PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8051573-25.2020.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MD BA GRACA EMPREENDIMENTOS SPE LTDA e outros |
| Advogado(s): EMILIA MOREIRA BELO registrado(a) civilmente como EMILIA MOREIRA BELO, THAIS REBOUCAS GOUVEA CONI, PAULO CATHARINO GORDILHO FILHO, BRUNO DE ALMEIDA MAIA registrado(a) civilmente como BRUNO DE ALMEIDA MAIA |
| APELADO: ALQUILAR ASSESSORIA E CONSULTORIA EMPRESARIAL LTDA |
| Advogado(s): MAURICIO LIMA DE OLIVEIRA FILHO, LUCAS SALES GAVAZA SILVA, THIAGO FREIRE ARAUJO SANTOS |
Presentes os requisitos de admissibilidade dos recursos, passo à análise de suas razões.
De proêmio, rejeito desde logo a preliminar de ilegitimidade passiva suscitada pela Apelante MD BA GRAÇA EMPREENDIMENTOS SPE LTDA., tendo em vista que a Recorrente é mera sociedade de propósito específico (SPE), constituída para construção de empreendimento imobiliário específico, mas que serve como instrumento para que a controladora MOURA DUBEUX ENGENHARIA S/A exerça suas atividades empresariais, de modo que é inequívoco a formação do grupo econômico entre ambas, razão pela qual possuem legitimidade para responder de forma solidária pelos prejuízos suportados por eventuais adquirentes das unidades imobiliárias.
Nesse sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE ADJUDICAÇÃO COMPULSÓRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. Empresa controladora que tem legitimidade para responder pelas obrigações decorrentes de contrato firmado com sociedade de propósito específico. Necessidade de se garantir o ressarcimento aos consumidores. Inteligência do artigo 28, § 5º do CDC. Teoria da aparência. Logotipo estampado no instrumento contratual. Boa-fé objetiva. Legitimidade reconhecida. Decisão mantida. RECURSO NÃO PROVIDO.
(TJ-SP - AI: 21570287020188260000 SP 2157028-70.2018.8.26.0000, Relator: Rosangela Telles, Data de Julgamento: 08/02/2019, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 08/02/2019) (g.n)
Rejeita-se a preliminar, portanto.
Prosseguindo à análise meritória, observa-se que a Apelante busca eximir a sua responsabilidade argumentando que não possui a prerrogativa de proceder à baixa do gravame hipotecário, sendo esta uma responsabilidade da instituição financeira detentora do direito real, motivo pelo qual não haveria que se falar em atraso na outorga da escritura do imóvel imputável à Apelante.
As razões elencadas pela empresa Recorrente não se prestam, contudo, a modificar o entendimento firmado pelo Juízo inferior, não se mostrando capazes de infirmar os fundamentos adotados na sentença.
O art. 1.418, do Código Civil, dispõe o seguinte:
Art. 1.418. O promitente comprador, titular de direito real, pode exigir do promitente vendedor, ou de terceiros, a quem os direitos deste forem cedidos, a outorga da escritura definitiva de compra e venda, conforme o disposto no instrumento preliminar; e, se houver recusa, requerer ao juiz a adjudicação do imóvel.
Em e-mail colacionado em ID. 63938716, observa-se que o adquirente postulou à construtora a baixa da hipoteca, obtendo resposta de que a baixa do gravame dependeria exclusivamente da instituição financeira.
Analisando a escritura pública de ID. 63938717, observa-se que a garantia hipotecária foi constituída junto ao Banco do Brasil pela própria Construtora, sendo incabível que, após a aquisição da unidade imobiliária por terceiros, a alienante busque eximir a sua responsabilidade na outorga da escritura ao comprador sob argumento de que não possui ingerência na baixa da hipoteca constituída por ela mesma.
Ora, sendo o preço quitado pelo adquirente, não lhe é permitido opor a hipoteca constituída em garantia do crédito concedido à construtora, devendo-se observar a Súmula 308, do STJ, verbis:
Súmula 308 STJ
A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.
