunha, entretanto, breve consulta a apontamentos.
Do dispositivo, extrai-se que a testemunha não poderá levar seu depoimento de forma escrita, já que é importante que o Juízo esteja em contato direto com a prova e, por meio do princípio da oralidade, possa ter suas percepções acerca da veracidade das alegações das testemunhas.
A consulta a apontamentos, entretanto, é permitida, de modo que não vislumbro qualquer impedimento para que a denúncia seja lida em audiência, anteriormente à oitiva da testemunha.
É comum, nas situações em que a autoridade policial é a testemunha, que se leia a denúncia ou os esclarecimentos prestados durante a investigação, dado que tais profissionais, por trabalharem no policiamento ostensivo, podem, facilmente, esquecer da situação discutida nos autos. Assim, a leitura da denúncia, um detalhe presente nela, pode aclarar e fazer o policial rememorar as circunstâncias delituosas.
Nesse contexto, admissível a leitura, sendo este o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. CONSULTA DE DOCUMENTOS CONSTANTES NOS AUTOS. POSSIBILIDADE. INOVAÇÃO INDEVIDA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é firme no entendimento de que não se declara a nulidade do ato processual – seja ela relativa ou absoluta – se a arguição do vício não vier acompanhada da prova do efetivo prejuízo para a parte, em consonância com o princípio pas de nullité sans grief, situação ocorrida nos autos. 2. A leitura de depoimento prestado em sede policial não é causa de nulidade da oitiva de testemunhas, pois, segundo a jurisprudência desta Corte Superior, “o art. 204, parágrafo único, do Código de Processo Penal, autoriza a breve consulta a apontamentos até mesmo durante a oitiva, inexistindo ilegalidade no fato de que as testemunhas, policiais civis, que participaram da investigação e conheciam o inquérito policial, tenham consultado a peça da qual já tinham conhecimento, ou até a seu depoimento anterior, antes de serem ouvidos pelo Magistrado” (HC n. 145.474/RJ, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/4/2017, DJe de 30/5/2017). 3. A tese sobre a exclusão do emprego de arma não foi alegada nas razões do especial interposto pela defesa, o que configura verdadeira inovação processual, inadmissível em agravo regimental. 4. Agravo regimental parcialmente conhecido e não provido. (AgRg no AREsp n. 1.170.087/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 29/11/2022.)
Na mesma linha entende o Supremo Tribunal Federal:
(…) Ademais, não se pode olvidar a finalidade buscada no âmbito do processo penal, isto é, a verdade real, sendo certo que a leitura das declarações prestadas na etapa extrajudicial, permitem que a testemunha possa se lembrar do ocorrido e dizer, com toda fidelidade e firmeza, o que realmente sabe sobre os fatos. Outrossim, é importante ressaltar que o magistrado, ao examinar o mérito, apreciará as provas como um todo, amparando-se, inclusive, nos elementos coligidos durante a etapa de inquérito. É nesse contexto que exsurge a necessidade de que seja estabelecida uma sintonia entre as declarações prestadas na fase de inquérito e na etapa judicial, de modo a atribuir maior idoneidade à prova oral, possibilitando, assim, que o magistrado as utilize na formação do seu convencimento. (…) (RHC 124919, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, julgado em 01/07/2015, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-153 DIVULG 04/08/2015 PUBLIC 05/08/2015)
Diante desse quadro, não vislumbro a existência de nulidade na leitura da denúncia na audiência de instrução e julgamento.
2.2. DA ILEGALIDADE DO RECONHECIMENTO PESSOAL
De acordo com a defesa, a prova correspondente ao reconhecimento do réu é ilegal, dado que não observou o art. 226 do Código de Processo Penal.
De início, interessante transcrever o que preleciona o referido preceito legal:
Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:
I - a pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;
Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;
III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;
IV - do ato de reconhecimento lavrar-se-á auto pormenorizado, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por duas testemunhas presenciais.
Parágrafo único. O disposto no no III deste artigo não terá aplicação na fase da instrução criminal ou em plenário de julgamento.
Da análise do art. 226 do CPP, depreende-se que o primeiro passo é a descrição das características do indivíduo a ser reconhecido por aquele que o for fazer. Após, o provável autor do delito, caso seja possível, será colocado lado a lado a pessoas semelhantes, a fim de que o sujeito que participe do reconhecimento aponte quem cometeu o crime.
Cumpridas tais etapas, será lavrado um auto pormenorizado de como fora o reconhecimento.
A partir do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no HC 598.886/SC, ficou claro que as referidas formalidades constituem garantia mínima para quem se encontra na condição de suspeito, de modo que são imprescindíveis para se evitar um reconhecimento falho que possa amparar uma condenação.
No caso em comento, ao observar a fase inquisitorial, infere-se que há apenas as declarações da vítima, que identifica o suspeito como autor do crime. Não há registro se a vítima descreveu as características do réu nem se ele fora colocado ao lado de pessoas com características semelhantes, a fim de que se procedesse ao reconhecimento.
Não bastasse a inobservância do procedimento na Delegacia, a vítima não realizou o reconhecimento sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, afirmando que, em razão do decurso do tempo, não consegue descrever as características do réu.
Desse modo, tem-se que o reconhecimento formal operado nos autos é ilegal, não podendo servir como lastro probatório.
2.3. DA ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL
Como preliminar, alega a defesa, ainda, que a busca pessoal realizada no réu fora ilegal, uma vez que não havia qualquer motivo idôneo para se operar a revista.
