PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0001552-03.2009.8.05.0088 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: NIVALDA CARDOSO NEVES DE SOUZA |
| Advogado(s): CUSTODIO LACERDA BRITO, JOAO PABLO LAUREANO BRITO |
Presentes os pressupostos de admissibilidade — tempestividade, conforme certificado pela própria petição recursal e pelo decurso do prazo intimacional, regularidade formal e legitimidade —, conheço dos presentes Embargos de Declaração.
No mérito, contudo, os Aclaratórios não merecem acolhimento, pelas razões que passo a expor.
I — DOS REQUISITOS DE CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
Os embargos de declaração constituem espécie recursal de hipóteses taxativamente delineadas pelo legislador, conforme se depreende da literalidade do art. 1.022 do Código de Processo Civil:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que: I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento; II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.
A natureza integrativa do recurso aclaratório impõe restritiva intelecção quanto às suas hipóteses de cabimento, sendo certo que a via eleita não se presta à rediscussão do mérito da causa nem à veiculação do simples inconformismo da parte com a solução adotada pelo julgador. Trata-se de recurso voltado, primordialmente, à integração e aperfeiçoamento do julgado, e não à sua reforma substancial.
Sobre o tema, leciona a doutrina processualista:
"Os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do julgado, nem ao reexame de provas, sendo cabíveis apenas para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. A mera irresignação com o conteúdo da decisão, ou o desejo de obter pronunciamento mais favorável, não autoriza a oposição do recurso aclaratório." (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 14ª ed. Salvador: JusPodivm, 2022).
Postas tais premissas, passa-se à análise individualizada das alegações formuladas pelo Embargante.
II — DA ALEGADA OMISSÃO QUANTO AO DISTINGUISHING ENTRE O CASO CONCRETO E O TEMA 1.199 DO STF
Sustenta o Ministério Público que o acórdão embargado teria incorrido em omissão ao deixar de demonstrar, de forma analítica, a adequação do caso concreto aos fundamentos determinantes do Tema 1.199 da repercussão geral (ARE 843.989), em violação ao art. 489, § 1º, inciso V, do CPC.
A alegação, contudo, não procede.
Compulsando o teor do voto condutor (ID 84938512), verifica-se que esta Relatora, ao contrário do afirmado, dedicou tópico específico ao enfrentamento das teses fixadas pela Suprema Corte no Tema 1.199, transcrevendo-as integralmente e analisando cada uma delas à luz das particularidades dos autos.
Para que não restem dúvidas quanto à efetiva apreciação da matéria, faz-se mister rememorar trechos literais do voto embargado, nos quais o exame analítico se evidencia de modo cristalino:
"A análise do presente recurso exige o exame detalhado do Tema 1.199 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, julgado no ARE 843.989, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, porquanto suas teses possuem aplicabilidade direta e vinculante ao caso concreto."
Na sequência, o voto procedeu à transcrição integral das quatro teses fixadas no julgamento do paradigma, deixando claro o conhecimento e a apreensão do seu alcance pelo órgão julgador. Ato contínuo, passou-se ao exercício do distinguishing, mediante demonstração analítica da subsunção do caso concreto à tese 3 do referido Tema, nos seguintes termos literais:
"O presente caso enquadra-se perfeitamente na hipótese prevista na tese 3 do Tema 1.199/STF, pelas razões que passo a expor.
Primeiramente, verifica-se que se trata de ação de improbidade administrativa sem trânsito em julgado. A sentença de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos, encontrando-se pendente de julgamento o presente recurso de apelação. Portanto, inexiste coisa julgada material a obstar a aplicação das novas disposições legais.
Em segundo lugar, a imputação ministerial fundava-se no art. 11, caput e inciso I, da Lei nº 8.429/92, dispositivo que foi expressamente revogado pela Lei nº 14.230/2021. A conduta atribuída à Apelada – suposta falsificação de declarações para beneficiar candidatas em processo seletivo – era enquadrada como 'praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência', hipótese típica que deixou de existir no ordenamento jurídico."