Assim, era dever da construtora providenciar a baixa do gravame hipotecário, outorgando a escritura ao adquirente no prazo avençado, o que foi realizado apenas na data de 03/10/2019, restando evidenciado a mora da Apelante.
Nesse sentido, os seguintes arestos deste sodalício:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Quinta Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 0546816-38.2018.8.05.0001 Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível APELANTE: TUNICO EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA e outros (2) Advogado (s): THIAGO MAHFUZ VEZZI APELADO: SHEILA MARTINS REIS Advogado (s):JACIARA BEZERRA CAVALCANTE DE JESUS ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO INDENIZATÓRIO. CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RESIDENCIAL. QUITAÇÃO INTEGRAL DO BEM. HIPOTECA FIRMADA ENTRE A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA E A CONSTRUTORA. INEFICÁCIA EM RELAÇÃO AO ADQUIRENTE. CANCELAMENTO DA HIPOTECA. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA SÚMULA 308 DO STJ. RESPONSABILIDADE DAS RÉS. DANO MORAL. CABIMENTO. MANUTENÇÃO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. Com quitação integral do preço é inegável o direito do adquirente de receber o imóvel livre de qualquer ônus, não lhe sendo oponível a hipoteca constituída em garantia do crédito concedido à construtora pela instituição financeira. No caso, cabível a aplicação do enunciado da Súmula nº 308, do Superior Tribunal de Justiça, a qual determina o seguinte: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel. A jurisprudência já se posicionou no sentido de que é dever da construtora providenciar o cancelamento das hipotecas que existiam sobre o imóvel quitado pelo adquirente, outorgando ao comprador a respectiva escritura. Indenizam-se os danos morais cuja ocorrência se mostra em sintonia com o conjunto probatório, sendo que, na hipótese dos autos, inexistem razões para afastar o pleito dos recorrentes. No quantum da indenização, fixado ao prudente arbítrio do juiz, não há de ser considerada apenas a situação econômica do causador do dano, mas, com moderação, a fim de evitar-se o enriquecimento sem causa, os efeitos ocorridos no patrimônio moral do ofendido, além do propósito inibidor da repetição da atitude repugnada. O valor da indenização, fixado pelo Juízo a quo, encontra-se consonância com os parâmetros da razoabilidade e à peculiaridade do caso concreto. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 0546816-38.2018.8.05.0001, desta capital, em que são partes, como apelantes, TUNICO EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. e outros e apelada, SHEILA MARTINS REIS. ACORDAM os Senhores Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, majorando os honorários advocatícios em 3%, de acordo o § 11º, do art. 85 do CPC, nos termos do Voto do Relator. Sala das Sessões da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em 16 de fevereiro de 2021. Desembargador Jatahy Júnior Presidente/Relator Procurador (a) de Justiça 510
(TJ-BA - APL: 05468163820188050001, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 17/02/2021) (g.n)
Portanto, configurada a mora da construtora, impõe-se a aplicação da cláusula penal moratória em seu desfavor, conforme pactuado no contrato.
Em relação aos honorários de sucumbência, insurge-se a Recorrente sob a alegação de que não foi observado a gradação determinada pelo § 2º do art. 85 do CPC, entendendo que a verba sucumbencial deveria ter sido fixada por apreciação equitativa, a fim de evitar o enriquecimento sem causa.
Razão não lhe assiste, entretanto.
O §6º-A, do art. 85, do CPC, incluído pela Lei n.º 14.365/2022, positivando o entendimento já há muito firmado pelo STJ, dispõe que quando o valor da condenação ou do proveito econômico obtido ou o valor atualizado da causa for líquido ou liquidável, para fins de fixação dos honorários de advogado, é proibida a apreciação equitativa, exceto nas hipóteses expressamente previstas no § 8º do mesmo dispositivo legal.
O referido § 8º, entretanto, dispõe que a apreciação equitativa terá lugar apenas quando a causa possuir proveito econômico inestimável ou irrisório ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, hipótese que não se amolda ao caso em exame, razão pela qual se mostra acertada a sentença ao fixar os honorários com base no proveito econômico, inexistindo reforma a ser declarada.
