PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001787-67.2021.8.05.0036 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE CAETITE |
| Advogado(s): |
| APELADO: ANISIO ANTUNIS |
| Advogado(s): RODRIGO RINO RIBEIRO PINA |
Presentes se encontram os pressupostos de admissibilidade do recurso em questão.
O presente apelo busca a reforma da sentença que reconheceu o direito do Apelado ao pagamento de férias com um terço, décimo terceiro salário e FGTS, considerando o desvirtuamento do contrato temporário com o Município de Caetité. A análise da questão demanda a verificação da aplicabilidade da prescrição, o exame da natureza do vínculo com a Administração Pública e a correta interpretação dos precedentes vinculantes do Supremo Tribunal Federal sobre o tema.
A priori, cumpre de logo analisar que a alegação de prescrição bienal suscitada pelo apelante, e subsidiariamente, da prescrição quinquenal das verbas pleiteadas pelo Apelado. Contudo, em uma detida análise dos autos, e da jurisprudência consolidada sobre a matéria, a pretensão recursal não merece prosperar neste ponto.
Inicialmente, cumpre reiterar que a prescrição bienal, prevista no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição Federal, refere-se especificamente às ações trabalhistas concernentes aos créditos resultantes das relações de trabalho regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), ou seja, nas relações de caráter privado. Este é um ponto crucial, pois a relação jurídica ora em análise, embora desvirtuada em sua origem ou durante sua execução, foi estabelecida entre um particular e a Fazenda Pública, o que a insere em um regime jurídico de direito público.
O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento pacífico de que a Justiça Comum, e não a Justiça do Trabalho, é a competente para julgar dissídios entre servidores temporários e o Poder Público, ainda que se pleiteiem verbas rescisórias de natureza trabalhista. Essa delimitação de competência já sinaliza a natureza administrativa da relação, ainda que imperfeita.
Assim, afastada a competência da Justiça do Trabalho, afasta-se, por conseguinte, a incidência da prescrição bienal. A inconstitucionalidade das contratações sem concurso público ou em desvirtuamento da norma do art. 37, inciso IX, da CF, leva à invalidade do vínculo, não conferindo a ele as características de uma relação empregatícia típica regida pela CLT.
Para as demandas contra a Fazenda Pública, o regime prescricional aplicável é o previsto no Decreto nº 20.910, de 6 de janeiro de 1932, cujo art. 1º estabelece que "As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem". Essa norma de caráter especial se sobrepõe a qualquer outra disposição geral que porventura colida com ela, como bem salientou o Apelado em suas contrarrazões.
A aplicabilidade da prescrição quinquenal para a cobrança de valores referentes ao FGTS em face da Fazenda Pública, inclusive em casos de contrato nulo, foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 709.212-RG, que culminou na fixação do Tema 608 da Repercussão Geral, cuja tese é a seguinte: "O prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) é quinquenal, nos termos do art. 7º, XXIX, da Constituição Federal" (ARE 709.212-RG, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 13/11/2014, DJe 12/12/2014; in casu, o Agravo Regimental no Recurso Extraordinário 1.181.279-AgR, Rel. Min. Edson Fachin, Segunda Turma, DJe de 18/8/2020, que foi citado na sentença de primeiro grau, reafirma esse entendimento). Este posicionamento reitera o caráter quinquenal da prescrição, afastando de forma definitiva a incidência da prescrição trintenária outrora admitida para o FGTS.
Ademais, a Súmula nº 85 do Superior Tribunal de Justiça ("Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação") é de fundamental importância para a resolução da questão. O Apelado pleiteou verbas de caráter sucessivo, cujas lesões se renovam mês a mês. Assim, a prescrição atinge apenas as parcelas vencidas há mais de cinco anos da data do ajuizamento da ação.
No caso concreto, a ação foi ajuizada em 20/08/2021 (ID. 89996245). Portanto, conforme o entendimento supramencionado, as verbas devidas anteriores a 20/08/2016 se encontram prescritas, de modo que a sentença de primeiro grau agiu com acerto ao reconhecer a prescrição quinquenal, resguardando os direitos do Apelado apenas para o período não atingido por ela.
A alegação do Apelante de que as interrupções entre os contratos deveriam ser consideradas isoladamente para fins de prescrição bienal não encontra amparo na jurisprudência dos Tribunais Superiores, que priorizam a análise da natureza do vínculo com a Administração Pública e o regime de direito público aplicável. Portanto, acolhe-se a análise da sentença de primeiro grau quanto à prescrição.