A busca pessoal está prevista no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.
§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:
a) prender criminosos;
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
h) colher qualquer elemento de convicção.
§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Ainda sobre a busca pessoal, o art. 244 do diploma processual penal assim dispõe:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Segundo os ensinamentos de Renato Brasileiro, a busca pessoal de natureza processual penal deve ser determinada quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu, apreender cartas abertas destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, assim como qualquer outro elemento de convicção.
Colaciona-se a doutrina de Eugênio Pacelli: “(...) Já a busca pessoal, a nosso aviso, não depende de autorização judicial, ainda que se possa constatar, em certa medida, uma violação à intangibilidade do direito à intimidade e à privacidade, previstos no art. 5º, X, da CF. (...) Sob tais considerações, acreditamos perfeitamente possível a realização de busca pessoal sem autorização judicial, desde que, uma vez prevista em lei, existam e estejam presentes razões de natureza cautelar e, por isso, urgentes. A nosso aviso, então, a previsão do art. 244 do CPP atende às exigências para a execução da medida, porque somente possível “quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”. (...).”
Calha à fiveleta trazer a visão crítica de Aury Lopes Jr. sobre o tema: “Ao lado da busca e apreensão domiciliar, está a busca pessoal, ou seja, aquela que incide diretamente sob o corpo do agente. Autoriza o art. 240, § 2º, que se proceda a busca pessoal quando “houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”. Assim, a autoridade policial (militar ou civil, federal ou estadual) poderá revistar o agente quando houver “fundada suspeita”. Mas, o que é “fundada suspeita”? Uma cláusula genérica, de conteúdo vago, impreciso e indeterminado, que remete à ampla e plena subjetividade (e arbitrariedade) do policial. (...) Assim, a autoridade policial poderá proceder à revista pessoal (e nos automóveis, caminhões, ônibus etc.), a qualquer hora do dia ou da noite, sem a necessidade de mandado judicial, bastando, para tanto, que alegue a “fundada suspeita” de que alguém possa estar ocultando (quase que) qualquer coisa... Claro, em tese, há a possibilidade de o policial ser responsabilizado pelo crime de abuso de autoridade, previsto na Lei n. 13.869/2019, quando não houver “fundada suspeita”. O problema é que, ao dar-se tal abertura para o uso da autoridade, fica extremamente difícil a demonstração de que houve abuso. O que separa o uso do abuso quando há tal indefinição da lei? O problema de medidas assim, com amplo espaço para abusos, poderia ser atenuado com maior rigor no preparo técnico dos policiais e, principalmente, efetivo controle da validade dos atos por parte dos juízes e tribunais. Infelizmente nada disso ocorre e, com ampla complacência dos julgadores, os abusos são frequentes. Não raras vezes, os próprios juízes legitimam as buscas de “arrastão” e sem qualquer critério legítimo, sob o argumento de que são “meros dissabores, justificados pelos altos índices de violência urbana” (claro, até porque eles estão imunes a tais dissabores...). Outros ainda, com precários subterfúgios discursivos, recorrem à lógica de que os fins justificam a (ilegalidade) dos meios. (...).”
Conforme assentado pela Suprema Corte, a "fundada suspeita", prevista no art. 244 do CPP, não pode fundar-se em parâmetros unicamente subjetivos, exigindo elementos concretos que indiquem a necessidade da revista, em face do constrangimento que causa. Ausência, no caso, de elementos dessa natureza, que não se pode ter por configurados na alegação de que trajava, o paciente, um "blusão" suscetível de esconder uma arma, sob risco de referendo a condutas arbitrárias ofensivas a direitos e garantias individuais e caracterizadoras de abuso de poder.
Ao derredor do assunto em baila, trago os seguintes julgados dos Tribunais Superiores:
EMENTA AGRAVO INTERNO EM HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. LICITUDE DA BUSCA PESSOAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NEGATIVA DE SEGUIMENTO AO HABEAS CORPUS. 1. É inviável a utilização do habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. É lícita a busca pessoal em caso de fundada suspeita de que o investigado esteja em posse de elementos que constituam corpo de delito, nos termos do art. 240, § 2º, e do art. 244 do Código de Processo Penal. Precedentes. 3. Não se admite, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – ausência de fundadas razões para a busca pessoal –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias. 4. Agravo interno desprovido.
(STF - HC: 229927 SP, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 12/09/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-09-2023 PUBLIC 26-09-2023)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE DA BUSCA VEICULAR. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA A AÇÃO POLICIAL. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "Com relação à busca veicular, sabe-se que esta Corte Superior a equipara à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que"a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". ( HC 691.441/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/04/2022, DJe 26/04/2022) 2. Na espécie, a apreensão da droga ocorreu em virtude da abordagem policial em via pública, após atitude suspeita do condutor do veículo (frenagem mais brusca do veículo ocupado pelo paciente). Ora, modificar as premissas fáticas delineados nos autos, como pretende a defesa, demandaria o revolvimento do material fático/probatório dos autos, o que é vedado na sede mandamental. 3. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 742207 SP 2022/0144271-0, Data de Julgamento: 24/05/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/05/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE ILEGAL DE ARMA DE USO PERMITIDO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INEXISTÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. "Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência." ( RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.) 2. No caso em tela, a abordagem foi realizada em razão da presença de fundadas suspeitas, porquanto um dos pacientes se evadiu do local ao avistar a viatura policial e, após buscas no perímetro, ambos os pacientes foram localizados escondidos entre os arbustos, circunstâncias que configuraram justa causa para a realização das buscas pessoais - que resultaram na apreensão de 25g (vinte e cinco gramas) de crack, 97g (noventa e sete gramas) de maconha, um revólver calibre 32, com 3 munições e um revólver calibre 38, com 3 munições -, estando hígidas, portanto, as provas produzidas. 3. Agravo regimental provido para reconhecer a legalidade das buscas pessoais realizadas.
