PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8076246-12.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| AGRAVANTE: NOELMA SANTOS OLIVEIRA |
| Advogado(s): MILENA CORREIA SILVA |
| AGRAVADO: MUNICIPIO DE PRESIDENTE TANCREDO NEVES |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE
O recurso de Agravo de Instrumento preenche os requisitos de admissibilidade, razão pela qual o conheço.
2. DO MÉRITO
2.1. DO DIREITO À NOMEAÇÃO E TEMA 784 DO STF
A controvérsia central deste recurso reside em determinar se a expectativa de direito da agravante, aprovada em cadastro de reserva, convolou-se em direito subjetivo à nomeação em decorrência de suposta contratação precária de terceiros para o exercício das mesmas funções do cargo público de Assistente Social.
Para a adequada solução da lide, é imperativo distinguir a natureza jurídica da situação do candidato no certame público. Enquanto o candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, os candidatos classificados em cadastro de reserva (fora das vagas imediatas) detêm apenas uma mera expectativa de direito. Essa distinção é fundamental para preservar o juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública na gestão de seus quadros funcionais.
No entanto, essa discricionariedade administrativa não é absoluta. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI (Tema 784) em sede de Repercussão Geral, consolidou os critérios para que o candidato excedente possa pleitear a nomeação. A tese fixada estabelece o seguinte entendimento:
"O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato."
TEMA RG 784: O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
Portanto, o direito subjetivo para quem está fora das vagas editalícias não decorre da simples existência de contratação temporária ou terceirizada.
Exige-se a demonstração de um comportamento arbitrário e imotivado da Administração, que revele uma necessidade perene e inequívoca de preenchimento de vaga pura (cargo vago na estrutura do órgão), a qual está sendo ocupada indevidamente por pessoal precário em detrimento do concursado.
No caso dos autos, a agravante é a 7ª colocada e, após a convocação de 06 candidatos pela Administração, tornou-se a primeira da lista de espera.
Todavia, para que o Poder Judiciário intervenha na esfera administrativa e determine a nomeação imediata, a prova da preterição deve ser cabal e inequívoca, conforme exigido expressamente pelo precedente vinculante do STF.
Nesse sentido, a jurisprudência pátria tem se orientado no sentido de que a mera contratação de profissionais por tempo determinado, com base no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, não caracteriza, por si só, preterição.
A ilegalidade apenas se configura quando se prova que tais contratos não se destinam a necessidades transitórias ou excepcionais, mas sim ao suprimento de demandas ordinárias que deveriam ser atendidas por servidores efetivos já aprovados.
É sob essa premissa jurídica de rigor probatório que o caso concreto deve ser analisado, verificando-se se os elementos trazidos pela agravante são suficientes para desconstruir a presunção de legitimidade dos atos administrativos e demonstrar, de plano, a preterição vedada pela ordem constitucional.
2.2 DA FRAGILIDADE PROBATÓRIA E DA NECESSIDADE DE DILAÇÃO INSTRUTÓRIA
No que tange ao exame do acervo probatório colacionado pela agravante, verifica-se que a pretensão de reforma da decisão de piso fundamenta-se, primordialmente, em indícios que demandam uma análise técnica e funcional muito mais profunda do que a permitida em sede de cognição sumária.
A recorrente sustenta a ocorrência de preterição arbitrária com base na existência de dois instrumentos contratuais específicos: o Contrato nº 005/2025, firmado com a COOPERSAM (ID 95511437), e o Contrato nº 009/2025, celebrado com a empresa Projetos e Consultoria Souza Ltda (ID 95511439).
Entretanto, ao analisar o teor desses documentos, percebe-se que os objetos contratuais possuem uma natureza marcadamente genérica, o que impede a constatação imediata de usurpação de funções públicas.
O ajuste firmado com a cooperativa COOPERSAM tem por objeto a "prestação de serviços, de forma continuada, de apoio administrativo, operacional e apoio de serviços gerais" para atender às demandas do Município de Presidente Tancredo Neves.
Tal descrição abrange uma miríade de atividades instrumentais e acessórias que não se confundem, necessariamente, com as atribuições técnicas e privativas do cargo de Assistente Social, as quais envolvem o planejamento e execução de políticas sociais complexas.
Da mesma forma, o contrato de assessoria técnica com a empresa Projetos e Consultoria Souza Ltda (ID 95511439), embora mencione o desenvolvimento de ações no âmbito do Sistema Único de Assistência Social (SUAS), refere-se expressamente a "serviços de assessoria e capacitações relacionadas à gestão".
É cediço que a prestação de consultoria organizacional ou assessoria técnica de gestão é atividade distinta da execução direta do serviço social de campo, que é a atividade-fim desempenhada pelos servidores efetivos da carreira.
Sem a demonstração detalhada das tarefas efetivamente desempenhadas pelos funcionários dessas empresas — o que exigiria a análise de folhas de frequência, relatórios de atividades e ordens de serviço individuais —, não é possível afirmar, de plano, que tais postos de trabalho equivalem às vagas ocupadas indevidamente em detrimento dos concursados.
Nesse cenário, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia tem sido rigorosa ao exigir que a preterição por terceirização ilícita seja demonstrada de forma cabal, não bastando a simples juntada de contratos administrativos globais.
O entendimento prevalecente é de que a complexidade envolvida na verificação da identidade de funções e na identificação de "vagas puras" na estrutura administrativa reclama uma instrução processual completa no juízo de origem, sendo inviável o reconhecimento do direito subjetivo em sede de agravo de instrumento.
Sobre o tema, colhe-se o seguinte precedente desta Corte:
Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO DE NOMEAÇÃO. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO. NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO INEQUÍVOCA E DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO NÃO PROVIDO. I. Caso em exame 1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência, por meio do qual o autor, aprovado em cadastro de reserva para o cargo de Operador de Processos de Água e Esgoto, pleiteava sua nomeação e posse, sob a alegação de preterição decorrente da contratação de terceirizados pela administração pública. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em analisar o direito subjetivo do agravante à nomeação em cargo público para o qual foi aprovado em cadastro de reserva. III. Razões de decidir 3. O candidato aprovado em concurso público fora do número de vagas, possui mera expectativa de direito à nomeação. A conversão dessa expectativa em direito subjetivo é excepcional e depende de comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 4. Em que pese o agravante tenha apresentado indícios de contratação precária pelo agravado, a demonstração da preterição demanda dilação probatória para verificar a real identidade de atribuições e a eventual ilegalidade da terceirização, incompatível com a análise perfunctória do agravo de instrumento. IV. Dispositivo e tese 5. Agravo de instrumento não provido. Vistos, relatados e discutidos estes autos do Agravo de Instrumento nº 8012259-02.2025.8.05.0000, figurando como agravante FAGNER CARVALHO DOS SANTOS, e como agravada EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA. ACORDAM, os Desembargadores integrantes da colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do voto condutor. ( Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 8012259-02.2025.8.05.0000,Relator(a): MARIA DE LOURDES PINHO MEDAUAR,Publicado em: 28/08/2025 )
Dessa forma, os elementos trazidos aos autos pela agravante, embora constituam indícios que justificam o prosseguimento da ação ordinária para a fase de instrução, não ostentam a robustez necessária para desconstruir a presunção de legitimidade que reveste os atos da Administração Pública Municipal.
Não há prova inequívoca de que existam cargos vagos na estrutura permanente do Município sendo ocupados exclusivamente por pessoal terceirizado de forma a alcançar a colocação da recorrente.
Portanto, a conclusão do Juízo a quo no sentido de que a preterição não restou demonstrada de forma "clara e concreta" apresenta-se correta e prudente, uma vez que a matéria é faticamente nebulosa e depende da produção de novas provas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.
2.3. DA AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA DE URGÊNCIA
A análise da pretensão recursal sob a ótica do artigo 300 do Código de Processo Civil revela a insubsistência dos requisitos necessários para a reforma da decisão agravada. A concessão de tutela de urgência exige a presença concomitante da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, elementos que não se vislumbram com a clareza necessária neste estágio processual.
A probabilidade do direito resta severamente comprometida pela natureza da controvérsia fática.
Conforme exaustivamente fundamentado, a tese de preterição arbitrária defendida pela agravante depende da superação de uma nebulosidade probatória acerca da real atividade desempenhada pelos prestadores de serviço da COOPERSAM e da Projetos e Consultoria Souza Ltda. Sem que se estabeleça, estreme de dúvidas, a identidade funcional entre a atividade terceirizada e as atribuições do cargo de Assistente Social, a intervenção do Judiciário constituiria indevida ingerência no mérito administrativo.
Ademais, incide na espécie o óbice previsto no artigo 300, § 3º, do Código de Processo Civil, que veda a concessão de tutela de urgência de natureza antecipada quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
A determinação judicial de nomeação e posse imediata possui nítido caráter satisfativo e esgota, em grande medida, o objeto da ação principal.
A jurisprudência deste Tribunal consolidou-se no sentido de que o ingresso liminar no serviço público, com o consequente pagamento de remuneração de natureza alimentar, gera efeitos de difícil reversão fática e financeira, recomendando-se o aguardo da cognição exauriente.
Nesse sentido, a jurisprudência deste Tribunal é pacífica:
EMENTA: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONCURSO PÚBLICO. PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA PARA NOMEAÇÃO E POSSE EM EMPREGO PÚBLICO. NATUREZA SATISFATIVA DA MEDIDA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Agravo de Instrumento, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto contra decisão que indeferiu a antecipação de tutela requerida para determinar a imediata nomeação e posse do Agravante no cargo de Operador de Processo de Água e Esgoto, em que aprovado em concurso público. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há duas questões em discussão: (i) definir se estão presentes os requisitos legais para concessão da tutela de urgência pleiteada; e (ii) estabelecer se é juridicamente possível a antecipação de efeitos da tutela em casos em que a liminar esgota o objeto da ação, especialmente quando dirigida contra a Administração Pública. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A concessão da tutela de urgência exige a demonstração cumulativa da probabilidade do direito invocado (fumus boni iuris) e do perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora), nos termos do art. 300 do CPC. 4. O pedido de liminar para nomeação e posse possui natureza satisfativa, pois antecipa integralmente o mérito da demanda, sendo, portanto, juridicamente inadequado nesta fase processual. 5. A antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, quando há risco de irreversibilidade dos efeitos da medida, é vedada por força do art. 1º, § 3º, da Lei nº 8.437/1992 e do art. 2º-B da Lei nº 9.494/1997. 6. A alegação de ineficácia da medida em caso de provimento final não se sustenta, pois, se reconhecido o direito na ação principal, a nomeação poderá ser determinada sem prejuízo à parte. 7. A nomeação de aprovados em concurso público dentro do prazo de validade é ato discricionário da Administração, cabendo ao Judiciário intervir apenas em hipóteses de preterição comprovada, o que não se verificou no caso. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso conhecido e desprovido. Tese de julgamento: 1. A tutela de urgência com conteúdo satisfativo não pode ser concedida em face da Administração Pública quando houver risco de irreversibilidade da medida. 2. A nomeação e posse de candidato aprovado em concurso público depende da demonstração inequívoca de preterição arbitrária ou ilegal, não sendo cabível liminar que antecipe integralmente os efeitos da sentença. 3. A alegação de contratação precária por parte da Administração exige dilação probatória, não sendo suficiente, por si só, para justificar medida liminar em sede recursal. Dispositivos relevantes citados: CPC/2015, art. 300; Lei nº 8.437/1992, art. 1º, § 3º; Lei nº 9.494/1997, art. 2º-B. Jurisprudência relevante citada: TJBA, Agravo de Instrumento nº 8021821-40.2022.8.05.0000, Rel. Des. Rosita Falcão de Almeida Maia, 3ª Câmara Cível, j. 08.12.2022; TJGO, AI nº 5201436-10.2022.8.09.0000, Rel. Des.ª Sandra Regina Teodoro Reis, 6ª Câmara Cível, DJe 04.07.2022. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8014667-63.2025.8.05.0000 em que figuram como Agravante RODRIGO MACEDO DOS SANTOS e Agravada a EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A – EMBASA. Acordam os MM. Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO ao Agravo de Instrumento e o fazem de acordo com o voto de sua Relatora. ( Classe: Agravo de Instrumento,Número do Processo: 8014667-63.2025.8.05.0000,Relator(a): ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA,Publicado em: 24/09/2025 )
Por fim, deve-se prestigiar a discricionariedade administrativa quanto ao momento oportuno para as nomeações dentro do prazo de validade do certame.
A Administração Pública, ao convocar seis candidatos para um edital que previa apenas três vagas, já demonstrou agir conforme sua necessidade e disponibilidade orçamentária. A escolha do momento exato para chamar a primeira excedente (7ª colocada) insere-se no juízo de conveniência e oportunidade do gestor, desde que não comprovada a preterição flagrante, o que, como visto, demanda dilação probatória impossível de ser realizada nesta via estreita do agravo de instrumento.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, o voto é no sentido de CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de agravo de instrumento, mantendo-se integralmente a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da 2ª Vara dos Feitos de Relação de Consumo, Cíveis e Comerciais de Valença/BA nos autos da ação nº 8004671-04.2025.8.05.0271.
É o voto.
Salvador, Sala das Sessões, data da assinatura eletrônica
DES. RAIMUNDO NONATO BORGES BRAGA
RELATOR
R-04