Superada a questão preliminar, passa-se à análise do mérito recursal, que se cinge à legalidade da condenação do Município ao pagamento das verbas remuneratórias e do FGTS, diante da alegação de nulidade e desvirtuamento do contrato temporário.
No mérito, resta de logo esclarecer que a interpretação sistemática do texto constitucional conduz à ilação de que é dispensável a realização de concurso para provimento de cargos, em se tratando de cargo em comissão ou de necessidade transitória e excepcional, hipótese esta em que é firmado contrato com prazo determinado.
O Supremo Tribunal Federal, após reiteradamente tratar da interpretação do art. 37, inciso IX, da CF/88, firmou tese sob o regime da repercussão geral, por ocasião do julgamento do RE nº 658.026/MG, no sentido de que para se considerar válida a contratação temporária é necessário que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e, e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração.
A propósito, eis a ementa do paradigma em referência:
Recurso extraordinário. Repercussão geral reconhecida. Ação direta de inconstitucionalidade de lei municipal em face de trecho da Constituição do Estado de Minas Gerais que repete texto da Constituição Federal. Recurso processado pela Corte Suprema, que dele conheceu. Contratação temporária por tempo determinado para atendimento a necessidade temporária de excepcional interesse público. Previsão em lei municipal de atividades ordinárias e regulares. Definição dos conteúdos jurídicos do art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal. Descumprimento dos requisitos constitucionais. Recurso provido. Declarada a inconstitucionalidade da norma municipal. Modulação dos efeitos. 1. O assunto corresponde ao Tema nº 612 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e trata, "à luz dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal, [d]a constitucionalidade de lei municipal que dispõe sobre as hipóteses de contratação temporária de servidores públicos". 2. Prevalência da regra da obrigatoriedade do concurso público (art. 37, inciso II, CF). As regras que restringem o cumprimento desse dispositivo estão previstas na Constituição Federal e devem ser interpretadas restritivamente. 3. O conteúdo jurídico do art. 37, inciso IX, da Constituição Federal pode ser resumido, ratificando-se, dessa forma, o entendimento da Corte Suprema de que, para que se considere válida a contratação temporária, é preciso que: a) os casos excepcionais estejam previstos em lei; b) o prazo de contratação seja predeterminado; c) a necessidade seja temporária; d) o interesse público seja excepcional; e) a necessidade de contratação seja indispensável, sendo vedada a contratação para os serviços ordinários permanentes do Estado, e que devam estar sob o espectro das contingências normais da Administração. 4. É inconstitucional a lei municipal em comento, eis que a norma não respeitou a Constituição Federal. A imposição constitucional da obrigatoriedade do concurso público é peremptória e tem como objetivo resguardar o cumprimento de princípios constitucionais, dentre eles, os da impessoalidade, da igualdade e da eficiência. Deve-se, como em outras hipóteses de reconhecimento da existência do vício da inconstitucionalidade, proceder à correção da norma, a fim de atender ao que dispõe a Constituição Federal. 5. Há que se garantir a instituição do que os franceses denominam de la culture de gestion, a cultura de gestão (terminologia atualmente ampliada para 'cultura de gestão estratégica') que consiste na interiorização de um vetor do progresso, com uma apreensão clara do que é normal, ordinário, e na concepção de que os atos de administração devem ter a pretensão de ampliar as potencialidades administrativas, visando à eficácia e à transformação positiva. 6. Dá-se provimento ao recurso extraordinário para o fim de julgar procedente a ação e declarar a inconstitucionalidade do art. 192, inciso III, da Lei nº 509/1999 do Município de Bertópolis/MG, aplicando-se à espécie o efeito ex nunc, a fim de garantir o cumprimento do princípio da segurança jurídica e o atendimento do excepcional interesse social. (RE nº 658.026/MG, TP/STF, rel. Min. Dias Toffoli, DJe 30/10/2014)
Vale registrar, ausentes os requisitos alhures destacados, o STF considerou que a "norma será inconstitucional e/ou a contratação estará eivada de ilegalidade, o que autorizará a decretação de sua nulidade ou sua anulação".
Além disso, restou reconhecido que: (i) por conta da transitoriedade das contratações temporárias, previstas no art. 37, IX, da CR/88, estas não se compatibilizam com o caráter essencial e permanente das atividades que constituem a própria essência do Estado (saúde, educação, serviços públicos essenciais e sociais previstos no art. 6º, "caput", da CR/88); (ii) aqueles serviços permanentemente necessitados pela Administração Pública devem ser prestados por servidores por ela admitidos em caráter efetivo, mediante concurso público, conforme previsto no art. 37, II, da CR/88; e, ainda, (iii) a lei específica (federal, estadual, distrital ou municipal) não pode estabelecer hipóteses genéricas.