(STJ - AgRg no HC: 734704 AL 2022/0102858-0, Data de Julgamento: 14/02/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/02/2023)
In casu, a busca pessoal realizada na pessoa do Recorrente, ao contrário do que quer fazer crer a defesa, não se fez com embasamento em critérios puramente subjetivos. Fundou-se no fato de os policiais militares avistarem o Acusado e seu comparsa desfazendo-se de pertence ao avistar a guarnição militar, que depois constatou-se tratar-se do celular subtraído da vítima.
3. DO MÉRITO DO RECURSO DO RÉU – DA ABSOLVIÇÃO
De pronto, calha destacar que a apelação interposta pelo réu tem como questão nuclear, no mérito, o pleito de absolvição do réu, sob o argumento de que não ficara demonstrada a autoria.
De acordo com a denúncia, o acusado, no dia 05 de dezembro de 2013, por volta das 21:20 horas, juntamente com outro indivíduo, portando uma arma de fogo e a bordo de uma moto vermelha, abordou a vítima Walacy Costa Conceição, anunciando um assalto.
Conforme se extrai da exordial, o acusado subtraíra o celular da vítima.
Eis o teor da denúncia:
“(...) Emerge dos elementos informativos colhidos nos autos do incluso
inquérito policial, que no dia 05 de dezembro de 2013 (05.12.2013), por volta das 21:20h, os denunciados subtraíram, utilizando uma arma de fogo, tipo revólver, marca Taurus calibre 32, numeração 543089, municiada com seis cartuchos, um celular marca Samsung, modelo CE0168 da vítima Walacy Costa Conceição.
Segundo o apurado, no dia e hora acima especificados, a vítima Walacy
Costa Conceição estava de passagem pela Rua Alcides Fadiga, no bairro Queimadinha, quando foi abordado pelos denunciados, se aproximaram em uma motocicleta, Franklin conduzia o veículo e Felipe estava no lugar do carona. Neste momento, Felipe, com arma de fogo em punho, deu voz de assalto à vítima, subtraindo deste o celular marca Samsung, modelo CE0168. Os denunciados, evadiram-se do local em seguida, seguindo em direção à
Av. José Falcão.
Ao chegar à referida avenida, os denunciados avistaram prepostos da Policia Militar, que estavam em ronda no local, oportunidade em que Felipe decidiu se desfazer da res furtiva, atirando-a num córrego. Momentos após, foram abordados pela Policia Militar, que lhes deu voz de prisão em flagrante”.
Pois bem.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:
“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, que estabelece:
"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória."
O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima, da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro, do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Na visão de Renato Brasileiro, essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:
“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.
O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que o réu presume-se inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.
No que concerne ao crime de roubo, a materialidade delitiva está provada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (ID 57905130), do Auto de Exibição e Apreensão (ID 57905150) , por meio do qual se extrai que fora encontrado o celular da vítima na posse do acusado e seu comparsa, bem como dos depoimentos colhidos, em sede policial e em juízo, em que se constata a subtração do bem e o uso da grave ameaça operada pela posse da arma de fogo.
Quanto à autoria, deve-se destacar, inicialmente, que embora o art. 226 do Código de Processo Penal, que dispõe acerca do procedimento de reconhecimento de pessoas, não tenha sido obedecido e, por conseguinte, o reconhecimento do réu feito pela vítima na Delegacia tenha sido declarado ilegal, sabe-se que este não é o único meio de prova para demonstrar a autoria de um delito, o que pode ser feito a partir de outros elementos, sobretudo porque, em muitos crimes patrimoniais, a vítima sequer consegue identificar o rosto do autor, que pode estar disfarçado, por exemplo.
Desse modo, outros meios probatórios podem demonstrar que fora o acusado quem perpetrara o crime de roubo e, consequentemente, amparar a condenação.
A vítima, ao ser ouvida em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, relatou que estava na rua com um amigo, quando fora surpreendida por dois indivíduos a bordo de uma moto vermelha, os quais, de posse de uma arma de fogo, anunciaram o assalto e conseguiram levar o seu aparelho celular. Veja-se:
“(...) que estava com seu amigo próximo à segunda delegacia; que encostaram dois malucos na moto e deram voz de assalto e levaram seu celular; que disseram “passa o celular”, que seu celular estava na mão e o do seu amigo no bolso, só levaram seu celular; que o acusado colocou a mão por baixo da camisa, não viu se estava armado; que o carona que colocou a mão por baixo da camisa; que quando retornou para casa sua mão já tinha sido informada pelos policiais, que o mandaram ir à delegacia; que a guarnição foi até sua casa com o acusado no fundo da viatura e o levou para 2ª Delegacia; que reconheceu os acusados como os que lhe assaltaram; que os acusados estavam usando as mesmas roupas do assalto e a moto; que seu celular foi recuperado e estava normal (...)”.
Corroborando os relatos do ofendido, deve-se repisar que o bem subtraído fora apreendido com o acusado, não trazendo ele qualquer justificativa para tanto.
Ora, nos crimes deste jaez, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que perpetrado, geralmente, sem a presença de testemunhas. Veja-se:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONDENAÇÃO POR FURTO. ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO CRIME DE ROUBO. ART. 157, § 1º, DO CP. EMPREGO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA. PALAVRA DA VÍTIMA. AUSÊNCIA DE OUTRAS PROVAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com a jurisprudência pacificada neste Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de delitos contra o patrimônio, é assente que a palavra da vítima, desde que amparada em outras provas produzidas em juízo, assume relevância probatória diferenciada e deve, inclusive, prevalecer sobre as demais versões existentes nos autos. 2. No caso em apreço, conforme apurado pela Corte Estadual, embora seja incontroversa a subtração do bem, não foram produzidas outras provas, além do depoimento da vítima, quanto ao emprego de grave ameaça ou violência na prática do fato criminoso. 3. Cumpre ressaltar que os policiais que efetuaram a prisão da ré não presenciaram o fato criminoso, tendo se limitado a ratificar o teor do APFD que traz o relato da vítima sobre os fatos. 4. Nesse contexto, não tendo sido colhidos mais elementos que corroborem a palavra da vítima, imperiosa a manutenção da desclassificação operada pelo Tribunal a quo, pois prevalece o princípio segundo o qual na dúvida interpreta-se em favor do acusado. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AREsp: 2315553 MG 2023/0078239-7, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2023)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA DESDE QUE CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ. 2. Nos delitos praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume especial relevância, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios, o que, conforme esclarece o acórdão, não ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1374718 PB 2013/0106720-4, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/03/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/04/2018)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA DESDE QUE CORROBORADA PELOS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos, porquanto em sintonia com a jurisprudência pacífica do STJ. 2. Nos delitos praticados na clandestinidade, a palavra da vítima assume especial relevância, máxime quando corroborado pelos demais elementos probatórios, o que, conforme esclarece o acórdão, não ocorreu na espécie. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1374718 PB 2013/0106720-4, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 22/03/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/04/2018)
Em depoimento, os policiais Alexsandro Bastos de Brito, Reinaldo de Oliveira Moreira Bispo e Edgard Souza Silva relataram como fora a dinâmica que resultou na prisão em flagrante do réu.
Segundo os policiais, o acusado e seu comparsa, ao avistarem a viatura, jogaram algo em um córrego, ocasião em que foi feita a abordagem pessoal. A partir daí, verificou-se que o indivíduo que estava com o réu portava uma arma de fogo e que o objeto que fora jogado correspondia ao bem subtraído da vítima.
Aqui, deve-se pontuar que, além do relatado pela vítima, os policiais descreveram como fora a prisão, merecendo ser ressaltada a fé-pública dos agentes.
Interessante colacionar o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça e dos demais tribunais pátrios sobre a relevância dos depoimentos dos policiais:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido decidiu com base em elementos probatórios disponíveis nos autos. Reexaminá-los para atender ao pleito de absolvição do ora recorrente ou desclassificação do delito implicaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de recurso especial, conforme orientação da Súmula 7/STJ. 2. O testemunho do policial é suficientemente para comprovar a autoria delitiva, consoante o entendimento predominante neste STJ, ressalvado o ponto de vista pessoal deste Relator. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ - AgRg no AREsp: 2283182 PR 2023/0016973-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. ( AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo regimental improvido.
(STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. FÉ PÚBLICA. ACERVO FIRME E SUFICIENTE. I - Inviável a absolvição do réu, quando os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, aliados às circunstâncias do caso, evidenciam a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. II - Segundo a jurisprudência consolidada, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, porquanto se trata de agente do Estado cuja atuação é dotada de fé pública, notadamente quando prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e inexiste dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. III - Recurso conhecido e desprovido.
(TJ-DF 07300708620208070001 DF 0730070-86.2020.8.07.0001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 04/11/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - INADMISSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS DOTADOS DE FÉ PÚBLICA - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, não há de se falar em absolvição por atipicidade da conduta ou insuficiência probatória. Incontroversa a posse da droga, é irrelevante o acusado ser flagrado em pleno ato mercantil. Os depoimentos de policiais civis são declarações dotadas de fé pública e, quando coerentes com o restante dos elementos probatórios, constituem prova idônea para embasar o juízo condenatório.
(TJ-MG - APR: 10134210009244001 Caratinga, Relator: Márcia Milanez, Data de Julgamento: 03/03/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/03/2022)
Na situação examinada, não há qualquer elemento apto a revestir os relatos dos policiais de parcialidade ou de dúvida quanto à ocorrência do delito.
Não bastasse, o réu e seu comparsa confessaram a prática do delito quando interrogados na delegacia. Veja-se:
FELIPE DE JESUS SILVA:
“QUE conhece FRANKLIN MACHADO LOPES DOS SANTOS de quem é amigo de infância e costumam andar juntos; que há cerca de um mês atrás ambos compraram um revolver em mãos de um rapaz desconhecido, por R$ 600.00 (seiscentos reais), cada um deu 300,00; que há quatro meses o interrogado foi assaltado e levaram sua moto e para sua segurança compraram referida arma: que as vezes ficava com o interrogado e outras com FRANKLIN; que já saíram com referida arma por duas vezes, mas desconhecida, por volta de 19h30min, por isso resolveram sair com referida arma de fogo, mas desistiram desse assalto e no bairro Queimadinha avistaram um rapaz com um celular, no que anunciaram o assalto a ele e roubaram um celular Samsung: que FRANKLIN conduzia a moto o interrogado, que estava no carona, deu voz de assalto e apontou a arma para a vítima, a qual não reagiu e passou o celular, o qual jogou fora, ao avistarem uma viatura policial, já na Av José Falcão, quando já estavam indo para casa; que estavam numa moto Fan cor vermelha, p.p. que não se recorda, a qual pertence a FRANKLIN; que nunca foi preso e nem processado; QUE: não faz uso nem comercializa substancia ilícita. QUE: atualmente trabalha num Box no Feiraguai e percebe cinco ou seis mil mensais; QUE: não está lesionado e não deseja fazer exame de corpo delito”.
