PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8076011-13.2023.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: JOELSON PASSOS MISSIAS |
| Advogado(s): MATHEUS RISERIO SILVA DA MOTTA registrado(a) civilmente como MATHEUS RISERIO SILVA DA MOTTA |
| APELADO: BANCO DAYCOVAL S/A |
| Advogado(s): FELICIANO LYRA MOURA |
Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de sua admissibilidade, conheço do recurso.
Consoante relatado, trata-se, na origem, de ação ordinária, na qual a parte autora afirmou que é titular de cartão de crédito fornecido pela acionada.
Narra a inicial, em síntese, que: a) o autor é idoso e foi acometido de incidente no bairro de Itapuã em 29/04/2023, tendo sido vítima de pessoas desconhecidas que o deixaram inconsciente e despido, levando seus pertences; b) foi levado à UPA, onde ficou internado por 2 dias, conforme demonstram os registros de atendimento de urgência médica e boletim de ocorrência policial; c) ao tomar ciência dos saques e operações de crédito realizadas em sua conta, sua família buscou imediatamente o bloqueio com contestação via plataforma do cliente do banco réu; d) foi atendido por diversos prepostos que apresentavam diferentes situações sobre o sinistro registrado, tendo inclusive acionado o canal de ouvidoria da instituição bancária, sem obter qualquer amparo; e) o banco está realizando cobranças de juros e mora sobre as operações contestadas, que totalizam R$ 1.113,47; f) foram realizadas mais de 7 tentativas de solucionar a questão administrativamente ao longo do mês de maio de 2023; g) por não dispor de condições para arcar com os valores cobrados, realizou apenas o pagamento parcial das faturas. Requer a tutela antecipada para que o banco se abstenha de inscrever seu nome nos órgãos de proteção ao crédito e de realizar cobranças sobre os valores contestados e, ao final, a declaração de ilegalidade dos valores cobrados e indenização por danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Após o regular trâmite processual, a magistrada singular julgou improcedentes os pedidos constantes da exordial, o que ensejou a interposição do presente recurso de apelação pelo autor, nos termos já relatados.
Feita essa breve digressão, passo à análise do mérito da demanda.
Pois bem. De início, destaque-se a discussão em apreço está subsumida ao microssistema consumerista, uma vez que a empresa ré está enquadrada no conceito legal de fornecedora, nos termos do art. 3º, § 2º, do Código de Defesa do Consumidor, e a parte autora, como consumidora final, consoante ao disposto no art. 2º do mesmo diploma normativo.
Nesse sentido, aplica-se ao caso o art. 6º, inciso VIII do CDC, invertendo-se o ônus da prova em favor do autor, de modo que caberia ao acionado trazer todos os documentos que interessem ao deslinde do feito.
Como se vê, a parte autora, ora apelante, sustenta que os danos morais estão configurados, tendo em vista que foi vítima de crime, sendo encontrado desacordado e despido, após ter seus pertences furtados, incluindo seu cartão de crédito, com o qual foram realizadas diversas compras indevidas.
Alega que solicitou administrativamente o cancelamento das operações junto ao banco réu, tendo realizado mais de 7 tentativas de solucionar a questão, sem êxito. Argumenta que a restituição dos valores somente ocorreu após o ajuizamento da ação, e não antes, como consignado na sentença.
De fato, na hipótese dos autos, verifica-se que a parte autora trouxe aos autos robusto acervo probatório, comprovando os fatos narrados na exordial, em oposição à instituição financeira recorrida, que não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, em descumprimento ao previsto no art. 373, II, do CPC.
Conforme delineado anteriormente, afirmou o recorrente que, após ser vítima de roubo no dia 29/04/2023, às 23:00 horas, teve o seu cartão utilizado por terceiros que efetuaram compras indevidas.
No caso, o autor comprovou o fato constitutivo do seu direito, tendo apresentado boletim de ocorrência (ID 70177281), bem como relatório médico da UPA que atestou ter sido encontrado "desacordado e despido, em cemitério após furto" (ID 70177280), protocolos de atendimento (ID 70177282) e a fatura contestada (ID 70177283).