Ademais, o percentual de 20% (vinte por cento) fixado pelo Juízo primevo se mostrou razoável diante das circunstâncias do caso concreto, tendo sido observados os parâmetros do § 2º do art. 85 do CPC.
Por derradeiro, não há modificações a serem realizadas na sentença combatida.
Recurso adesivo da Autora
A parte Autora, em recurso adesivo, busca a condenação das Acionadas ao pagamento dos honorários advocatícios previstos no contrato objeto da lide, disposto no § 2º da cláusula 14 do negócio jurídico.
Alega que, havendo previsão contratual de pagamento de honorários convencionais na hipótese de cobrança judicial, estes não se confundiriam com os honorários sucumbenciais arbitrados pelo Juízo.
Pleiteia, desta forma, a condenação da Ré ao pagamento da verba honorária convencional no percentual de 20% (vinte por cento) do valor da causa, com juros e correção monetária desde a citação, sem prejuízo dos honorários de sucumbência já fixados.
Razão não lhe assiste, entretanto.
Não se olvida da possibilidade de que seja estipulado o pagamento de honorários advocatícios em caso de inadimplemento contratual, os quais não se confundem com os honorários de sucumbência, vez que se trata de verba distinta.
Na origem, o Magistrado entendeu por bem indeferir o pedido, sob o seguinte argumento:
“A cláusula questionada diz ainda que o adquirente responderá pelos honorários advocatícios de 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa e pelas custas processuais. Entretanto, entendo que tal previsão se refere apenas à sucumbência em havendo pretensão resistida.”
Contudo, divergindo do entendimento adotado pelo Juízo inferior, entendo que o parágrafo segundo da cláusula 14 do contrato (ID. 63938714, fls. 13) não trata de estipulação do percentual devido a título de honorários sucumbenciais, eis que não é dado as partes a liberalidade de pactuar em contrato a forma em que os honorários de sucumbência serão pagos, tendo em vista ser incumbência exclusiva do julgador, não tendo o particular ingerência sobre tal ponto, tratando-se de matéria de ordem pública.
Noutro giro, o pedido tal como realizado pela parte Autora não subsiste.
De início, transcrevo as seguintes normas do Código Civil que regulam o tema:
Art. 389. Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros, atualização monetária e honorários de advogado.
Art. 404. As perdas e danos, nas obrigações de pagamento em dinheiro, serão pagas com atualização monetária, juros, custas e honorários de advogado, sem prejuízo da pena convencional
Os supracitados dispositivos legais se prestam a garantir o direito do credor de reaver o que efetivamente despendeu com a contratação do advogado para realizar a cobrança extrajudicial da dívida, inserindo-se como um dos aspectos que compõem os danos emergentes.
A possibilidade de cobrança dos honorários previstos no art. 389 não possui, pois, natureza jurídica de cláusula penal, mas serve apenas para reembolsar o credor, que foi forçado a contratar o profissional da advocacia por força de ato ilícito do devedor, visto que ficaria em prejuízo se tivesse que deduzir da quantia obtida os valores gastos com a contratação do advogado, incluindo-se, portanto, nas perdas e danos, em atenção ao princípio da reparação integral do dano.
Nessa esteira, cito os ensinamentos da doutrina:
Finalmente, o dispositivo em exame acrescenta os honorários de advogado ao valor indenizatório. Ao acrescentar a verba honorária entre os valores devidos em decorrência das perdas e danos, parece que o legislador quis permitir que a parte prejudicada pelo inadimplemento possa cobrar o que despendeu com honorários, seja antes de ajuizar a ação, seja levando em conta a diferença entre aquilo que contratou com seu cliente e aquilo que foi arbitrado a título de sucumbência. [...] As dificuldades apontadas para a incidência deste dispositivo tampouco preocupam. Se o credor contratar um advogado que resolveu extrajudicialmente sua questão, ao obter indenização por perdas e danos sem necessidade de ingressar em juízo haverá prejuízo para ele se da quantia obtida tiver que deduzir os honorários devidos ao profissional. Por isso é que a disposição se revela adequada: para que a indenização devida ao credor, vítima do inadimplemento, seja plena, sem necessidade de dedução dos honorários da atuação extrajudicial. Caso o valor dos honorários contratados pelo credor se revele exagerado haverá abuso de direito (art. 187) e só reconhecerá a ele o direito ao pagamento de honorários adequados ao que usualmente se paga por atividades daquela espécie - indicada, inclusive, pela Tabela de Honorários da OAB (PELUSO, Código Civil Comentado: Doutrina e Jurisprudência: 5ª Edição, p. 410: São Paulo Editora Manole).
Coadunando com o entendimento ora convencionado, destaco precedente do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp 1002445/DF, cujo voto do Ministro Marco Buzzi bem elucidou a questão ora em análise:
RECURSOS ESPECIAIS. CIVIL, PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. I - RECURSO DO BANCO PROMOVIDO: CONTRATO BANCÁRIO. LEASING. INCIDÊNCIA DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM CASO DE COBRANÇA EXTRAJUDICIAL. ÔNUS DECORRENTE DA MORA. RESPONSABILIDADE DO DEVEDOR. LEGALIDADE (CC/2002, ARTS. 389, 395 E 404). CONTRATO DE ADESÃO (CDC, ART. 51, XII). EXISTÊNCIA DE CLÁUSULA CONTRATUAL EXPRESSA. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO. RECURSO PROVIDO. II - RECURSO DO PROMOVENTE: HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PREJUDICADO.
1. Inexiste abuso na exigência, pelo credor, de honorários advocatícios extrajudiciais a serem suportados pelo devedor em mora em caso de cobrança extrajudicial, pois, além de não causar prejuízo indevido para o devedor em atraso, tem previsão expressa nas normas dos arts. 389, 395 e 404 do Código Civil de 2002 (antes, respectivamente, nos arts. 1.056, 956 e 1.061 do CC/1916).
2. Nas relações de consumo, havendo expressa previsão contratual, ainda que em contrato de adesão, não se tem por abusiva a cobrança de honorários advocatícios extrajudiciais em caso de mora ou inadimplemento do consumidor. Igual direito é assegurado ao consumidor, em decorrência de imposição legal, nos termos do art. 51, XII, do CDC, independentemente de previsão contratual.
(…)
De toda sorte, destina-se o dispositivo enfocado no recurso especial (art. 395) a garantir ao credor o ressarcimento das despesas do advogado que contratou e atuou ainda no campo extrajudicial, para buscar o adimplemento da obrigação a si devida. Insere-se, portanto, de modo natural como um dos aspectos que compõem o instituto jurídico dos danos emergentes.
(…)
Portanto, os honorários mencionados no art. 395 do CC devem ser primeiramente arcados pelo credor, que necessitou do serviço profissional da advocacia no campo extrajudicial para reaver sua dívida. Não cabe cobrança direta do advogado em relação ao devedor em mora, pois não há entre eles relação jurídica decorrente da celebração do contrato de prestação de serviços advocatícios. A este (o devedor), por certo, incumbirá ressarcir aquela quantia paga a título de remuneração do patrono, mas somente o fará mediante prova do adiantamento procedido pelo credor e desembolsará montante no exato valor contratado entre o credor e o respectivo causídico. A grosso modo, os honorários advocatícios previstos nos arts. 389 e 395 do CC devem ser exigidos em reembolso, como acontece normalmente com qualquer serviço a que o credor tenha de contratar por força de ato ilícito praticado pelo devedor: reparo em automóvel, despesas médicas etc. Tudo isso condicionado a que, obviamente, essa quantia encontre-se dentro de parâmetros razoáveis e de acordo com operações similares praticadas no mercado de serviços advocatícios. Não à toa, tramita perante o Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 2.502/2011, que altera a redação do artigo em questão, limitando ao teto de 5% do valor da dívida, os honorários devidos pela atuação de profissional da advocacia no campo extrajudicial, de modo a evitar abusividades como a verificada na espécie.
Assim, resta evidente que, em sentido totalmente oposto ao defendido no apelo extremo da arrendante, os honorários advocatícios referidos no art. 395 do CC não possuem natureza jurídica de uma cláusula penal dissimulada e, justamente por isso, a lei não preestabeleceu um patamar que incidirá sobre o valor em atraso, ao contrário do que se percebe nos ajustes celebrados pela casa bancária recorrente.
(…)
3. Recurso especial da instituição financeira provido, prejudicado o recurso do Ministério Público.
(REsp n. 1.002.445/DF, relator Ministro Marco Buzzi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 25/8/2015, DJe de 14/12/2015.) (g.n)
Destarte, tem-se que o pagamento dos honorários advocatícios com base no art. 389, do CC, tem fundamento no princípio da reparação integral do dano, e incluem-se como danos materiais (emergentes), os quais devem, portanto, serem comprovados o seu adiantamento, o que não ocorreu na espécie.
Além disso, os valores devem estar dentro dos parâmetros da razoabilidade e de acordo com o normalmente pactuado no mercado, de modo que a condenação da Ré ao pagamento de honorários em 20% (vinte por cento) do valor da causa resultaria em valor exorbitante em desfavor da parte adversa, indo muito além da mera reparação do dano.
Nessa esteira, a jurisprudência pátria:
“Danos patrimoniais Ressarcimento dos honorários advocatícios contratuais Inteligência dos arts. 389, 395 e 404 do CC Comprovação do pagamento Honorários convencionais não exorbitantes Inclusão na condenação” (Apelação nº 002571-03.2011.8.26.0472, Rel. Des. ALEXANDRE MARCONDES, 3ª Câmara de Direito Privado).
Nesse mesmo sentido, o STJ:
“1. Os honorários contratuais decorrentes de contratação de serviços advocatícios extrajudiciais são passíveis de ressarcimento, nos termos do art. 395 do CC/02. 2. Em contratos de consumo, além da existência de cláusula expressa para a responsabilização do consumidor, deve haver reciprocidade, garantindo-se igual direito ao consumidor na hipótese de inadimplemento do fornecedor. 3. A liberdade contratual integrada pela boa-fé objetiva acrescenta ao contrato deveres anexos, entre os quais, o ônus do credor de minorar seu prejuízo buscando soluções amigáveis antes da contratação de serviço especializado. 4. O exercício regular do direito de ressarcimento aos honorários advocatícios, portanto, depende da demonstração de sua imprescindibilidade para solução extrajudicial de impasse entre as partes contratantes ou para adoção de medidas preparatórias ao processo judicial, bem como da prestação efetiva de serviços privativos de advogado e da razoabilidade do valor dos honorários convencionados. […] Outrossim, vale trazer à baila o dever geral imposto aos credores, em virtude da aplicação direta da boa-fé objetiva, de minorar as próprias perdas (duty to mitigate the loss). Assim, se impõe ao credor o ônus de adotar medidas menos prejudiciais a ambas as partes contratantes, em obediência ao dever anexo de cooperação e lealdade. Nessa ordem de ideias, antes que se proceda à efetiva contratação de advogado para a cobrança de débitos inadimplidos entre partes contratantes, é de se exigir a demonstração de tentativas de solução amigável frustradas. Do contrário, se a partir da mora o credor já contrata advogado, impingindo ao devedor um acréscimo considerável, muitas vezes, bastante superior aos encargos de mora, a contratação será desproporcional, portanto, abusiva e não sujeita ao ressarcimento”. ( REsp 1274629/AP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, DJe 20/06/2013).
Portanto, ante as razões acima elencadas, incabível o acolhimento do pedido da parte Autora formulado no recurso adesivo, razão pela qual o recurso deve ser improvido.
Ônus sucumbencial
Deixo de majorar os honorários sucumbências em razão do improvimento do apelo do Réu, tendo em vista que já foram fixados no percentual máximo legal na origem.
Conclusão.
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO APELO PRINCIPAL e CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO APELO ADESIVO.
Des. RAIMUNDO SÉRGIO SALES CAFEZEIRO
Relator