FRANKLIN MACHADO LOPES DOS SANTOS:
“conhece FELIPE DE JESUS SILVA, de quem é amigo de infância e sempre andam juntos; que há cerca de um mês atrás ambos compraram um revolver em mãos de um rapaz desconhecido, por R$ 600,00 (seiscentos reais), cada um deu 300,00; que compraram referida arma apenas para "ter e as vezes ficava com o interrogado e outras com FELIPE; que já saíram com referida arma por duas vezes, mas não usaram a mesma; que hoje resolveram roubar um celular Galaxy de uma mulher que avistaram, por volta de 19h30min, no que resolveram sair com referida arma de fogo, mas desistiram desse assalto e no bairro Queimadinha avistaram um rapaz com um celular, no que anunciaram o assalto a ele e roubaram um celular Samsung: que o interrogado conduzia a moto e FELIPE, que estava no carona, deu voz de assalto e apontou a arma de ambos, que estava em poder dele: que este celular é de pequeno valor e jogaram ele fora, ao avistarem uma viatura policial, já na Av. José Falcão, quando já estavam indo para casa; que estavam numa moto Fan cor vermelha, p.p. que não se recorda, a qual ainda não está em seu nome; que nunca foi preso e nem processado; QUE: não faz uso nem comercializa substancia ilícita. QUE: atualmente trabalha de carteira assinada na Casa do Fazendeiro e percebe um salário mínimo”
Deste modo, há pleno apoio nas provas produzidas para a afirmação peremptória da autoria. Outros meios probatórios, que não o reconhecimento, comprovam a ação delitiva perpetrada pelo acusado, já que ele fora preso em flagrante com a res furtiva em mãos, pouco tempo após a consumação do crime.
Entendo, portanto, pela manutenção da condenação do acusado pelo crime de roubo.
4. DO MÉRITO DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – UTILIZAÇÃO DE UMA DAS CAUSAS DE AUMENTO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL
Como ponto de debate em suas razões recursais, explica o Ministério Público que, malgrado o Juiz tenha reconhecido a causa de aumento do concurso de pessoas e do uso de arma de fogo, utilizou apenas uma na terceira fase, desconsiderando a outra, quando poderia usá-la para exacerbar a pena-base.
Pois bem.
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a personalidade dele.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt: “No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto”.
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt assim escreve: “(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No Direito Penal Brasileiro, a dosimetria da pena é dividida em três fases. Na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Na situação examinada, o Juízo a quo, ao fazer a dosimetria, fixou a pena-base no mínimo legal, dado que não valorou negativamente nenhuma das circunstâncias judiciais.
Desse ponto, irresigna-se o Ministério Público, entendendo que, havendo duas causas de aumento – concurso de pessoas e uso de arma de fogo, uma deve ser usada na terceira fase e outra utilizada para valorar negativamente as circunstâncias do crime – primeira fase da dosimetria.
Neste diapasão, impende colacionar a doutrina de Bitencourt acerca das circunstâncias do crime: “(...) defluem do próprio fato delituoso, tais como forma e natureza da ação delituosa, os tipos de meios utilizados, objeto, tempo, lugar, forma de execução e outras semelhantes (…)”.
Schimitt entende como sendo o: “modus operandi empregado na prática do delito. São elementos que não compõem o crime, mas que influenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre autor e vítima, dentre outros. Não podemos nos esquecer, também aqui, de evitar o bis in idem pela valoração das circunstâncias que integram o tipo ou qualificam o crime, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena."
Existentes mais de uma causa de aumento no crime de roubo – no caso sub examine, ameaça exercida com emprego de arma de fogo e o concurso de pessoas - é possível o deslocamento de uma majorante para que seja usada na fixação da pena-base e a manutenção de outra como causa de aumento de pena, a teor do que dispõe o art. 68, p.u., do Código Penal:
Art. 68 - A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento,
Parágrafo único - No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.
Neste ponto, Cleber Masson leciona que: ““As causas de diminuição e de aumento da pena dividem-se em genéricas, quando definidas na Parte Geral do Código Penal e aplicáveis à generalidade dos crimes, e específicas, se contidas na Parte Especial do Código Penal ou na legislação extravagante, e de aplicação restrita a determinados delitos. Nos termos do art. 68, parágrafo único, do Código Penal: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua”.
E continua: “se existirem duas ou mais causas de aumento ou de diminuição previstas na Parte Especial, ou na legislação especial (analogia in bonam partem), o juiz pode limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, ainda que obrigatórias, prevalecendo, nesse caso, a causa que mais aumente ou mais diminua. Cuida-se de faculdade judicial. Exemplo: crime de incêndio, tipificado pelo art. 250, caput, do Código Penal, quando presentes duas ou mais causas de aumento previstas nos incisos I e II do seu § 1.º. Nada impede, porém, a incidência de todas as causas de aumento ou de diminuição da pena. As causas de aumento remanescentes deverão ser utilizadas como agravantes genéricas, se previstas em lei (CP, arts. 61 e 62), ou, residualmente, como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Já as restantes causas de diminuição funcionarão como atenuantes genéricas, nominadas (CP, art. 65) ou inominadas (art. 66).”
Nota-se, desta forma, a presença de duas causas de aumento que, de acordo com a jurisprudência corrente do Supremo Tribunal de Justiça deverão ser valoradas na dosimetria— sendo que, neste caso, a causa de aumento ‘maior’ deverá ser aplicada na terceira fase enquanto a causa de aumento sobressalente deverá ser valorada na primeira, como circunstância do fato.
Neste sentido, é firme a jurisprudência nos Tribunais Superiores, que se utiliza do princípio da individualização da pena para justificar o deslocamento das majorantes ao invés de sua desconsideração:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. MAJORANTES SOBEJANTES (CONCURSO DE AGENTES E RESTRIÇÃO DE LIBERDADE DAS VÍTIMAS). DESLOCAMENTO DE AMBAS AS MAJORANTES PARA A PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA. OFENSA AO PRINCÍPIO DO NE BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. FATOS DIVERSOS. 1. Como é consabido, o princípio do ne bis in idem veda uma dupla punição pelo mesmo fato, de modo que, calcadas em circunstâncias fáticas diversas (concurso de agentes e restrição de liberdade da vítima), o deslocamento de duas majorantes sobejantes, ainda que para uma mesma fase de dosimetria, em nada vulnera a proibição do bis in idem. 2. A despeito de deslocadas as duas majorantes sobejantes para a primeira fase de dosimetria, uma delas referia-se ao concurso de agentes e a outra à restrição de liberdade das vítimas, evidenciando-se, portanto, que a exasperação da pena-base ocorreu com fundamento em fatos diversos, não havendo que se falar em bis in idem. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 696707 PB 2021/0312047-5, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 08/02/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2022)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE NO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. INOCRRÊNCIA. RECONHECIMENTO CORROBORADO POR OUTRAS PROVAS. DESLOCAMENTO DA MAJORANTE COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Hipótese em que o recorrente Willian foi reconhecido por fotografia por ambos os ofendidos. Ademais, há nos autos prova testemunhal que demonstra que a motocicleta utilizada no roubo em questão fora subtraída pelo réu dias antes. Sendo assim, com o que se observa dos autos, além do reconhecimento fotográfico, na fase inquisitorial, a autoria delitiva foi corroborada a partir de outros elementos de prova testemunhal, todos coerentes entre si. 2. A jurisprudência desta Corte passou a admitir que caso reste evidenciada a presença de mais de uma majorante a ser valorada na terceira fase do critério dosimétrico, uma delas poderá ser reconhecida como circunstâncias judicial desfavorável, desde que observado o princípio do ne bis in idem, sem que se possa falar em negativa de vigência à Súmula/STJ 443, sendo facultado ao julgador, inclusive, fixar regime prisional mais severo do que o indicado pela quantidade de pena imposta ao réu. 3. Dada a presença de duas majorantes do crime de roubo, não se cogita de ilegalidade no deslocamento do concurso de agentes para a primeira fase do cálculo dosimétrico, tal qual realizado pelo Juiz sentenciante, nos moldes da jurisprudência desta Corte. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no REsp: 2025300 TO 2022/0283425-2, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2023)
Inclusive, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 463434-MT, sob a Relatoria do Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, se posicionou a respeito do tema: “O deslocamento da majorante sobejante para outra fase da dosimetria, além de não contrariar o sistema trifásico, é a que melhor se coaduna com o princípio da individualização da pena.”
Dessarte, uma das majorantes merece ser utilizada na primeira fase da dosimetria, valorando-se negativamente a circunstância judicial correspondente à circunstância do crime.
Na primeira fase da dosimetria, analisando as diretrizes traçadas pelo artigo 59 do Código Penal, o Magistrado a quo deve fixar a pena-base no mínimo legal quando todas as circunstâncias judiciais forem favoráveis ao acusado, inerentes ao tipo penal ou não existirem elementos de aferição.
Na hipótese de alguma circunstância judicial ser valorada negativamente, a legislação penal não estabeleceu nenhum critério matemático para fixação da pena-base, tendo a Corte de Cidadania admitido a utilização, para cada circunstância judicial reputada contraproducente, o uso da fração de 1/8 da diferença entre a pena mínima e máxima ou de 1/6 da pena mínima. Salienta o Superior Tribunal de Justiça, ainda, que o cálculo pode ser feito discricionariamente pelo Magistrado, desde que realizado de forma proporcional e fundamentada e não ultrapasse a fração de 1/6 da pena mínima. Veja-se:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. LATROCÍNIOS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO DO RÉU A FRAÇÃO ESPECÍFICA POR CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. AUMENTO DE 1/6 SOBRE A PENA-BASE. PARÂMETRO ADMITIDO POR ESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. EMBARGOS ACOLHIDOS. EFEITOS INFRINGENTES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. A teor do disposto no art. 619 do Código de Processo Penal, os embargos de declaração, como recurso de correção, destinam-se a suprir omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade existente no julgado. 2. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, de modo que não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração específica para cada circunstância judicial, seja ela de 1/6 sobre a pena-base, 1/8 do intervalo entre as penas mínima e máxima ou mesmo outro valor. Tais frações são parâmetros aceitos pela jurisprudência do STJ, mas não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se apenas que seja proporcional e devidamente justificado o critério utilizado pelas instâncias ordinárias. 4. A majoração da pena-base efetivada pelo Juízo singular e mantida pela Corte Estadual, no patamar de 1/6 sobre a mínima cominada ao delito por cada uma das duas circunstâncias judiciais desfavoráveis não se mostra ilegal, até porque é um dos critérios admitidos por este Tribunal Superior para a fixação da pena-base. 5. Forçoso reconhecer a existência de vício a ser integrado em sede de aclaratórios, eis que o critério de aumento de pena empregado pelas instâncias ordinárias para majorar a pena-base do embargante não demonstra qualquer tipo de arbitrariedade, ao contrário, vai ao encontro da jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. 6. Embargos de declaração acolhidos, para sanar omissão no julgado e cassar a decisão impugnada, mantendo inalterada a pena fixada ao embargante na sentença condenatória.