Diferentemente do que consta na sentença, verifica-se que a restituição dos valores indevidos pela parte ré somente ocorreu após o ajuizamento da demanda. Conforme se extrai da própria contestação do banco acionado (ID 70177293), este informou: “no intuito de dar continuidade ao bom relacionamento entre cliente e a empresa, a instituição financeira por mera liberalidade efetuará o cancelamento das compras abaixo em 05 dias úteis”, ou seja, o estorno ainda não havia sido realizado quando da apresentação da defesa.
Ademais, o autor asseverou ter realizado diversas tentativas administrativas de solução, tendo efetuado mais de 7 ligações ao longo do mês de maio/2023 buscando resolver a questão, não tendo o banco réu logrado êxito em desconstituir tal alegação.
Por sua vez, a parte ré juntou aos autos o contrato de cartão firmado com o autor, o termo de consentimento esclarecido e faturas (IDs 70177294/ 70177298), que apenas servem para atestar a titularidade do cartão e as compras realizadas, não tendo trazido nenhum elemento de prova apto a ilidir a sua responsabilidade.
Destarte, a demora injustificada no cancelamento das operações fraudulentas, obrigando o consumidor a ajuizar ação judicial para ter seu direito atendido, ultrapassa o mero aborrecimento e caracteriza dano moral indenizável.
Como é cediço, a responsabilidade do fornecedor de serviços, pela reparação dos danos causados aos consumidores, é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC, in verbis:
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Além disso, a teor da Súmula 479 do STJ, “as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Também não se pode olvidar que a parte apelada se submete à teoria do risco do empreendimento, que impõe, àquele que exerce algum tipo de atividade no mercado de consumo, o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos produtos e serviços fornecidos, quer em face dos consumidores diretos, quer em face dos consumidores em potencial.
Vejamos o entendimento dos tribunais pátrios sobre o tema:
APELAÇÃO - DANO MATERIAL – FRAUDE – CARTÃO DE CRÉDITO – Consumidor – Cartão de crédito utilizado por terceiros – Dever da instituição financeira zelar pela segurança das transações – Exclusão do nexo causal – Impossibilidade: - É dever da instituição financeira zelar pela segurança das transações de seus clientes, razão pela qual, falhando nessa tarefa, não há exclusão do nexo causal, pela utilização do cartão de crédito clonado – Dever de restituição do valor lançado indevidamente na fatura, em razão de compras fraudulentas efetivadas com o cartão da cliente. DANO MORAL – Compra não reconhecida pelo consumidor – Fraude – Responsabilidade objetiva da instituição financeira - Indenização – Cabimento – Danos presumidos na espécie: – A clonagem do cartão titularizado pelo consumidor, com a realização de compra por estelionatário gera, por si só, o dever de indenizar por danos morais, que são presumidos na espécie. DANO MORAL – Fixação que deve servir como repreensão do ato ilícito – Enriquecimento indevido da parte prejudicada – Impossibilidade – Razoabilidade do quantum indenizatório: – A fixação de indenização por danos morais deve servir como repreensão do ato ilícito e pautada no princípio da razoabilidade sem que se transforme em fonte de enriquecimento indevido da parte prejudicada. RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - AC: 10001550220228260491 Rancharia, Relator: Nelson Jorge Júnior, Data de Julgamento: 23/05/2023, 13ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 23/05/2023) (grifos nossos)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITOS C/C DANOS MORAIS - CARTÃO DE CRÉDITO - CLONAGEM - ÔNUS DA PROVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - AUSÊNCIA DE PROVA DA CULPA EXCLUSIVA DA VÍTIMA - DANOS MORAIS - QUANTUM INDENIZATÓRIO. - Havendo compras não reconhecidas em cartão de crédito pela vítima, e não havendo prova de que esta tenha agido com negligência, configura o defeito na prestação de serviço, devendo o banco ser responsabilizado objetivamente - O cartão com chip não está isento de possíveis fraudes - É ônus da instituição financeira a prova da autoria das compras não reconhecidas, não sendo possível exigir do consumidor a produção de prova negativa. (TJ-MG - AC: 50245061420218130702, Relator: Des.(a) Cavalcante Motta, Data de Julgamento: 15/02/2023, Câmaras Cíveis / 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/02/2023) (grifos nossos)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. COMPRAS NÃO RECONHECIDAS. FRAUDE. CARTÃO DE CRÉDITO CLONADO. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. APELO DO BANCO RÉU. A atuação de terceiro fraudador não isenta o fornecedor de serviços do dever de reparação. Súmula nº 479 do STJ. Autor comprovou os fatos mínimos constitutivos do seu direito. As compras questionadas foram efetuadas em estabelecimento na cidade de Osasco/ São Paulo. Autor utilizou seu cartão pouco tempo antes em restaurante no Rio de Janeiro. Algumas horas depois da compra questionada o autor realizou registro de ocorrência em delegacia no Rio de Janeiro. Dano moral corretamente arbitrado em R$10.000,00. Devida a devolução em dobro, na forma do artigo 42, parágrafo único do CDC, já que não se trata de engano justificável. Sentença que se mantém. Recurso conhecido e improvido, nos termos do voto do Desembargador Relator. (TJ-RJ - APL: 00816544020198190001, Relator: Des(a). CHERUBIN HELCIAS SCHWARTZ JÚNIOR, Data de Julgamento: 17/12/2019, DÉCIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL) (grifos nossos)
Outrossim, não há que se falar em culpa exclusiva da vítima, posto que não restou demonstrado nos autos qualquer comportamento desidioso ou incauto de sua parte.
Nesse contexto, observa-se que a situação pela qual passou a parte autora superou o que se convencionou chamar de mero aborrecimento. Diante de referido quadro, é inegável o desgaste imposto ao consumidor, que ultrapassa a esfera do dissabor e que deve ser reparado pela via dos danos morais. Sobre o tema, confira-se:
Indenizatória. Declaratória de inexigibilidade de débito c/c pedido de restituição de valores. Movimentação da conta corrente por terceiro. Fraude. Sentença de procedência. Apelo do banco. Elementos que permitem afastar a culpa exclusiva da vítima. Movimentação totalmente fora do padrão da autora e realizada pela internet, em IP que não era o da autora. Ausência de observância pelo banco do perfil de consumo da correntista. Precedentes desta 21a Câmara de Direito Privado. Fortuito interno, responsabilidade objetiva da instituição financeira. Dano moral. Negativação do nome da autora. Dano moral 'in re ipsa'. Possibilidade de majoração do valor arbitrado em Primeiro grau para R$ 15.000,00. Precedentes. Desprovido o recurso do banco e provido o apelo da autora. (TJSP; Apelação Cível nº 1008391-50.2017.8.26.0609; Relator Des. Virgilio de Oliveira Junior; Órgão Julgador: 21a Câmara de Direito Privado; Foro de Taboão da Serra - 1a Vara Cível; Data do Julgamento: 21/02/2020; Data de Registro: 21/02/2020).
APELAÇÃO. Ação declaratória cumulada com pedido de inexistência de débito. Sentença de procedência. Recurso da instituição financeira. Compras realizadas no cartão do autor. "Golpe do motoboy". Gastos que "fogem" do perfil do cliente. Reconhecimento de responsabilidade objetiva e consequente inexigibilidade do débito. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1043938-58.2019.8.26.0100; Relator (a): Décio Rodrigues; Órgão Julgador: 21a Câmara de Direito Privado; Foro Central Cível - 45a Vara Cível; Data do Julgamento: 16/01/2020; Data de Registro: 16/01/2020).
APELAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. FRAUDE BANCÁRIA PRATICADA POR TERCEIROS. Sentença de parcial procedência para condenação dos requeridos ao pagamento de reparação pelo dano material. Inconformismo das partes. Acesso indevido à conta corrente. Autora teve sua conta bancária invadida por terceiros, que subtraíram os valores nela constantes por meio de transferências. Transações que fogem ao padrão de gastos da consumidora. Responsabilidade objetiva do banco por danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias ( Súmula 479 do STJ) Restituição do valor subtraído, de forma simples. Condenação dos réus ao pagamento de indenização por danos morais, fixada em R$ 15.000,00. Sentença parcialmente reformada. Recurso da autora parcialmente provido. Recurso dos réus desprovido. (TJ-SP - AC: 10031612520218260047 SP 1003161-25.2021.8.26.0047, Relator: Régis Rodrigues Bonvicino, Data de Julgamento: 18/02/2022, 21ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/02/2022)
Quanto ao valor a ser arbitrado, é cediço que a indenização por danos morais deve ser fixada de maneira proporcional às circunstâncias do caso concreto, nos termos do art. 944 do Código Civil, que reza que "a indenização mede-se pela extensão do dano".
Para a fixação do valor da indenização por danos morais, além do caráter punitivo, compensatório, da extensão e intensidade do dano, também a equidade é fator preponderante, sendo que este elemento é de suma importância, ante a ausência de critério legal para tanto. E a equidade da indenização deve ser obtida com o encontro de um valor que não seja irrisório, e ao mesmo tempo não implique em exagero ou especulação.
A orientação doutrinária e jurisprudencial é no sentido de que a quantificação econômica do dano moral deve ser arbitrada pelo juiz, levando em consideração as características do caso, o potencial ofensivo do lesante, a condição social do lesado, observando-se sempre os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
In casu, com base nessas premissas, fixa-se o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), eis que de acordo com a realidade dos autos e condizente com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além de se encontrar em conformidade com a jurisprudência desta Corte de Justiça.
A propósito, cite-se precedentes deste Tribunal de Justiça:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA PARCIAL. INCONFORMISMO DO AUTOR. DESCONTOS NÃO RECONHECIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ALEGAÇÃO DE FRAUDE NA ASSINATURA. CONFIRMADA. PERÍCIA GRAFOTÉCNICA FAVORÁVEL AO AUTOR. FRAUDE PRATICADA POR TERCEIROS. CONSTATADA. FORTUITO INTERNO. CONFIGURADO. SÚMULA 479 DO STJ. APLICAÇÃO. ÔNUS DO ART. 373, II DO CPC. NÃO DESINCUMBIDO. DANO MORAL IN RE IPSA. OCORRÊNCIA. MONTANTE INDENIZATÓRIO. R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). VALOR QUE ATENDE AO BINÔMIO RAZOABILIDADE-PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES TJBA. JUROS DE MORA DE 1% a.m. A PARTIR DO EVENTO DANOSO. SÚMULA 54 DO STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO INPC A PARTIR DO ARBITRAMENTO. SÚMULA 362 DO STJ. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Cinge-se o mérito da controvérsia unicamente em aferir se o Apelante faz jus à indenização pelos danos morais sofridos em virtude das fraudes bancárias que geraram descontos indevidos em seu benefício previdenciário. 2. Restou demonstrado no laudo pericial formulado pelo perito do juízo que, de fato, houve fraude na assinatura do Apelante para celebração dos contratos bancários impugnados, sendo certo que fraudes dessa natureza são ínsitas à atividade empresarial que o Apelado desempenha, estando, portanto, submetidas aos riscos do negócio desenvolvido. 3. Portanto, deve o Banco Acionado responder objetivamente pela falha na prestação do serviço, a teor da súmula n. 479 do STJ, uma vez que o caso em apreço se amolda à hipótese de fortuito interno e delitos praticados por terceiros no âmbito das operações bancárias. 4. Cediço que houve inegável redução do patrimônio do Apelado em razão dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar, o que configura transtorno que atravessa o campo do mero aborrecimento, dando azo à ocorrência de dano moral in re ipsa. Precedentes TJBA. 5. Tendo em vista as balizas para a dosimetria da indenização, a Primeira Câmara Cível desta Corte vem adotando o montante de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como valor que atende ao binômio proporcionalidade-razoabilidade e às finalidades pedagógica e punitiva da condenação em tela. Precedentes TJBA. 6. Impõe-se, pois, a reforma parcial da sentença para julgar totalmente procedentes os pedidos da Inicial, condenando a empresa Ré ao pagamento de indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros moratórios de 1% a.m. a partir do evento danoso (súmula 54 do STJ) e correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (súmula 362 do STJ). APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE.
(TJ-BA - APL: 80707876520218050001 16ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: EDSON RUY BAHIENSE GUIMARAES, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 06/09/2022)
APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR E PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES OS PEDIDOS DA VESTIBULAR. AUSÊNCIA DE PROVA IDÔNEA DO DÉBITO. TELAS DE SISTEMA. PROVA UNILATERALMENTE PRODUZIDA. INSERVÍVEL. PRECEDENTES TJBA. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTE. DANOS MORAIS IN RE IPSA NO IMPORTE DE R$ 10.000,00 (DEZ MIL REAIS). QUANTIA RAZOÁVEL E PROPORCIONAL. PRECEDENTES TJBA. MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. EXCLUÍDA. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. Trata-se de Apelação que busca a reforma da Sentença que condenou a Apelante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, julgando improcedente seus pedidos de exclusão do nome dos órgãos de proteção ao crédito e indenização por danos morais. 2. A parte autora, em sua Exordial (ID. 25377789), afirma expressamente que aderiu à oferta de preposto da empresa Ré para aquisição de cartão de crédito, assinando termo de adesão para emissão de “Cartão Renner” (ID. 25377811), no entanto, aduz nunca ter utilizado o referido plástico. 3. As telas sistêmicas juntadas pela empresa acionada são provas unilateralmente produzidas e, portanto, desacompanhadas de outros documentos, inservíveis para comprovar o uso do cartão e a origem da dívida, de modo a elidir a responsabilidade civil da Apelada. Precedentes TJBA. 4. Desse modo, caberia à Recorrida juntar faturas do cartão, com demonstrativo das operações financeiras supostamente realizadas pela consumidora, mas assim não o fez, deixando de se desincumbir, pois, do ônus imposto por força do art. 373, II do CPC/15. 5. Tratando-se de negativação indevida em cadastro de inadimplentes, devida é a condenação ao pagamento de indenização por dano moral – caso em que ocorre in reipsa - considerando os dissabores, desgastes emocionais e prejuízos causados a Autora em razão da injusta mácula aos seus direitos personalíssimos, em especial o nome. 6. A jurisprudência deste E. Tribunal vem adotando o montante indenizatório de R$ 10.000,00 (dez mil reais) como valor que atende ao binômio proporcionalidade-razoabilidade, bem como a finalidade pedagógica e repressiva da condenação em tela. Precedentes TJBA. 7. Por decorrência lógica, impõe-se a exclusão da condenação da Autora ao pagamento de multa por litigância de má-fé, haja vista que, nos termos da fundamentação supra, restou claro que não houve, de sua parte, tentativa de alterar a verdade dos fatos, o que obsta a incidência do inciso II do art. 80 do CPC/15. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA.
(TJ-BA - APL: 80250792620208050001 7ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: MARIA DO ROSARIO PASSOS DA SILVA CALIXTO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 15/06/2022)
Por fim, diante do provimento do recurso da demandante e consequente procedência da ação, impõe-se a inversão do ônus de sucumbência, nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Desse modo, observado o zelo do profissional, a interposição de recurso e o tempo de tramitação do feito, arbitra-se honorários advocatícios em favor do patrono do autor no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Ante o exposto, DÁ-SE PROVIMENTO AO RECURSO, reformando a sentença para declarar a ilegalidade da cobrança impugnada nos autos, condenando a parte ré ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), com correção monetária desde o arbitramento (Súmula 362, STJ) e juros de mora legais desde a citação (art. 405, CC). Invertido o ônus da sucumbência, arbitra-se honorários advocatícios em favor do patrono do autor no importe de 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Sala das Sessões, de de 2025.
Presidente
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça