PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14, DA LEI Nº 10.826/2003). INSURGÊNCIA DA DEFESA. APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). AÇÃO PENAL INICIADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.964/2019. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DO PACOTE ANTICRIME. PRECEDENTES DO STJ E DESTA CORTE DE JUSTIÇA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O acordo de não persecução penal, à luz da sistemática constitucional do processo penal, possui natureza jurídica de instituto despenalizador. E ressai incontroverso dos mais recentes julgados que a propositura do ANPP não constitui direito subjetivo do Acusado.

2. No caso dos autos, discute-se qual o marco final de cabimento do acordo de não persecução penal, em casos de fatos criminosos anteriores à vigência da Lei nº13.964/2019 (Pacote Anticrime): se até o recebimento da denúncia, ou até a prolação da sentença penal.

3. A Magistrada a quo entendeu pela inaplicabilidade do instituto do ANPP – requerida em sede de alegações finais defensivas, tendo em vista a perfectibilização do recebimento da denúncia e, inclusive, quando já finalizada a instrução processual.

4. É cediço que este instituto passou a vigorar em 23/01/2020. E, como visto, no caso sub oculi, quando do início da vigência do Pacote Anticrime, a peça acusatória já havia sido recebida (eis que fora recebida em 31/10/2017) e a ação penal já se encontrava em plena fase de tramitação.

5. Nesse sentido, verifica-se que o decisum guerreado se apresenta em conformidade com a orientação jurisprudencial da Corte Superior, no sentido de que a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP, inserido pela Lei n. 13.964/2019, aos processos em curso, somente é possível até o recebimento da denúncia, o que não se verifica na hipótese dos autos.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação nº 0505638-29.2017.8.05.0039, da Comarca de Camaçari, nos quais figura como Recorrente, ANDERSON BOMFIM QUEIROZ, e Recorrido, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da Relatora.

Trata-se de Apelação Criminal interposta por ANDERSON BOMFIM QUEIROZ em face da sentença do Juízo de Direito da 2ª Vara Crime da Comarca de Camaçari, que julgou procedente a pretensão acusatória, para condená-lo como incurso no delito insculpido no art. 14, da Lei nº10.826/03, às penas de 02 (dois) anos de reclusão, a ser cumprida inicialmente em regime aberto, além de 10 (dez) dias-multa, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente ao tempo do fato. A pena privativa de liberdade foi substituída por restritivas de direito (ID 38860368).

O Ministério Público Estadual ofereceu denúncia contra o ora Recorrente, nos seguintes termos (ID 38859947):

“(…) no dia 26 de maio de 2016, por volta das 19h40, na Praça da Mangueira, distrito de Areias, neste município, o denunciado portava arma de fogo de uso restrito, devidamente municiada, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Durante a passagem de uma viatura militar em ronda local, diversos elementos foram abordados quando reunidos na praça em questão, sendo então encontrada sob a camisa do acusado uma pistola Glock, calibre 9mm, com 12 (doze) cartuchos intactos, sem que tivesse ele autorização para portar aquela arma, mormente por seu caráter de uso restrito a determinadas categorias ligadas às Forças Armadas e à Polícia de uma forma geral (R-105). O acusado admitiu a propriedade da arma, afirmando tê-la adquirido, para sua defesa pessoal, pelo preço de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) (…)”.

Concluída a fase de formação da culpa e apresentados os memoriais, pelo Ministério Público e pela Defesa, sobreveio a sentença condenatória acima mencionada.

Irresignado, o Acusado interpôs o presente Recurso de Apelação (ID 38860374). Em suas razões recursais (ID 39754562), pugna pelo encaminhamento dos autos ao Ministério Público a quo, para propor o acordo de não persecução penal. Para tanto, invoca o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, além de sustentar o o preenchimento dos requisitos legais autorizadores ao benefício, relativizando o momento de sua aplicação.

Em sede de contrarrazões, o Recorrido requer o conhecimento e desprovimento do recurso (ID 40915326).

Instada, a douta Procuradoria de Justiça emitiu pronunciamento no mesmo sentido do Parquet de 1º Grau (ID 40915326).

É o relatório, que ora submeto ao crivo do Eminente Desembargador Revisor, para os devidos fins.

I – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DEVIDAMENTE PREENCHIDOS. CONHECIMENTO DO RECURSO.

Presentes os pressupostos recursais, tocantes à legitimidade, tempestividade e regularidade formal, conhece-se do recurso.

II – MÉRITO. DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP).

Inicialmente, apesar de não ter sido alvo do questionamento defensivo, cumpre registrar a solidez do conjunto probatório, sendo certo que a materialidade e a autoria delitiva exsurgem firmes da prova oral coligida, destacando-se os depoimentos judiciais das testemunhas, bem como o interrogatório do réu.

Dito isso, tem-se que o art. 28-A, do Código de Processo Penal, disciplina os requisitos indispensáveis à propositura do acordo em referência, sendo eles: (i) não ser o caso de arquivamento do inquérito ou das peças de informação; (ii) ter o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática da infração penal; (iii) a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e (iv) o delito possuir pena mínima inferior a 4 (quatro) anos.

Ademais, cumpre destacar que o acordo de não persecução penal constitui negócio jurídico de natureza extrajudicial, realizado em procedimento que apure crime de média gravidade [1], celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato delituoso – devidamente assistido por seu defensor e que confessa formal e circunstancialmente a prática do crime –, no qual são pactuadas condições não privativas de liberdade, em troca de o órgão acusatório não oferecer denúncia, com a respectiva homologação pelo juízo competente[2].

Cuida-se, em verdade, de instituto recente, o qual tem sido objeto de intenso debate doutrinário e jurisprudencial em diversos pontos. Não obstante, ressai incontroverso dos mais recentes julgados que a propositura do ANPP não constitui direito subjetivo do Acusado. Trata-se, precipuamente, de uma discricionariedade ou oportunidade regrada do Órgão Ministerial, porquanto somente é lícita a celebração da avença se estiverem preenchidos todos os requisitos listados pelo art. 28-A, Caput e parágrafos do CPP.

No mesmo sentido, o professor Renato Brasileiro de Lima [3] pondera que, acaso o acordo de não persecução penal constituísse direito subjetivo do acusado, seria admitida a possibilidade de o juiz determinar sua realização de ofício, o que afrontaria a estrutura acusatória do processo penal, bem como retiraria a característica mais essencial do negócio, qual seja, o consenso.

No caso dos autos, discute-se qual o marco final de cabimento do acordo de não persecução penal, em casos de fatos criminosos anteriores à vigência da Lei nº 13.964/2019 (Pacote Anticrime): se até o recebimento da denúncia, ou até a prolação da sentença penal.

“Inicialmente, verifico que em sede de alegações finais, a Defesa pugnou pela apresentação de ANPP, sendo este o instituto mediante o qual o órgão acusatório e o investigado celebram negócio jurídico, o que afasta a intervenção judicial na fase de propositura, tratativas e celebração da avença.

No caso em tela, tendo em vista a fase processual que o feito se encontra, bem como o recebimento da denúncia, o Órgão Ministerial deixou de propor o acordo.

Cabe ao juiz apenas identificar as hipóteses legais de acordo (art. 28-A, caput e §§ 1º e 2º), oportunizando que o Ministério Público se manifeste, fundamentadamente, sobre o oferecimento ou não de proposta de acordo de não persecução penal.

Deste modo, o oferecimento do ANPP é prerrogativa do Ministério Público e não constitui direito subjetivo do réu. Ademais, o feito encontra-se emandamento e com denúncia já recebida, bem como instrução finalizada” (ID 38860368 – grifos aditados).

Extrai-se dos trechos acima que a Magistrada a quo entendeu pela inaplicabilidade do instituto do ANPP – requerida em sede de alegações finais defensivas, tendo em vista a perfectibilização do recebimento da denúncia e, inclusive, quando já finalizada a instrução processual.

É cediço que este instituto passou a vigorar em 23/01/2020. E, como visto, no caso sub oculi, quando do início da vigência do Pacote Anticrime, a peça acusatória já havia sido recebida (eis que fora recebida em 31/10/2017 – vide ID 38859953) e a ação penal já se encontrava em plena fase de tramitação.

Nesse sentido, verifica-se que o decisum guerreado se apresenta em conformidade com a orientação jurisprudencial da Corte Superior, no sentido de que a aplicação retroativa do art. 28-A do CPP, inserido pela Lei n. 13.964/2019, aos processos em curso, somente é possível até o recebimento da denúncia, o que não se verifica na hipótese dos autos.

Com efeito, frisa-se, no caso em apreço, a denúncia já tinha sido recebida quando da entrada em vigor da lei. Outrossim, já havia, inclusive, sido encerrada a instrução probatória. Incabível, pois, na espécie, o oferecimento do ANPP ao Recorrente.

Nessa linha intelectiva, encontram-se os mais recentes precedentes do Tribunal da Cidadania:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. 1) ARTIGOS 241-A E 241-B, AMBOS DA LEI N. 8.069/90 ( ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE - ECA). PORNOGRAFIA INFANTIL. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. ARMAZENAR E TRANSMITIR. CONDUTAS AUTÔNOMAS. 2) ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. PROPOSTA DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL -ANPP. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. INCOMPATIBILIDADE. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

2. Esta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que "a retroatividade do art. 28-A do CPP, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, se revela incompatível com o propósito do instituto, quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias. Precedentes" ( AgRg no REsp n. 1.993.232/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 13/5/2022).

3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.980.101/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/12/2022, DJe de 22/12/2022 – grifos aditados).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). ART. 28-A DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA EM MOMENTO ANTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS POR MULTA. INVIABILIDADE. PENA DE MULTA PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO. RACIOCÍNIO SIMILAR AO EXPRESSO NO ENUNCIADO DA SÚMULA 171/STJ. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA.

I - Importa ressaltar que a Lei n. 13.964/19 (com vigência superveniente a partir de 23/01/2020), na sua parte processual, é dotada de aplicação imediata. Diante disso, aliás, como ocorre com a legislação processual penal em geral, vigora o princípio do tempus regit actum - nos termos do próprio art. 2º do CPP: "A lei processual penal aplicar-se-á desde logo, sem prejuízo da validade dos atos realizados sob a vigência da lei anterior."

II - No presente caso, como se vê, não estão preenchidos os requisitos legais para a celebração do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP), uma vez que a denúncia foi recebida no dia 13/10/2016 (fl. 38), antes da entrada em vigor da referida lei, que ocorreu em 23/01/2020, motivo pelo qual não foi aplicado o ANPP.

III - A conclusão adotada na origem se coaduna com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmada no sentido de que a referida benesse legal é cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, o que inviabiliza a retroação pretendida pela agravante, porquanto a denúncia foi oferecida antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, havendo inclusive, sentença condenatória.

Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 2.008.114/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 20/12/2022 – grifos aditados).

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. NEGATIVA FUNDAMENTADA PELO MP LOCAL. DENÚNCIA RECEBIDA ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.964/2019. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.

1. O acordo de não persecução penal foi negado pelo Tribunal de Justiça pois, apesar do agravante ser primário, responde por outra ação penal, o que foi considerado fundamento válido pelo Ministério Público local para a negativa. Nesse sentido, não há ilegalidade verificável, nos termos da jurisprudência desta Corte superior.

2. Ainda que assim não o fosse, a Sexta Turma, ao concluir o julgamento do HC 628.647/SC, em 9/3/2021, por maioria de votos, firmou compreensão de que, diante do princípio tempus regit actum em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não se tenha sido recebida a denúncia.

3. Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal já destacou que "a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" ( HC 191464 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26- 11-2020).

4. No caso dos autos, o crime foi cometido em 13/8/2018 e a denúncia recebida em 9/1/2019, fato que impede a retroatividade do art. 28-A do CPP, dado que o recebimento da peça ocorreu antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019.

5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 736.449/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1a Região), Sexta Turma, julgado em 20/9/2022, DJe de 23/9/2022).

De igual modo, convém ressaltar que esta Corte de Justiça vem se manifestando com esteio na jurisprudência do STJ, ou seja, no sentido de que cabe acordo de não persecução penal para fatos ocorridos antes da vigência da Lei nº 13.964/2019, mas desde que não recebida a denúncia. A propósito, confiram-se os seguintes julgados:

HABEAS CORPUS. DIREITO PROCESSUAL PENAL. PACIENTE DENUNCIADO PELA SUPOSTA PRÁTICA DOS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 14 E 16 DA LEI Nº 10.826/2003. TESE DEFENSIVA: 1 - REJEIÇÃO DA DENÚNCIA. CABIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL - ANPP, PREVISTO NO ARTIGO 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, EM FAVOR DO PACIENTE. IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA RECEBIDA EM 23/10/2019, PORTANTO, ANTES DA EDIÇÃO DA LEI Nº 13.964/2019, QUE FOIPUBLICADA EM 24/12/2019 E ENTROU EM VIGOR TRINTA DIAS DEPOIS. RETROATIVIDADE DA NORMA CONTIDA NO ARTIGO 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL, INCLUÍDO PELA SUPRAMENCIONADA LEI, QUE SE RESTRINGE À FASE PRÉ-PROCESSUAL DA PERSECUÇÃO PENAL. RECEBIMENTO DA PEÇA INCOATIVA QUE IMPOSSIBILITA A APLICAÇÃO DO REFERIDO INSTITUTO. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES E DESTE TJBA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ORDEM CONHECIDA E DENEGADA. (TJ-BA - HC: 80412976420228050000 Des. João Bôsco de Oliveira Seixas - 2ª Câmara Crime 2ª Turma, Relator: JOAO BOSCO DE OLIVEIRA SEIXAS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 10/11/2022 – grifou-se).

ACÓRDÃO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, E ART. 35, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006, NA FORMA DO ART. 69 DO CÓDIGO PENAL). (…) ALEGATIVA DE POSSIBILIDADE DE PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INSUBSISTÊNCIA. RECEBIMENTO DA EXORDIAL ACUSATÓRIA QUE FIXA O MARCO LIMITADOR DA VIABILIDADE DO ACORDO. DENÚNCIA RECEBIDA EM 12/11/2020. ORIENTAÇÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL FIRMADA NO HABEAS CORPUS SOB Nº 191.464. (...) VI VIII - O Supremo Tribunal Federal em recente decisão, ao enfrentar o tema da possibilidade de retroatividade do quanto disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal, fixou a tese de que “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” ( HC 191464 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO Dje-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020). IX - (…) Deveras, conforme destacou o Ministro Luís Roberto Barroso, em seu voto no HC 191.464, “o procedimento em torno do ANPP o situa em uma fase específica da persecução penal e, diante da sua natureza também processual, deve ser prestigiada a marcha progressiva do processo”. Destacou o e. Relator que “A leitura do art. 28-A do CPP evidencia que a composição se esgota na fase anterior ao recebimento da denúncia. Não apenas porque o dispositivo refere investigado (e não réu) ou porque aciona o juiz das garantias (que não atua na instrução processual), mas sobretudo porque a consequência do descumprimento ou da não homologação é especificamente inaugurar a fase de oferta e de recebimento da denúncia (art. 28-A, §§ 8º e 10)”. Nesse sentido, destaca-se que o Acordo de Não Persecução Penal é incompatível com a efetiva instauração da Ação Penal, “devendo ser estabelecido o ato de recebimento da denúncia como marco limitador da sua viabilidade. Com efeito, a finalidade do acordo é evitar que se inicie processo, razão pela qual, por consequência lógica, não se justifica discutir a composição depois de recebida a denúncia”. Em razão das características ínsitas ao instituto, o Min. Barroso extraiu, dentre outras, a conclusão de que “o ANPP se esgota na etapa pré-processual, portanto o recebimento da denúncia é marco limitador da sua viabilidade”. X - In casu, verifica-se que a Ação Penal foi instaurada, havendo o recebimento da exordial acusatória em 12/11/2020, pelo que a tese ventilada pelo impetrante não pode ser albergada. (...) ORDEM DENEGADA. (Habeas Corpus, Número do Processo nº 8031877-06.2020.8.05.0000, Relatora: RITA DE CASSIA MACHADO MAGALHAES, Publicado em: 17/12/2020 – grifos aditados).

Dessa forma, torna-se forçoso concluir pelo acerto da Magistrada a quo ao afastar a aplicação do instituto do ANPP no caso em espeque.

Por fim, mesmo afastada a tese defensiva, torna-se legítima a análise da dosimetria da pena, de ofício, com o intuito de aferir a prática de eventual irregularidade no momento de sua fixação pela MM. Juíza a quo.

Do exame dos autos, evidencia-se que as reprimendas impostas ao Apelante foram adequadas e proporcionais, não comportando reparo, porquanto em consonância com critérios definidos em lei, nos termos dos arts. 59 e 68, ambos do Código Penal.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, voto no sentido de CONHECER DO RECURSO E LHE NEGAR PROVIMENTO, mantendo-se in totum o decisum invectivado.

[1] MESSIAS, Mauro. Acordo de não persecução penal: teoria e prática. 2ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2020. Pág. 20.

[2] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único.9 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. Juspodivm, 2021. Pág. 238.

[3] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal: volume único.9 ed. rev., ampl. e atual. Salvador: Ed. Juspodivm, 2021. Pág.239.

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0505638-29.2017.8.05.0039
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: ANDERSON BOMFIM QUEIROZ
Advogado(s): PAULO SERGIO DIAS NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0505638-29.2017.8.05.0039
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: ANDERSON BOMFIM QUEIROZ
Advogado(s): PAULO SERGIO DIAS NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0505638-29.2017.8.05.0039
Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: ANDERSON BOMFIM QUEIROZ
Advogado(s): PAULO SERGIO DIAS NUNES
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):