(STJ - EDcl no AgRg no HC: 701231 SC 2021/0335410-7, Data de Julgamento: 07/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/06/2022)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses. 2. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (Súmula n. 83 do STJ). 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no AREsp: 1799289 DF 2020/0298098-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/08/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO TENTADO. RES FURTIVA. VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO DO ARTIGO 155, § 2°, DO CP. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA Nº 511 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO DESPROPORCIONAL. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO USUAL DE 1/6. CABIMENTO. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. [...] IV - A jurisprudência dominante desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 para cada circunstância judicial negativa, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial. V - Na hipótese, na primeira fase da dosimetria, foi aplicado o acréscimo à pena-base em fração superior a 1/6 apenas pelo emprego da qualificadora do rompimento de obstáculo para fundamentar a negativação da vetorial circunstância do crime, sendo necessária a redução da exasperação, para se adequar aos parâmetros usualmente utilizados pela jurisprudência desta Corte.[...] Agravo regimental parcialmente provido apenas para aplicar o aumento da pena-base na fração de 1/6 (um sexto), em razão da presença de circunstância judicial desfavorável, e redimensionar a pena do agravante para 1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão, mais pagamento de 9 (nove) dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. (AgRg no HC 471.157/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 03/12/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE SEXUAL MEDIANTE FRAUDE. DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO DA PENA. DESPROPORCIONALIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL PASSÍVEL DE CORREÇÃO POR ESTA CORTE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A fixação da pena-base acima do mínimo legal em razão das consequências do delito, cuja avaliação negativa se ampara nas circunstâncias particulares de cometimento do crime, especialmente a premeditação do agente e o abalo psicológico ocasionado nas vítimas, mostra-se adequada. 2. O quantum de elevação comporta reparo pois, apesar de ter indicado corretamente os fundamentos para majorar a pena-base, verifica-se que majorar a sanção em metade nesta etapa, em razão da presença de uma circunstância judicial desfavorável mostra-se, por certo, desproporcional, sendo devida a redução para um patamar adequado e razoável ao caso. 3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos. [...] 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 1277816/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018)
No caso dos autos, utilizo a fração de 1/8 do intervalo entre a pena mínima e máxima. Busca-se um critério objetivo para encontrar o índice valorativo correspondente a cada circunstância judicial, tendo como parâmetro a pena do crime cominada em abstrato e, subtraindo a pena mínima da máxima, dividindo o valor pelo número de circunstâncias judiciais.
Como fora reconhecido o cometimento de roubo, cuja pena mínima é 04 (quatro) anos e a máxima 10 (oito) anos, o quantum de exasperação para cada circunstância judicial, utilizando o cálculo supracitado, é de 9 (nove) meses.
Nesse contexto, sendo valorada negativamente uma circunstância judicial, fixo a pena-base em 04 (quatro) anos e 09 (nove) meses de reclusão.
Na segunda fase, deve-se aplicar a atenuante da confissão, dado que o réu afirmara a prática do crime quando interrogado em Delegacia e tal confissão fora levada em consideração para fundamentar a condenação.
Para Guilherme de Souza Nucci, confessar “é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso”.
O art. 65, III, ‘d’, do Código Penal dispõe que: “São circunstâncias que sempre atenuam a pena: (...) III) ter o agente: (...) d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime”.
Do dispositivo, conclui-se que a confissão da autoria delitiva, desde que seja feita espontaneamente, configura atenuante do crime.
Falando sobre a importância da confissão, Fernando Capez afirma que: “a confissão espontânea é considerada um serviço à justiça, uma vez que simplifica a instrução criminal e confere ao julgador a certeza moral de uma condenação justa”.
Na mesma linha de intelecção, René Ariel Dotti entende que a confissão é “regra de política processual para facilitar a apuração da autoria e prevenir a eventualidade do erro judiciário”.
Ao contrário do que acontece com as causas de aumento e de diminuição, a legislação penal não estabelece quanto deve aumentar ou diminuir na hipótese de incidência de agravante ou atenuante.
Explica Cezar Roberto Bitencourt: “O Código não estabelece a quantidade de aumento ou de diminuição das agravantes e atenuantes legais genéricas, deixando ao prudente arbítrio do juiz, ao contrário do que faz com as majorantes e minorantes, para as quais estabelece os parâmetros de aumento ou de diminuição”.
Não havendo uma fração para aumentar ou diminuir, a jurisprudência fixou o patamar básico de 1/6 quando existente agravante ou atenuante, podendo o Magistrado alterar esse quantum justificadamente. Veja-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO PARCIAL. TESE SUSCITADA DURANTE O INTERROGATÓRIO DO RÉU. RECONHECIMENTO. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO NO PATAMAR DE 1/6. 1. Nos termos da orientação desta Casa, "a confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena" ( HC n. 350.956/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 2/8/2016, DJe 15/8/2016). 2. De mais a mais, tratando-se "de julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, todavia, considerando a dificuldade em se concluir pela utilização pelos jurados da confissão espontânea para justificar a condenação, este Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é suficiente que a tese defensiva tenha sido debatida em plenário, seja arguida pela defesa técnica ou alegada pelo réu em seu depoimento" (AgRg no AREsp n. 1.754.440/MT, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021). 3. A redução da reprimenda em razão da incidência de circunstância atenuante deve respeitar, em regra, o limite de 1/6 (um sexto), tal como operado na decisão agravada. Na hipótese, não foram declinados argumentos suficientes que pudessem justificar, com razoabilidade, a adoção de patamar inferior. 4. Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp: 1664126 AL 2017/0075270-4, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 14/10/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/10/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA DE 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. O entendimento majoritário sobre o tema neste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que o aumento por cada agravante ou atenuante deva ser equivalente a 1/6 da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da pena), a fim de se evitar a aplicação em quantidades aleatórias, ao arbítrio do magistrado. 2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, o aumento da pena em razão das agravantes genéricas em patamar superior a 1/6 demanda fundamentação concreta e específica, o que não foi observado pelas instâncias ordinárias na hipótese em apreço. 3. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 634754 RJ 2020/0339883-7, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 17/08/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2021)
ENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO IMPROVIDO.[…]2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços). Portanto, via de regra, deve se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC 282.593/RR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2014, DJe 15/08/2014).3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.4. Agravo regimental improvido.(AgRg no HC 373.429/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 01/12/2016, DJe 13/12/2016)
In casu, entendo adequada a fração de 1/6 da pena-base, de modo que a pena intermediária ficaria em 3 (três) anos, 11 (onze) meses e 15 (quinze) dias, porém, como a reprimenda não pode ficar aquém do mínimo legal, em observância à súmula 231 do STJ, fica a pena intermediária em 4 (quatro) anos de reclusão.
Na terceira fase, fora aplicada uma das majorantes, no patamar de 1/3 (um terço), mantendo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, a ser cumprida, inicialmente, no regime semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, do CP.
Por fim, quanto à pena pecuniária, o art. 157 do CP não faz previsão sobre o quantum da pena de multa, dispondo, apenas, sobre a necessidade de reconhecimento.
Nessas situações em que o tipo penal não faz previsão do mínimo e máximo da pena pecuniária, aplica-se o art. 49 do CP, o qual preleciona: “A pena de multa consiste no pagamento ao fundo penitenciário da quantia fixada na sentença e calculada em dias-multa. Será, no mínimo, de 10 (dez) e, no máximo, de 360 (trezentos e sessenta) dias-multa”.
Deste modo, tem-se como mínimo 10 (dez) dias-multa e como máximo 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
Para fins de cálculo da pena pecuniária, deve-se adotar o critério bifásico, ou seja, primeiro fixa a quantidade de dias-multa, fazendo uma proporção com a pena privativa de liberdade imposta e, depois, escolhe-se o valor de cada dia-multa, de acordo com a condição financeira do acusado.
Este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTINUADO. PENA DE MULTA. CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO. ART. 49 DO CP. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. OBSERVÂNCIA DA JURISPRUDÊNCIA DO STJ. I - A fixação da pena de multa é realizada em duas etapas, sendo, inicialmente, estabelecida a quantidade de dias-multa, em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade imposta, levando-se em consideração o limite mínimo de 10 (dez) e máximo de 360 (trezentos e sessenta), conforme o estabelecido no art. 49 do CP. II - Após a fixação da quantidade, o julgador deverá estabelecer o valor do dia-multa em conformidade com a capacidade econômica do apenado, respeitando o valor mínimo de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, e máximo de 5 (cinco) salários mínimos (art. 49, § 1º, do CP). III - Na hipótese de crime continuado, a jurisprudência do STJ orienta que, na fixação da pena de multa, não deve haver a incidência do cúmulo material, previsto no art. 72 do CP, porquanto se trata de espécie de concurso de crimes. IV - No caso em análise, verifica-se que a quantidade de dias-multa estabelecida pelas instâncias ordinárias não se mostra desarrazoada, de modo a justificar a intervenção desta instância especial, pois a pena de multa foi imposta de forma fundamentada e em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, como exige a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça . Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no REsp: 1971042 RS 2021/0367204-0, Relator: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 29/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/04/2022)
In casu, levando em consideração que a pena privativa de liberdade fora arbitrada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, quando o mínimo era 04 (quatro) anos e o máximo 10 (dez) anos, reputo adequado manter os 13 (treze) dias-multa, arbitrados pelo Juízo a quo, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente à época do fato.
3. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso do réu para reconhecer a nulidade do reconhecimento pessoal realizado na Delegacia e CONHECER E DAR PROVIMENTO à Apelação interposta pelo Ministério Público para utilizar uma das majorantes do crime de roubo como circunstância judicial, apta a exasperar a pena-base, não havendo qualquer impacto, porém, no redimensionamento da pena, tendo em vista o reconhecimento da atenuante da confissão, que anteriormente não havia sido aplicada, em razão da súmula 231 do STJ.
Salvador, data da assinatura eletronica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG III 238