PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8004269-37.2023.8.05.0191 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: BRADESCO SAUDE S/A |
| Advogado(s): MARCELO NEUMANN MOREIRAS PESSOA |
| APELADO: JANDAINA DA SILVA ROCHA QUEIROZ |
| Advogado(s): ADRIELE GOMES VELOSO ROCHA |
Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
A controvérsia gravita em torno da análise da obrigatoriedade (ou não) de custeio pelo plano de saúde apelado do medicamento fornecimento do medicamento Ajovy® (fremanezumabe) para tratamento da Apelada e avaliar a ocorrência dos danos morais a serem indenizados.
Bem se sabe que a relação jurídica existente entre as partes submete-se à Lei nº 9.656/98, a qual dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, e, subsidiariamente, ao Código de Defesa do Consumidor, sendo a apelante destinatária final do serviço de saúde ofertado pela apelada, em perfeita consonância com as definições de consumidor e fornecedor previstas nos artigos 2º e 3º do CDC.
Nessa senda, à luz dos princípios contidos no CDC, a interpretação contratual deve ser mais favorável ao consumidor, visto que parte hipossuficiente na relação.
De início, consta dos relatórios médicos de Ids. 80298721 e 80298722, que a paciente tem “histórico de cefaleia de longa data com características de enxaqueca (CID G43.3) e ineficácia a diversas tentativas de tratamento preventivo (amitriptilina, topiramato, duloxetina, quetiapina, atenolol). Recomendamos o uso de Ajovy 225mg/1,5ml por 03 meses, quando deveria ser reavaliada sobre necessidade ou de continuidade de tratamento. Na avaliação de hoje, a paciente apresenta controle quase absoluto das crises de cefaleia e bem adaptada à medicação proposta, sendo recomendada a manutenção do tratamento por 12 meses”.
No relatório de Id. 80298723, a neurologista que assiste à Recorrida aponta que a paciente submeteu-se a diversos tratamentos sem melhora dos sintomas e ao iniciar o tratamento com Ajovy obteve “excelente resposta e quase que remissão completa dos sintomas”.
No caso em apreço, infere-se que a prescrição do uso do medicamento decorre da verificação da insuficiência de outros medicamentos no controle das crises de enxaqueca e demais sintomas da patologia da beneficiária do plano de saúde, tendo havido melhora do quadro crônico de dores com a medicação Ajovy.
Deve-se lembrar que cabe apenas ao médico assistente definir o tratamento adequado à patologia da paciente, observados critérios científicos, vez que a técnica e linha de tratamento devem ser o mais adequado ao caso concreto.
Registro que, não obstante a Lei 9.656 /98 excluir a cobertura de medicamentos para uso em âmbito domiciliar, o medicamento Fremanezumabe é injetável por via subcutânea e demanda cuidados específicos de aplicação, de modo que consiste em fármaco de uso ambulatorial que necessita de supervisão profissional, consoante consta em bula (https://www.ajovy.com/globalassets/ajovy/ajovy-pi.pdf).
Transcrevo jurisprudência sobre o medicamento objeto da lide:
DIREITO CIVIL. APELAÇÃO. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE MEDICAMENTO . QUADRO DE MIGRÂNEA COM AURA CRÔNICA (ENXAQUECA). ABUSIVIDADE. RECURSO PROVIDO. I . Caso em Exame Recurso de apelação interposto contra sentença que julgou improcedente a ação, revogando a tutela de urgência. A autora, diagnosticada com migrânea crônica, teve negada a cobertura do medicamento Ajovy® (fremanezumabe) pela ré, apesar de prescrição médica e registro na Anvisa. II. Questão em Discussão A questão em discussão consiste em determinar se a ré deve custear o tratamento da autora com o medicamento Ajovy® (fremanezumabe), de uso domiciliar e não previsto no rol da ANS, mas necessário devido à refratariedade dos sintomas . III. Razões de Decidir O STJ reconhece que o rol da ANS é taxativo, mas admite exceções em casos excepcionais, como o presente, no qual o tratamento é necessário, eficaz, e não há alternativa. A negativa de cobertura configura restrição a direitos fundamentais do contrato, vedada pelo Código de Defesa do Consumidor. IV . Dispositivo e Tese Recurso provido. Ação julgada procedente, condenando a ré a fornecer o medicamento Ajovy® (fremanezumabe) e reembolsar os valores gastos com a respectiva aquisição. Tese de julgamento: 1. O rol da ANS é taxativo, mas admite exceções em casos excepcionais . 2. A negativa de cobertura de tratamento indispensável, insubstituível e comprovadamente eficaz configura restrição a direitos fundamentais do contrato. Legislação Citada: Código de Defesa do Consumidor, Lei 9.656/98, art . 10, § 13. Jurisprudência Citada: TJSP, Apelação Cível 1034912-60.2024.8 .26.0100, Rel. Moreira Viegas, 5ª Câmara de Direito Privado, j. 18/12/2024 . TJSP, Apelação Cível 1041212-72.2023.8.26 .0100, Rel. Fernando Marcondes, 2ª Câmara de Direito Privado, j. 18/06/2024. TJSP, Apelação Cível 1003795-61 .2023.8.26.0011, Rel . Enio Zuliani, 4ª Câmara de Direito Privado, j. 02/04/2024.(TJ-SP - Apelação Cível: 10189152620228260482 Presidente Prudente, Relator.: Elcio Trujillo, Data de Julgamento: 17/01/2025, 10ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 17/01/2025)
APELAÇÃO – Obrigação de fazer – Plano de assistência à saúde – Autora diagnosticada com enxaqueca (CID G43), Prescrição do medicamento "Fremanezumabe – (AJOVY®)", em ambiente ambulatorial, cuja cobertura foi negada pela operadora – Ação julgada procedente – Insurgência da ré – Alegação que o medicamento não estaria incluído no Rol da ANS, sendo legítima a negativa – Cabimento – Parecer desfavorável do NAT-JUS que indicou haver tratamentos alternativos de custo inferior – Autora que não traz justificativa acerca da impossibilidade de tratamento alternativo – Impossibilidade, neste caso, da mitigação do rol da ANS – Requisitos não atendidos – Improcedência da ação – Sentença reformada – RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - Apelação Cível: 10111322420238260554 Santo André, Relator.: Miguel Brandi, Data de Julgamento: 21/06/2024, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 24/06/2024)
PLANO DE SAÚDE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO DE USO DOMICILIAR. "FREMANEZUMABE" . NEGATIVA DE COBERTURA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. APELO DA AUTORA. ACOLHIMENTO . Paciente portadora de migrânea crônica (CID G43.0). Inúmeras terapias profiláticas prévias, sem resultado satisfatório. Prescrição de fremanezumabe (AJOVY®) . Negativa de cobertura, sob o argumento de que o medicamento é de uso domiciliar. Exclusão contratual. Rol taxativo da ANS. Inexistência de substituto terapêutico, com a mesma eficácia, dentro do rol de procedimentos da ANS . Preenchimento dos requisitos exigidos pelo art. 10, § 13, I, da Lei 9.656/98. Recusa abusiva . Inteligência das Súmulas nº 95 e 102 desta Corte de Justiça. Medicamento registrado na ANVISA. Precedentes citados desta 2ª Câmara de Direito Privado envolvendo o mesmo medicamento. Cobertura devida . Reforma da sentença. Inversão da verba sucumbencial. RECURSO PROVIDO. (TJ-SP - Apelação Cível: 1041212-72 .2023.8.26.0100 São Paulo, Relator.: Fernando Marcondes, Data de Julgamento: 18/06/2024, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/06/2024).
Quanto à alegação do tratamento não constar no rol da ANS, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o rol da ANS é taxativo, não sendo as operadoras de planos de saúde obrigadas a arcar com os tratamentos não inseridos nesse rol se existir outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao referido rol. Essa taxatividade do rol não é absoluta, restando expressamente consignado que, não havendo substituto terapêutico, ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, poderá haver, a título excepcional.
A necessidade de utilização do medicamento Ajovy (fremanezumabe), prescrito pelo médico assistente, ficou amplamente demonstrada, sendo certo que todos os tratamentos anteriores com medicamentos convencionais (Amitriptilina, Topiramato, Duloxetina, Quetiapina e Atenolol) mostraram-se ineficazes.
Destarte, ainda que o medicamento em comento não esteja incluído no rol da ANS, obriga-se a operadora do plano de saúde à cobertura do tratamento quando houver comprovação da eficácia ou recomendação de órgão de controle tecnológico em saúde.
No caso em apreço, nos autos não há evidência da existência de substituto terapêutico disponível no rol da ANS com a mesma eficácia para o quadro clínico apresentado pela autora.
Nesse contexto, aplica-se o disposto no artigo 10, § 13, inciso I, da Lei nº 9.656/1998, que excepciona a obrigatoriedade da cobertura apenas quando existir substituto terapêutico eficaz no rol.
No caso em comento, a médica que assiste a Apelante somente prescreveu a terapêutica medicamentosa objeto da lide após o exaurimento e contraindicação de tentativas de intervenção convencional, portanto a obrigatoriedade de custeio estaria em consonância com os julgamentos realizados pelo STJ nos EREsp’s 1889704 e 1886929, sob a técnica do recursos repetitivos.
Em consonância com a Lei nº 14.454/2022, é possível excepcionar a taxatividade do rol da ANS, determinando-se ao plano de assistência à saúde a cobertura do tratamento ou procedimento prescrito por médico assistente que não estejam previstos no rol referido se houver comprovação da eficácia e não outra opção de tratamento adequada ao caso clínico do paciente.
Constata-se, ainda, que a operadora apelada sequer apresentou alternativa terapêutica que pudesse substituir de forma eficaz, efetiva e segura o tratamento recusado, como forma de ser afastada a obrigação imposta na origem, sendo esta circunstância uma das teses expostas no julgamento da taxatividade do Rol da ANS, consoante se colhe das informações oficiais divulgadas pelo STJ, vejamos:
2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol; (https://www.stj.jus.br/sites/portalp/Paginas/Comunicacao/Noticias/08062022-Rol-da-ANS-e-taxativo--com-possibilidades-de-cobertura-de-procedimentos-nao-previstos-na-lista.aspx)
Logo, inexistindo demonstração pela operadora do plano de saúde da existência de outro tratamento incorporado ao Rol da ANS, que seja eficaz e que pudesse substituir a prescrição do médico assistente, impõe-se a manutenção da sentença apelada.
Com efeito, a cobertura pelo plano de saúde se mostra obrigatória quando preenchidos os requisitos da lei, o que foi demonstrado pela médica assistente através de relatório médico, não cabendo ao plano de saúde limitar a terapêutica prescrita por este para doença coberta pelo plano, mostrando-se tal conduta abusiva.
Portanto, no caso em apreço, não merece guarida os argumentos lançados pelo plano de saúde quanto à impropriedade do tratamento prescrito, sob o fundamento de que não seria o adequado, ou ainda, de que não estaria previsto no rol da ANS e de que haveria exclusão contratual, devendo a competência para determinação das intervenções terapêuticas recair sobre o médico assistente.
No tocante aos danos morais, sobreleva-se que a falha na prestação de serviços em tais casos ultrapassa um mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, considerando a subsunção do usuário a riscos graves e irreversíveis em sua saúde, sendo possível o reconhecimento do dano moral, na linha do entendimento exposto pelo STJ, assim vejamos:
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CIVIL. PLANO DE SAÚDE. REALIZAÇÃO DE CIRURGIA. MAMOPLASTIA REDUTORA. MELHORA FUNCIONAL. NATUREZA ESTÉTICA. AUSÊNCIA. NEGATIVA DE COBERTURA. ANS. ROL EXEMPLIFICATIVO. INJUSTA RECUSA. DANOS MORAIS. COMPROVAÇÃO. REJULGAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ. 1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ). 2. O rol de procedimentos da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) tem caráter meramente exemplificativo, sendo abusiva a negativa da cobertura, pelo plano de saúde, do tratamento considerado apropriado para resguardar a saúde e a vida do paciente. 3. Na hipótese, acolher a tese pleiteada pela agravante, no sentido de que não tem obrigação de custear o tratamento médico indicado, exigiria exceder os fundamentos do acórdão impugnado e adentrar no exame das provas e na relação contratual estabelecida, procedimentos vedados em recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ. 4. Em regra, a recusa indevida pela operadora de plano de saúde de cobertura médico-assistencial gera dano moral, porquanto agrava o sofrimento psíquico do usuário, já combalido pelas condições precárias de saúde, não constituindo, portanto, mero dissabor, ínsito às hipóteses correntes de inadimplemento contratual. 5. Agravo interno não provido. (AgInt no REsp 1923495/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/03/2022, DJe 18/03/2022)
Assim, assentada a possibilidade do pagamento de indenização por danos morais, passa-se para a análise do quantum devido.
É cediço que para a quantificação econômica do dano moral, deve-se levar em consideração as características do caso, o potencial ofensivo do lesante, a condição social do lesado, observando-se, ainda, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
Em situações análogas, o Tribunal de Justiça da Bahia, tem reconhecido como possível a fixação dos danos morais no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), sem que se configure violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, vejamos:
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PLANSERV. ENTIDADE DE AUTOGESTÃO. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DA BOA-FÉ E DA FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO. RECUSA E DEMORA DE AUTORIZAÇÃO PARA REALIZAÇÃO DE EXAMES. CONDUTA ILÍCITA CONFIGURADA. DANO MORAL IN RE IPSA. FIXAÇÃO. PLEITO DE CONDENAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. DEMANDA AJUIZADA CONTRA ESTADO. SÚMULA 421 DO STJ. IMPOSSIBILIDADE. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça decidiu não se aplicar o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde administrados por entidades de autogestão, consoante a Súmula 608, da referida Corte. Os planos de saúde de autogestão devem observar os princípios da boa-fé e da função social do contrato, dispostos no Código Civil, mormente os arts. 421 e 422. Tem-se como abusiva a conduta do plano de saúde de autogestão, que impede/obsta o paciente de realizar exames e terapias considerados essenciais pelo Médico assistente, para diagnóstico de patologia, configurando infração ao princípio da boa-fé. A recusa indevida e a demora injustificada pela operadora de plano de saúde, ainda que constituída sob a modalidade de autogestão, em autorizar a cobertura de exames médicos diagnósticos e realizar terapias, ensejam reparação a título de dano moral, por agravar a situação de aflição psicológica e de angústia no beneficiário. O valor da indenização pelos danos morais resta fixado em R$ 10.000,00 (dez mil reais), vez que razoável e proporcional ao caso, devendo os juros de mora fluírem a partir do evento danoso e a correção monetária desde a data do arbitramento, conforme as súmulas 54 e 362 do STJ. A Súmula 421 do STJ preceitua que: “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº 8002990-63.2020.805.0080, em que figura como Apelante DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA e Apelado ESTADO DA BAHIA. Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em dar provimento parcial ao Apelo para fixar indenização por danos morais em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com juros de mora a partir do evento danoso e correção monetária desde a data do arbitramento, nos termos do voto da Relatora. Salvador, . 3 (TJ-BA - APL: 80029906320208050080, Relator: LISBETE MARIA TEIXEIRA ALMEIDA C SANTOS, SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/07/2021) (grifo nosso)
APELAÇÃO CÍVEL E RECURSO ADESIVO. PLANO DE SAÚDE. DIREITO DO CONSUMIDOR. OCORRÊNCIA DE SINISTRO. NEGATIVA DE COBERTURA DE CONSULTAS MÉDICAS E FORNECIMENTO DE UTI AÉREA. RECUSA INDEVIDA DE COBERTURA. PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DIREITO A VIDA E A SAÚDE. DANOS MORAIS. CABIMENTO. VALOR ARBITRADO EM R$10.000,00 MOSTRA-SE PERTINENTE AO CASO. APELO NÃO PROVIDO. RECURSO ADESIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Submete-se a apreciação desta Egrégia Corte as pretensões formuladas no recurso de apelação interposto por BRADESCO SAÚDE S/A em face de sentença que condenou a Recorrente nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais, motivada pela recusa da Recorrente em disponibilizar unidade credenciada para atendimento de emergência pediátrica de que necessitou a 3ª Recorrida (criança na época dos fatos), na cidade de Florianópolis/SC, negando-lhe, ainda, autorização para transferência a Salvador/BA, domicílio e local onde existiria atendimento integralmente coberto pelo plano, o que resultou na contratação unilateral de aeronave com UTI aérea. 2. Em demandas judiciais individuais e/ou coletivas voltadas a tutelar o direito à saúde, a teoria do diálogo das fontes concebe, não raro, a prevalência das disposições do Código de Defesa do Consumidor frente cláusulas contratuais abusivas, uma vez que o consumidor se vê, não raro, em situações de vulnerabilidade sistêmica frente ao fornecedor de bens e serviços, o qual detém, comumente, ampla margem de superioridade técnica, jurídica, científica, informacional. 3. In casu, o consumidor contratou para si e para a sua família a cobertura de plano de saúde da Recorrente, visando a proteção integral da saúde, sob a legítima presunção de que este se aplicaria em todo o território nacional e em quaisquer circunstância ordinárias e extraordinárias. Da análise dos autos, evidencia-se, entretanto, ilegítima negativa de tratamento em ocasião em que a saúde da Recorrida (criança) estava demasiadamente fragilizada e incorrendo em complicações progressivas do quadro clínico, sem a devida assistência da Recorrente. 4. Os precedentes do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia têm adotado valores em torno de R$10.000,00 (dez mil reais) como adequados à reparação em tais casos. Recurso de apelação conhecido e não provido. Recurso Adesivo conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada. (TJ-BA - APL: 05702101620148050001, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/04/2021). (grifo nosso)
No caso dos autos, sopesando as funções do instituto e suas finalidades, os contornos fáticos, as circunstâncias, as condições pessoais das partes e com base nos postulados da razoabilidade e proporcionalidade, fica claro que o importe da condenação em danos morais no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mostra-se excessiva, devendo ser reduzida para R$ 10.000,00 (dez mil reais) seguindo os parâmetros usualmente adotados em hipóteses semelhantes.
Isto posto, VOTO no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação para reduzir o valor da indenização por danos morais para R$10.000,00 (dez mil reais), mantida, no mais, a sentença de primeiro grau.
Salvador, assinado e datado por meio eletrônico.
Desembargador EDUARDO CARICCHIO
Relator
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