Ainda no escopo da fundamentação, expressou o voto embargado, em literalidade absoluta:
"Postas essas premissas, constata-se que o presente caso se enquadra precisamente na hipótese disciplinada pela tese 3 do Tema 1.199/STF, porquanto:
1) trata-se de processo de improbidade administrativa sem trânsito em julgado da sentença;
2) a imputação fundava-se em dispositivo legal expressamente revogado pela Lei nº 14.230/2021 (art. 11, inciso I);
3) a conduta atribuída à Apelada não encontra correspondência em nenhum dos incisos atualmente vigentes do art. 11 da LIA;
4) analisado o conjunto probatório, não restou demonstrada a presença do elemento subjetivo dolo, conforme exigido pela tese 1 do Tema 1.199/STF e pelo art. 1º, § 2º, da LIA."
É de se notar, à toda evidência, que o acórdão embargado não se limitou à mera invocação do precedente vinculante, tampouco operou subsunção genérica ou desprovida de motivação concreta. Pelo contrário, empreendeu exame minucioso de cada uma das quatro teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, identificando, de forma precisa e fundamentada, as razões pelas quais o caso em apreço se subsume à hipótese tratada na tese 3, qual seja, a aplicação da Lei nº 14.230/2021 a atos de improbidade administrativa praticados na vigência do texto anterior, mas sem condenação transitada em julgado.
Portanto, descabe falar em violação ao art. 489, § 1º, inciso V, do Código de Processo Civil, porquanto demonstrada, com precisão e profundidade, a adequação dos fundamentos do precedente vinculante à hipótese vertente, em estrita observância ao dever de fundamentação analítica imposto pelo legislador processual.
III — DA EXISTÊNCIA DE FUNDAMENTO AUTÔNOMO E SUFICIENTE: A ATIPICIDADE SUPERVENIENTE DA CONDUTA
Ainda que se admitisse, por amor à argumentação, a procedência das considerações ministeriais acerca da retroatividade da exigência de dolo específico — o que se acolhe apenas a título de hipótese argumentativa —, o resultado do julgamento permaneceria inalterado, em razão da existência de fundamento autônomo e suficiente para manter a sentença de improcedência: a atipicidade superveniente da conduta imputada à Embargada, decorrente da revogação expressa do inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92 e da adoção, pelo novel diploma, de rol taxativo de condutas que atentam contra os princípios da Administração Pública.
Com efeito, a Lei nº 14.230/2021 promoveu reforma substancial no sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa, alterando profundamente a redação do art. 11 da LIA. A redação original do dispositivo, sob a qual fundada a imputação ministerial, possuía caráter exemplificativo e admitia interpretação extensiva a partir do caput, dispondo:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;
Com o advento da reforma, o legislador optou expressamente pela revogação do inciso I e pela transformação do rol em taxativo, exigindo, ademais, a indicação objetiva, no § 3º, das normas constitucionais, legais e infralegais especificamente violadas. Assim ficou a nova dicção:
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas: [...]
Tal modificação, por seu caráter substancialmente benéfico ao acusado, opera verdadeira abolitio criminis administrativa relativamente à hipótese tipificada no revogado inciso I do art. 11, à luz dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador, expressamente recepcionados pelo § 4º do art. 1º da Lei nº 8.429/92 — com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021 —, o qual dispõe que "aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador".
É de se destacar que a sentença de primeiro grau (ID 41988452), mantida pelo acórdão embargado, fundamentou a improcedência precisamente sobre essa premissa autônoma, ao consignar:
"Diante de tal conclusão – de aplicação retroativa da exclusão das modalidades culposas de improbidade do art. 10, bem como da revogação de alguns incisos do art. 11 e da impossibilidade de condenação lastreada exclusivamente no caput desse dispositivo –, estando o ato descrito na inicial fundado no caput e inciso I, do art. 11 da Lei antiga, revogado pela Lei nº 14.230, a extinção do feito, com improcedência do pedido pela impossibilidade jurídica do pedido acusatório, é medida que se impõe."
Outrossim, o § 10-F do art. 17 da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, fulmina com a nulidade decisão de mérito que condene o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial. Assim, mesmo que esta Câmara Cível ousasse — o que se rejeita — proceder à requalificação jurídica da conduta para enquadrá-la em qualquer dos incisos atualmente vigentes do art. 11 da LIA, tal providência implicaria em flagrante nulidade processual.
A jurisprudência pátria caminha exatamente nesse sentido, conforme amplamente referenciado no voto embargado e ora reforçado:
APELAÇÃO CÍVEL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ALTERAÇÃO LEGISLATIVA. ROL TAXATIVO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1- Com a nova redação da Lei 8.429/1992 dada pela Lei 14.230/2021, apenas as condutas descritas nos incisos do artigo 11 caracterizam-se atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da administração pública, tratando-se de rol taxativo, e não mais exemplificativo. 2- No caso em comento as condutas descritas na petição inicial não se enquadram em qualquer dos incisos do art. 11 da Lei 8.429/1992, impondo-se a reforma da sentença a fim de que sejam julgados improcedentes os pedidos. 3- De acordo com a nova Lei de Improbidade Administrativa, para a configuração da improbidade administrativa, não basta a mera ilegalidade, exigindo-se, no caso de alegação de violação aos princípios da Administração Pública, a presença do elemento subjetivo dolo, o qual não se presume. 4- Em confluência com as provas coligidas aos autos e o conjunto probatório dos fatos, não restou demonstrado a existência do dolo específico por parte apelante, fundamento este necessário para a imputação de conduta improba. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. (TJ-GO, Apelação Cível nº 0007655-60.2016.8.09.0026, Comarca de Campos Belos, Relator: Desembargador Ricardo Silveira Dourado, 3ª Câmara Cível).
Note-se que tal fundamento — a atipicidade superveniente — independe da discussão acerca da retroatividade da exigência de dolo específico do art. 1º, § 2º, da LIA, suscitada pelo Embargante. Ainda que se entendesse, em hipótese argumentativa, que a conduta foi praticada com dolo (genérico ou específico), o fato é que o tipo legal no qual se fundou a imputação inicial foi expressamente extirpado do ordenamento jurídico, operando, repita-se, verdadeira abolitio criminis administrativa.
Como já assentou a Suprema Corte, em paradigma vinculante:
"A regra constitucional de retroação da lei penal mais benéfica (inciso XL do artigo 5º) é exigente de interpretação elástica ou tecnicamente 'generosa'. Para conferir o máximo de eficácia ao inciso XL do seu artigo 5º, a Constituição não se refere à lei penal como um todo unitário de normas jurídicas, mas se reporta, isto sim, a cada norma que se veicule por dispositivo embutido em qualquer diploma legal. Com o que a retroatividade benigna opera de pronto, não por mérito da lei em que inserida a regra penal mais favorável, porém por mérito da Constituição mesma" (STF, RE nº 596.152/SP, Relator: Ministro Ricardo Lewandowski, Relator p/ Acórdão: Ministro Ayres Britto, Tribunal Pleno, julgado em 13/10/2011, Acórdão Eletrônico DJe-030, Divulgado em 10/02/2012, Publicado em 13/02/2012).
Tal entendimento foi explicitamente estendido ao direito administrativo sancionador pelo Superior Tribunal de Justiça:
"O princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador" (STJ, RMS nº 37.031/SP, Relatora: Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 08/02/2018, DJe 20/02/2018).
Logo, mesmo que se acolhesse a tese ministerial quanto à inaplicabilidade retroativa do dolo específico do § 2º do art. 1º da LIA — discussão que, como adiante se verá, foi exaustivamente enfrentada pelo acórdão embargado —, persistiria inalterado o fundamento autônomo da atipicidade superveniente decorrente da revogação expressa do inciso I do art. 11, suficiente, por si só, para sustentar a improcedência mantida.
IV — DA APLICAÇÃO DA TESE 3 DO TEMA 1.199/STF E DA ANÁLISE DO ELEMENTO SUBJETIVO
Não obstante a suficiência do fundamento autônomo acima exposto, cumpre enfrentar especificamente o argumento ministerial segundo o qual o Tema 1.199/STF não autorizaria a aplicação retroativa da exigência de dolo específico, mas tão somente da extinção da modalidade culposa de improbidade administrativa.
Cumpre rememorar que a tese 3 do Tema 1.199/STF, na literalidade fixada pelo Supremo Tribunal Federal, dispõe que:
"A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente" (STF, ARE nº 843.989/PR, Relator: Ministro Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, Processo Eletrônico, Repercussão Geral - Mérito, DJe-251, Divulgado em 09/12/2022, Publicado em 12/12/2022).
Conquanto a tese faça referência expressa aos "atos de improbidade administrativa culposos", a parte final do enunciado é categórica ao impor ao juízo competente o dever de "analisar eventual dolo por parte do agente". Ou seja, o comando dirigido ao julgador é claro: nos processos sem condenação transitada em julgado, deve-se examinar a presença do elemento subjetivo dolo à luz do novo marco normativo.
E foi precisamente isso que esta Câmara Cível realizou no acórdão embargado. Não houve, portanto, mera transposição automática do precedente, mas sim o cumprimento estrito do comando vinculante imposto pela Suprema Corte. Veja-se o trecho literal do voto:
"Cumprindo o comando vinculante da tese 3 do Tema 1.199/STF, impõe-se a análise da presença do elemento subjetivo dolo na conduta imputada à Apelada.
A esse respeito, o art. 1º, § 2º, da LIA, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, define o dolo exigido para a configuração de ato de improbidade como a 'vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente'.
Ademais, o § 1º do art. 11 da LIA passou a exigir, para a configuração do ato de improbidade por violação aos princípios da Administração Pública, a prova de que o agente atuou com o 'fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade'.
Compulsando os autos, verifica-se que não restou demonstrada a intenção dolosa da Apelada de violar os princípios da Administração Pública. O conjunto probatório não evidencia a vontade livre e consciente de alcançar resultado ilícito, tampouco a finalidade específica de obter proveito ou benefício indevido para si ou para terceiros."
Demais disso, calha registrar que o próprio Supremo Tribunal Federal, em julgamento posterior, no RE nº 656.558 (Tema 576 da repercussão geral), de relatoria do Ministro Dias Toffoli, julgado pelo Tribunal Pleno em 28/10/2024, com publicação no DJe de 26/02/2025, reafirmou expressamente que "o dolo é necessário para a configuração de qualquer ato de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da Constituição Federal), de modo que é inconstitucional a modalidade culposa de ato de improbidade administrativa prevista nos arts. 5º e 10 da Lei nº 8.429/92, em sua redação originária", consolidando o entendimento de que o elemento subjetivo dolo é pressuposto indispensável à tipificação dos atos ímprobos, em todas as suas modalidades, conforme exigência diretamente extraída do § 4º do art. 37 da Constituição Federal.
Não há, portanto, omissão a ser sanada, porquanto o acórdão embargado: 1) reconheceu expressamente a aplicabilidade vinculante do Tema 1.199/STF; 2) demonstrou, com fundamentação analítica, a subsunção do caso à tese 3 do referido Tema; 3) procedeu ao exame da presença do elemento subjetivo dolo, conforme determinação imperativa da própria Suprema Corte; e 4) concluiu, motivadamente, pela ausência de demonstração desse elemento, à luz do conjunto probatório dos autos.
V — DA ANÁLISE DO CONJUNTO PROBATÓRIO E DO ELEMENTO SUBJETIVO
Sustenta o Embargante que a conduta da Embargada seria inequivocamente dolosa, atraindo a incidência do regime original da LIA, sob a égide do qual bastaria a configuração de dolo genérico para a condenação.
Contudo, dois aspectos merecem ser enfaticamente registrados: primeiro, mesmo que se entendesse pela configuração do dolo, ainda assim subsistiria a atipicidade superveniente da conduta — fundamento autônomo já apreciado no tópico III deste voto; segundo, o exame da intensidade do dolo (genérico ou específico) é matéria afeta ao mérito do recurso já julgado, não cabendo, na via aclaratória, reexame da valoração probatória realizada pelo órgão julgador.
De toda sorte, a análise do material probatório constante dos autos — em especial as declarações da Embargada (ID 104184211/213 e ID 104184356/359) e as alegações trazidas em sua manifestação complementar (ID 92424344) — revela que as declarações questionadas retratavam fatos relacionados à efetiva atuação voluntária de pessoas em programas sociais municipais, não restando demonstrada, com a robustez exigida pelo atual marco normativo, a vontade livre e consciente da Embargada de alcançar resultado ilícito, tampouco a finalidade específica de obter proveito ou benefício indevido para si ou para terceiros, conforme exigido pelo § 1º do art. 11 da LIA, com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021.
Registre-se, ainda, que o processo criminal instaurado em face da Embargada foi arquivado em razão da extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva estatal (ID 104184417), circunstância que, embora não vincule a esfera cível por força do princípio da independência das instâncias, contribui para evidenciar a fragilidade do quadro probatório invocado pelo Parquet.
A pretensão do Embargante de obter, na estreita via dos embargos declaratórios, a reanálise do conjunto probatório e a requalificação jurídica do elemento subjetivo da conduta, transmuda o instituto em sucedâneo de recurso impossível, em manifesta violação à taxatividade do art. 1.022 do CPC.
VI — DO INTUITO PROTELATÓRIO AFASTADO E DO PREQUESTIONAMENTO FICTO
Não obstante a rejeição dos presentes Embargos, há de se reconhecer que sua oposição foi acompanhada de declarada finalidade prequestionatória, com indicação expressa, pelo Parquet, dos dispositivos legais e constitucionais que pretende ver examinados pelas Cortes Superiores.
Nesse contexto, incide o disposto na Súmula 98 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual: "Embargos de declaração manifestados com notório propósito de prequestionamento não têm caráter protelatório". Por essa razão, deixo de aplicar a multa prevista no § 2º do art. 1.026 do Código de Processo Civil.
De resto, em atenção ao art. 1.025 do Código de Processo Civil, que consagra o prequestionamento ficto, considero incluídos no acórdão embargado, para fins de admissibilidade de eventuais recursos excepcionais, os dispositivos legais e constitucionais invocados pelo Embargante, a saber: arts. 5º, XL, e 37, § 4º, da Constituição Federal; arts. 1º, § 2º, e 11, caput, da Lei nº 8.429/92; e arts. 1.022, II, e 489, § 1º, V, do Código de Processo Civil.
Por oportuno, transcreve-se a literalidade do referido dispositivo legal:
Art. 1.025. Consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.
VII — DISPOSITIVO
Ante o exposto, em consonância com os fundamentos supra alinhavados, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração opostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e, no mérito, REJEITO-OS, mantendo incólume o acórdão embargado em todos os seus termos, ao fundamento de que: 1) inexiste a alegada omissão, uma vez que o aresto enfrentou, de forma analítica e fundamentada, todas as questões suscitadas, com demonstração expressa da adequação do caso concreto às teses fixadas no Tema 1.199 do Supremo Tribunal Federal (ARE 843.989); 2) o acórdão se apoia em duplo fundamento autônomo — a atipicidade superveniente da conduta decorrente da revogação expressa do inciso I do art. 11 da Lei nº 8.429/92, e a ausência de demonstração do elemento subjetivo dolo —, sendo cada um deles, por si só, suficiente para sustentar a improcedência mantida; e 3) a pretensão recursal traduz mero inconformismo com o resultado do julgamento, transbordando das hipóteses taxativas do art. 1.022 do CPC.
Considero incluídos no acórdão, para fins de prequestionamento ficto (art. 1.025 do CPC), os dispositivos legais e constitucionais invocados pelo Embargante.
Deixo de aplicar a multa do art. 1.026, § 2º, do CPC, à luz da Súmula 98 do STJ.
É como voto.
Salvador, (assinatura eletrônica).
Desa. Marielza Brandão Franco
Relatora