Ainda, tratando da questão dos contratos temporários no serviço público, o STF, no julgamento do RE nº 765.320/MG, pela sistemática da repercussão geral, clara e categoricamente assentou que as contratações ilegítimas não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos, ressalvado o direito à percepção das verbas salariais referentes ao período trabalhado e o direito ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS:
ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO - FGTS. 1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS. 2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (STF - TRIBUNAL PLENO - RE nº 765.320 RG/MG - Relator: Ministro TEORI ZAVASCKI. j. 15/09/2016. Publicação: 23/09/2016).
Mais recentemente, a Corte Constitucional, deliberando também sob a sistemática da repercussão geral acerca do direito, do servidor público contratado temporariamente, à extensão dos direitos constitucionais dos servidores efetivos (art. 39, § 3º, CF/1988), isso no julgamento do RE nº 1.066.677/MG, firmou compreensão no sentido de que para que se tenha direito às verbas remuneratórias é necessário que haja: a) expressa previsão legal e/ou contratual; ou, b) comprovação do desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.
O paradigma em referência está assim ementado:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações". (RE nº 1.066.677, TP/STF, rel. p/acórdão Min. Alexandre de Moraes, DJe 30/6/2020).
Como deixou claro o Ministro em seu voto condutor do acórdão:
“Entendo que, em virtude da sua natureza de contrato administrativo, as contratações temporárias para prestação de serviços de excepcional interesse público não geram vínculo do contratado com o poder público segundo as normas regentes do Direito do Trabalho. No caso em apreço, isto é expressamente previsto no art. 11 da Lei 10.254/90 do Estado de Minas Gerais.
Partindo dessa premissa, o servidor temporário contratado com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal, não faz jus a eventuais verbas de natureza trabalhista, a exemplo do décimo terceiro salário e férias acrescida do terço constitucional, salvo expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário”.
Deste modo, tratou dos direitos estendidos pelo art. 39, § 3º, da Carga Magna, incluindo as férias e o décimo terceiro salário como exemplos. Logo, considerando o entendimento consolidado pelo STF ao julgar RE's nº's 658.026/MG, 765.320/MG e 1.066.677/MG, conclui-se que o direito do servidor público contratado por tempo determinado, (i) quando sua contratação for reconhecida nula, se limitará à percepção dos salários referentes ao período trabalhado, do FGTS e dos direitos estendidos aos servidores pelo art. 39, § 3º, da CF/1988; e, (ii) quando válida a contratação, quando houver previsão legal ou contratual para o pagamento de tais verbas.
Na hipótese, observa-se que o recorrido foi contratado para exercer a função de porteiro. É indubitável que a atividade de porteiro não se enquadra como necessidade temporária de excepcional interesse público. Trata-se de um serviço essencial e permanente para a Administração, o que denota um desequilíbrio na modalidade de contratação desde a sua origem.
Além disso, as fichas financeiras apresentadas (ID. 89996252) demonstram que o vínculo se estendeu de 09/03/2015 a 18/11/2020, perfazendo um período de labor por mais de 5 (cinco) anos, por meio de sucessivas recontratações, ainda que intercaladas por breves hiatos, como aduzido pelo próprio Apelante.
A duração prolongada e as reiterações contratuais são elementos que indicam o desvirtuamento da contratação temporária, transformando-a em vínculo precário para o preenchimento de vagas de caráter permanente, em clara burla à exigência constitucional do concurso público.
A questão do desvirtuamento da contratação temporária foi amplamente abordada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 551 da Repercussão Geral, cuja tese é clara ao dispor: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações" (RE 1.066.677/MG, Rel. Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020).
Embora o Município Apelante tente diferenciar os conceitos de "renovação/prorrogação" de "recontratação" para afastar a incidência do Tema 551, tal distinção se mostra formalista e ineficaz para o propósito de afastar o direito do trabalhador. A realidade fática do desempenho contínuo de uma função permanente, por meio de vínculos sucessivos, ainda que formalmente distintos ou intercalados por curtos períodos, configura o "desvirtuamento" da contratação temporária que o Tema 551 visa coibir. A finalidade do precedente é justamente evitar que a Administração se utilize de subterfúgios para contornar a exigência do concurso público, explorando a força de trabalho do particular sem as garantias devidas.
Nesse contexto, o fato de a contratação ter sido nula, por si só, não afasta o direito a determinadas verbas. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 308 da Repercussão Geral, já havia estabelecido que "A Constituição de 1988 comina de nulidade as contratações de pessoal pela Administração Pública sem a observância das normas referentes à indispensabilidade da prévia aprovação em concurso público (CF, art. 37, § 2º), não gerando, essas contratações, quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos empregados contratados, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS" (RE 705.140-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 28/08/2014, DJe 20/09/2014).
Com a tese firmada no Tema 551, houve um aperfeiçoamento desse entendimento para estender o direito a férias remuneradas com terço constitucional e décimo terceiro salário aos servidores temporários cujos contratos foram desvirtuados.
A Lei Municipal nº 01, de 25 de maio de 1993 (ID. 89996254), invocada pelo Apelado, em seus artigos 15 e 18, prevê de forma expressa a gratificação natalina aos contratados. Embora o Município Apelante argumente que tal legislação não se aplicaria por se tratar de contrato nulo ou por não prever o FGTS especificamente para servidores municipais, é imperioso ressaltar que a própria existência dessa norma local constitui, no mínimo, um reforço ao primeiro inciso da tese do Tema 551, que reconhece o direito quando há "expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário" à regra geral de não pagamento.
A autonomia legislativa municipal, consagrada no art. 30, incisos I e II, da Constituição Federal, permite ao Município legislar sobre assuntos de interesse local e suplementar a legislação federal e estadual. Assim, se o próprio Município de Caetité editou uma lei que prevê a gratificação natalina para os contratados, isso só reforça a legitimidade do pleito do Apelado, sobretudo em um cenário de desvirtuamento do vínculo. A defesa do Município de que a lei estaria revogada, de forma vaga e sem a devida comprovação, não pode prevalecer, como bem pontuado na réplica (ID. 89996264).
Quanto ao FGTS, a sentença de primeiro grau também agiu com correção. O Tema 916 da Repercussão Geral do STF, de fato, se aplica quando a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público é realizada em desconformidade com o art. 37, inciso IX, da CF.
Nesse caso, a tese é: "A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço - FGTS" (RE 765.320-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 02/08/2017, DJe 29/08/2017).
O caso do Apelado, que, embora contratado temporariamente, exercia função permanente, reflete essa desconformidade. O art. 19-A da Lei nº 8.036/1990 é expresso ao prever o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo, desde que mantido o direito ao salário. A nulidade do contrato, portanto, não afasta o direito ao FGTS, sob pena de enriquecimento ilícito da Administração Pública, que se beneficiou da força de trabalho do particular sem a contraprestação integral.
É importante ressaltar que a administração pública, ao se valer de contratações irregulares, cria uma situação de precariedade para o trabalhador, que fica desprovido das garantias legais. Nesses casos, a intervenção judicial para assegurar direitos básicos visa restaurar a equidade e coibir abusos, sem que isso configure uma equiparação a servidores efetivos, mas sim a reparação pelos danos advindos de uma conduta administrativa ilícita.
Portanto, a sentença singular, ao reconhecer o direito do Apelado ao pagamento das verbas de férias proporcionais mais um terço, décimo terceiro salário proporcional, ambos com base na remuneração integral, e o montante do FGTS referente ao período não prescrito, agiu em perfeita consonância com a legislação pátria e a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal, não merecendo, pois, retoques o julgado vergastado.
Ademais, de acordo com a regra da distribuição estática do ônus processual, na forma em que sedimentada no art. 373, inciso II, do CPC/2015, determina que ao réu competirá a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
Neste sentido o art. 373 do CPC assim dispõe:
“Art. 373 - O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.
Assim, no que se refere ao ônus de prova, deve-se alertar que este recai sobre o Município Apelante. É evidente que quando se imputa a uma parte o não pagamento de verba salarial devida, o Município deve apresentar o comprovante que demonstre o efetivo pagamento e não a parte demonstrar que não recebeu a verba pleiteada.
No presente caso, para se eximir do pagamento, cumpriria ao apelante demonstrar fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito da parte autora, conforme a regra do CPC. Todavia, não logrou êxito em colacionar a prova do pagamento.
Aceitar o inadimplemento do apelante diante do trabalho efetivamente prestado pelo apelado seria, além de consagração do locupletamento ilícito, violação aos princípios da legalidade e moralidade, que devem nortear a conduta da Administração Pública (art. 37, caput, da CF/88).
Desta feita, ante a ausência de comprovação pelo Município quanto à existência de fato extintivo, impeditivo ou modificativo dos direitos postulados pelo recorrido, imperiosa, portanto, a sua obrigação de pagar, sob pena de acarretar o enriquecimento ilícito da Municipalidade.
Esse também é o entendimento deste Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE CAMAMU. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PAGAMENTO DO VENCIMENTO DO MÊS DE DEZEMBRO DE 2012. AUSÊNCIA PROBATÓRIA DA QUITAÇÃO PELO MUNICÍPIO. DEVER DO ENTE PÚBLICO DE EFETUAR O PAGAMENTO DA CONTRAPRESTAÇÃO PELO TRABALHO DESEMPENHADO SOB PENA DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. SENTENÇA MANTIDA. O Município/apelante não comprovou o pagamento da aludida verba, admitindo a existência do vínculo estatutário, porém sustenta que caberia ao apelado comprovar o não recebimento do salário vindicado. Decerto que a prova do não pagamento no referido período não poderia ser exigida de quem não recebeu, porquanto a produção de prova negativa seja de impossível realização – a chamada prova diabólica. o Município de Camamu indubitavelmente permanece devedor da verba remuneratória de seu funcionário estatutário em atividade, no que concerne ao período de dezembro de 2012, exsurgindo o dever de adimplemento, sob pena de enriquecimento sem causa, 884 do Código Civil. Recurso conhecido e não provido. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0000938-06.2013.8.05.0040, Relator (a): GEDER LUIZ ROCHA GOMES, Publicado em: 30/07/2021).
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. PAGAMENTO DE SALÁRIO. ÔNUS DA PROVA DO MUNICÍPIO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA QUITAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. I - É ônus do Município provar a existência de fato extintivo ao direito da autora (art. 333, inciso II, do CPC). II – É dever do Município comprovar o pagamento através de documento idôneo. Não o fazendo, deverá responder pelas verbas requeridas. III - Sentença mantida. Recurso de apelação improvido. (TJ-BA - APL: 03002572620148050040, Relator: PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/07/2022).
Assim sendo, não comprovando o demandado/apelante a existência de qualquer fato extintivo, impeditivo ou modificativo dos direitos pleiteados pelo autor/apeladao é de se reconhecer que este faz jus ao pagamento das verbas indicadas na sentença.
Quanto aos consectários legais, a sentença de primeiro grau estabeleceu a correção monetária e os juros de mora em conformidade com o entendimento do Supremo Tribunal Federal no RE 870947/SE (Rel. Min. Luiz Fux), razão pela qual não merece retoques.
O Tribunal Pleno do STF, ao analisar a Repercussão Geral no RE 870.947/SE, pacificou a tese de que a correção monetária das condenações impostas à Fazenda Pública deve ser pelo IPCA-E (Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial), medido pelo IBGE, a partir da propositura da ação. Em relação aos juros de mora, devem incidir, a partir da citação, de acordo com aqueles aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009). A partir de 09/12/2021, em vista da Emenda Constitucional nº 113/2021, ambos os índices de correção e juros deverão ser substituídos pela aplicação da Taxa SELIC. A decisão de primeira instância observa precisamente estes parâmetros, não havendo reparos a serem feitos.
O Apelante mencionou o Tema 905 do STJ (REsp 1.495.146-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques), que é aplicável a condenações judiciais de natureza administrativa em geral, inclusive referentes a servidores e empregados públicos. A tese do STJ dialoga com o entendimento do STF, sendo que ambos confirmam a aplicação do IPCA-E para correção monetária e, na maioria dos casos, a remuneração da caderneta de poupança para os juros de mora no período mencionado, sendo substituída pela SELIC a partir de 09/12/2021.
No que tange aos honorários advocatícios, a sentença de piso determinou que o percentual seria definido em sede de execução, conforme os parágrafos 3º, incisos I a V, e 4º, inciso II, ambos do art. 85 do Código de Processo Civil. A fixação dos honorários sucumbenciais contra a Fazenda Pública, quando a condenação não for líquida, deve seguir o rito de serem definidos em fase de liquidação de sentença, ex vi do art. 85, § 4º, inciso II, do CPC, o que foi corretamente determinado pelo Juízo a quo.
Dessa forma, os termos da sentença quanto aos encargos de mora e honorários advocatícios estão em perfeita consonância com a legislação e a jurisprudência aplicável, devendo ser mantidos incólumes.
Ante o exposto, nega-se provimento ao apelo, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau, por todos os seus jurídicos e legais fundamentos.
Intime-se pessoalmente o representante judicial do Município.
Publique-se para efeito de intimação.
Salvador, de de 2025.
Datado eletronicamente
Des. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR