PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
CLASSE: APELAÇÃO Nº 0701847-46.2021.8.05.0001
FORO: SALVADOR/BA – 2 ª VARA DE TÓXICOS
ÓRGÃO: SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA
RELATOR: DES. JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
APELANTE: DOUGLAS PAIM CARVALHO DA SILVA
DEFENSORA PÚBLICA: VERÔNICA DE ANDRADE NASCIMENTO
APELADO: MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
PROMOTORA DE JUSTIÇA: JULIANA VARELA RODRIGUES DE BARROS
PROCURADOR DE JUSTIÇA: JOSÉ ALBERTO LEAL TELES
ASSUNTO: TRÁFICO DE DROGAS E CONDUTAS AFINS
VOTO
1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Conhece-se do Recurso interposto, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
2. PRELIMINAR
DA ARGUIÇÃO DE NULIDADE DOS ELEMENTOS INFORMATIVOS OBTIDOS MEDIANTE SUPOSTA TORTURA NO MOMENTO DA PRISÃO EM FLAGRANTE
A tese defensiva que sustenta a nulidade na obtenção dos elementos de informação decorrentes de uma suposta prática de tortura ocorrida durante a prisão em flagrante do insurgente não merece prosperar.
Muito embora o laudo pericial de id 60627293, fls. 35/36 tenha atestado a existência de “escoriações amorfas em face lateral de hemitorax direito e joelho esquerdo” naquele insurgente, cumpre pontuar que não foi comprovado o nexo direto de causalidade entre os ferimentos e a imputação pelo crime de tortura supostamente praticado pelos policiais militares que o prenderam em flagrante.
De toda forma, ainda que tais lesões tivessem sido causadas por aqueles agentes legais – denúncia que, inclusive, foi encaminhada pelo Magistrado para apuração pelo GACEP/Ministério Público do Estado da Bahia, responsável pelo controle externo da atividade policial -, não se vislumbra relação direta apta a retirar o valor probatório dos depoimentos colhidos em Juízo, uma vez que a sentença não foi lastreada exclusivamente nos elementos informativos colhidos na etapa pré-processual, mas nas provas produzidas em contraditório durante a instrução criminal.
Neste sentido, colaciona-se julgado relatado pelo Eminente Desembargador Carlos Roberto Santos Araújo que entende inviável a contaminação de todo o processo em decorrência de uma suposta agressão causada por policiais no momento do flagrante e que não prejudicou a instrução processual:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. ALEGAÇÃO DE CONFISSÃO OBTIDA SOB TORTURA. REJEIÇÃO. COMPROVAÇÃO DA MATERIALIDADE E DA AUTORIA DELITIVAS. CREDIBILIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. REVISÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. INALTERABILIDADE DO QUANTUM DA PENA DEFINITIVA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1 – O acusado afirmou, em seu interrogatório judicial (fl. 92), ter sido agredido por Policiais Civis quando já custodiado, sendo nula a sua prisão e a confissão extrajudicial. Contudo, não há provas de que tais agressões foram praticadas pelos Policiais Civis, além de que, o flagrante foi realizado pela Polícia Militar, nada tendo a ver com as supostas agressões ocorridas após o cometimento do delito. Ademais, eventuais vícios no inquérito policial não maculam a ação penal, tendo a condenação tomado por base, dentre outros elementos, o depoimento harmônico dos militares tanto na Delegacia quanto em juízo. (...) 5 – Preliminar rejeitada e, no mérito, dado parcial provimento ao recurso. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0527345-07.2016.8.05.0001,Relator(a): CARLOS ROBERTO SANTOS ARAÚJO, Publicado em: 12/09/2019)
Assim, por não verificar máculas que possam contaminar todo o processo, impõe-se a rejeição da preliminar.
3. MÉRITO
3.1. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS
A despeito dos argumentos apresentados pela Defesa, entende-se que a materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou comprovada pelo auto de exibição e apreensão (id 60627293, fl. 11), o qual certificou a captura, na posse de Douglas Paim Carvalho, de 01 (uma) bolsa de cor preta contendo um rádio transmissor da marca BF777S; 01 (um) cartão da CCR metrô e 01 (um) cartão da Caixa Econômica em nome de Mate S. Barbosa Souza; 01 (um) CPF em seu nome; 168 (cento e sessenta e oito) porções de crack; além de outros entorpecentes aprendidos em poder dos demais corréus.
Ademais, registrou-se nos laudos de constatação (id 60627293, fl. 14) e definitivo (id 60627612) que os entorpecentes remetidos para a Perícia resultaram positivo para a presença da substância benzoilmetilecgonina (cocaína), entorpecente de uso proscrito no Brasil e inserido na lista F-1 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.
No que toca à autoria, os depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pela Acusação demonstram que o insurgente, de fato, praticou o delito de tráfico de drogas, a saber:
“(…) que confirma ter efetuado a prisão do réu Douglas e reconhecia a sua fisionomia após visualizar uma fotografia contida nos autos ao ID 296769920, fl. 3; que houve a denúncia de transeuntes de vários indivíduos traficando e portando arma de fogo na rua da Horta; que o local do fato é de intenso tráfico; que chegando no local, eles ao perceberem a presença da polícia, dispararam tiros e evadiram, mas alguns deles foram alcançados; que havia inicialmente aproximadamente 6 ou 8 pessoas; que foram encontradas drogas na posse direta do réu; que o depoente foi quem deu a voz de prisão; que salvo engano, foi o Soldado Delanio quem fez a busca; que o depoente viu quando foi encontrada a substância entorpecente na posse do réu; que viu o momento em que foi encontrada a droga na posse de Janderson também; que com o réu Douglas, salvo engano, pedras de crack e, com Janderson, cocaína; que com as outras pessoas abordadas foram encontradas drogas em pequenas quantidades e aparelhos celulares; que todos foram levados para a delegacia; que para os outros foi lavrado termo circunstanciado para uso e alguns levados para a DAE; que Edilmilson e Douglas são irmãos; que não conhecia o réu Douglas, mas conhecia Janderson como Tizil e ele é um velho conhecido da polícia; que tem a informação que há 15 dias Janderson trocou tiros com a polícia; que o fato se deu totalmente em via pública (...) que na fuga e no alcance do réu, o depoente e mais dois policiais foram atrás do réu e conseguiram o deter; que não foi necessário o uso da força policial; que não se recorda se havia alguma lesão no acusado; que os indivíduos correram por becos apertados (...).” (Depoimento prestado em Juízo pela SD/PM Joilson Mendes da Silva, por videoconferência, id 296783973)
"(…) que confirma ter efetuado a prisão do acusado Douglas e reconhecia a sua fisionomia; que receberam várias denúncias de que estava havendo tráfico de drogas na região; que quando chegaram no local, havia cerca de 6 a 8 indivíduos; que com alguns foi localizada certas quantidades maiores de drogas, mas com outros foram encontradas quantidades menores, aparentando serem usuários; que certamente outras pessoas evadiram pois havia muitas pessoas no local; que as pessoas que foram conduzidas não estavam portando armas; que com o réu foi encontrada, salvo engano, uma grande quantidade de crack; que o depoente foi responsável pela busca pessoal do réu; que a droga estava na posse direta do réu, numa saco em sua mão; que havia mais um ou dois que estava também com uma quantidade expressiva de droga, mas não sabe se era maior se a que estava com o réu Douglas; que se recorda da pessoa de Janderson; que Janderson também estava com drogas, salvo engano, cocaína e crack; que realizou a revista pessoal em Janderson e a droga estava na posse direta do mesmo; que eles não dispensaram a droga; que houve a prisão de adolescentes no dia do fato; que as outras pessoas que estavam com pequenas quantidades disseram que havia comprado droga com eles; que não conhecia o réu Douglas e Janderson; que não se recorda se já tinha ouvido falar desses; que eles tentaram evadir para uma residência, mas não lograram êxito; que não se recorda se houve atendimento médico à Douglas após a prisão; que não se recorda de lesões no acusado Douglas (...) que no momento da troca de tiros alguns conseguiram fugir, mas estes não; que o réu Douglas não teve reação pois foi muito de repente, pois chegaram de surpresa; que o réu ficou parado, acredita o depoente pela surpresa; que em seguida conseguiu abordá-lo; que Janderson também não conseguiu fugir; que os outros dois estavam em um local mais reservado, mas foram alcançados; que a revista a eles foi tranquila e eles não reagiram (...) que a abordagem ao réu se deu em uma escada (...)” (Depoimento prestado em Juízo por SD/PM Delanio Oliveira Jordão por videoconferência, constante no id 296783986).
"(...) que se lembra desta ação policial; que confirma ter efetuado a prisão do réu Douglas; que em diligência de rotina do PETO, durante o serviço nessa localidade se depararam com alguns indivíduos traficando drogas; que o local é habitual ao tráfico, sendo uma área vermelha; que havia diversos indivíduos no local; que alguns vendendo drogas, outros armados e outros fazendo a segurança; que houve disparos contra a polícia; que alguns indivíduos evadiram; que ninguém que estava armado foi preso pois conseguiram fugir; que a busca pessoal foi realizada pelo SD Delanio; que presenciou este fato; que com o réu Douglas foi encontrada uma substância que aparentava ser crack; que a droga foi encontrada com ele; que com Janderson, apelido Tizil, foi encontrada droga, mas não se recorda o tipo; que as drogas encontradas com o réu Douglas e Janderson estavam em porções; que havia um menor de idade, mas não se recorda se foi encontrada droga com o mesmo; que não se recorda a quantidade que estava com as outras pessoas; que já conhecia Douglas e Janderson, de fotos e outras abordagens; que há alguns dias, Tizil trocou tiros com sua guarnição, mas ele conseguiu fugir; que salvo engano, quando prendeu Janderson, ele estava com um mandado em aberto; que acredita que ele teve uma saída equivocada; que o réu Douglas traficava de forma habitual e junto a Janderson; que eles fazem parte da facção do antigo chefe Babalu, pela facção BDM; que Babalu é falecido; que antes desse dia, o depoente nunca havia abordado o réu Douglas, mas já tinha o visto, porém ele evadiu; que após o fato não viu o réu Douglas; que eles moram próximo do local, sendo todos da mesma área; que não se dirigiram para nenhuma residência; que a área contém residências e possui um matagal (...) que eles foram surpreendidos e não tiveram nenhuma reação de evasão; que eles não reagiram a abordagem policial (…) que reconhecia a fisionomia do réu Douglas como sendo a pessoa presa no dia do fato (...)” (Depoimento prestado em Juízo por SD/PM Sérgio Tiago Ramos dos Santos, por videoconferência, constante no id 296784002).
Atente-se que os depoimentos prestados por policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações. Nesse sentido, já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:
“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).”
Vale frisar que, no caso dos autos, não há qualquer elemento indicativo de que os policiais civis teriam qualquer razão para imputar falsamente o cometimento do crime a apelante, razão pela qual deve dar-se especial relevância às suas declarações, porquanto são testemunhas presenciais do evento.
Assim, percebe-se que a prova testemunhal produzida em Juízo encontra consonância com as demais provas produzidas ao longo da instrução processual, corroborando os argumentos acerca da prática do delito de tráfico de drogas.
3.2. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS
De igual modo, também não prospera o pleito de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.
Isto porque, além de os depoimentos prestados pelos policiais apontarem para a prática do delito de tráfico de drogas, faz-se necessário esclarecer que o referido pleito de desclassificação não merece ser acolhido pelo fato deste apelante não ter comprovado os requisitos previstos no § 2º, do art. 28, da Lei de Drogas, a saber:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.(...)
§2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
Dessarte, como visto acima, além dos depoimentos suso colacionados informarem ser o apelante um traficante de drogas, as circunstâncias em que este insurgente foi flagrado pela polícia, aliada à quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, indicam que aquela quantidade de drogas apenas em poder do insurgente, qual seja, 168 (cento e sessenta e oito) pedras de crack, não seria destinada ao seu consumo, mas sim ao comércio ilegal.
Outrossim, a alegação de que a apreensão das drogas com o insurgente se justificaria pelo fato dele supostamente ser um usuário habitual de drogas é argumento que não restou comprovado nos fólios por qualquer prova que corroborasse esta tese defensiva.
Ademais, importa dizer que se o apelante realmente fosse usuário de drogas ilícitas – o que não restou provado – a sua possível qualidade de usuário e/ou dependente não possuiria o condão de, por si só, desconstituir a sua atuação como agente do tráfico de entorpecentes, uma vez que é possível a coexistência de ambas as figuras – dependente e traficante - , até mesmo com o propósito de sustentar o próprio vício.
Destarte, considerando que as circunstâncias do crime apontam que a posse de entorpecentes pelo apelante visava a obtenção de lucro posterior com o seu comércio ilegal, reputa-se improcedente o pleito de desclassificação do crime de tráfico de entorpecentes para o previsto no art. 28 da Lei 11.343/2006.
Ex positis, os pleitos sustentados pela Defesa devem ser rechaçados, tendo agido acertadamente o Magistrado em condenar o apelante pela prática do delito previsto no art. 33 da Lei de Drogas.
4. DOSIMETRIA
No tocante à dosimetria, pugnou-se pela aplicação do benefício do tráfico privilegiado na fração máxima legal, pela fixação do regime aberto e, por fim, pela substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Para uma melhor análise destes pleitos, colaciona-se, a seguir, o capítulo de sentença questionado:
"(…) Em atenção ao disposto nos artigos 42 da Lei Antitóxico e 59 do Código Penal, fixo a pena-base a ser cumprida pelo Réu em 5 (cinco) anos de reclusão e em 500 (quinhentos) dias-multa. Não há circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a pena fixada. Ausente causa de diminuição ou de aumento. Assim, torno definitiva a pena a ser cumprida pelo réu Douglas em 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto (artigo 33, § 2º, b, do CP), e 500 (quinhentos) dias-multa.
Relativamente à pena de multa, fixo cada dia-multa no valor de 1/30 do salário-mínimo vigente na data do fato.
Deixo de fazer a substituição da pena prevista no art. 44 do CP, por não preencher os requisitos legais (...)".
Observa-se do excerto colacionado que o Magistrado não valorou negativamente quaisquer das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, fixando, dessarte, a pena-base do crime de tráfico de drogas no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, decisão que se mantém.
Na segunda fase da dosimetria, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes nem atenuantes, o que também se mantém.
Na terceira fase, não foram reconhecidas causas de aumento. No tocante às causas de diminuição, o Magistrado, com acerto, esclareceu, em trecho constante do corpo do decisio, que não reconheceria a minorante do tráfico privilegiado por não terem sido preenchidos os requisitos previstos no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, haja vista a existência de outro registro criminal anterior em seu desfavor.
Nesse sentido, colaciona-se o citado excerto do decisio:
“(…) Entendo que o réu Douglas NÃO faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11. 343/06, por não preencher os requisitos legais exigíveis. Com efeito, se constata a existência de outro registro criminal anterior em seu desfavor, nos revelando que ele possui o comportamento voltado para este fim e se dedica a tais atividades criminosas ligadas à narcotraficância, não havendo que ser, portanto, beneficiado com o redutor legal, previsto para aqueles casos em que se constata que a prática criminosa tratou-se de um episódio isolado na vida do indivíduo, com vistas a evitar, deste modo, que o apenado venha a reincidir em atividades delitivas, o que não é o caso do ora Sentenciado.
Assim, há demonstração de ser o Acusado envolvido na prática de atividade criminosa, com destaque ao tráfico, o que deve ser levado em consideração pelo magistrado ao analisar a possibilidade de aplicar o redutor do § 4º do artigo 33, vez que os requisitos ali estabelecidos são cumulativos. Assim, indefiro o pedido formulado pela Defesa, quanto à aplicação do redutor acima citado (...)”
No caso, consta no decisio que o insurgente também responde a um processo em trâmite na 3ª Vara de Tóxicos dessa capital, sob o nº 0509866-59.2020.8.05.0001, processo que ainda está em curso.
Assim, reputa-se que o réu não pode ser beneficiário da causa de diminuição apontada pois não satisfez todos os requisitos cumulativos previstos no §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, restando evidenciado nos autos sua dedicação à atividade criminosa, especialmente, pela considerável quantidade de drogas em seu poder e pela existência de outro processo penal em curso a que responde, igualmente pelo delito de tráfico de entorpecentes.
Há que se frisar que este Desembargador não desconhece recentes decisões tomadas pela Terceira Seção da Corte da Cidadania, que tratou no tema repetitivo 1139 acerca do reconhecimento da causa de diminuição do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, especialmente quando fundadas na efetiva comprovação do requisito dedicação às atividades criminosas por ações criminais em curso ou sem trânsito em julgado.
Contudo, data máxima venia aos julgados proferidos pela citada Corte, entende-se, em exercício da discricionariedade juridicamente vinculada, que a referida causa de diminuição é um benefício que somente pode ser concedido para um jurisdicionado que teria praticado, por uma única vez e em pequena monta, o comércio ilícito de entorpecentes.
Esta acepção, portanto, faz valer o princípio constitucional da isonomia, na medida em que não se pode tratar como semelhantes para fins de percepção de um benefício penal, pessoas com condutas e histórico materialmente desiguais, como por exemplo, um pequeno traficante que não responda a outros processos criminais e outro insurgente que possua inúmeras ações penais não concluídas.
Em outras palavras, a negativa em se conceder o benefício da redução de pena a quem também responde a outras ações criminais em curso não significa uma afronta ao princípio constitucional da presunção de inocência, mas constitui-se em uma efetiva aplicação da norma penal ao caso concreto, ou seja, a ratificação dos princípios da individualização da pena e da igualdade material, considerando-se o direito como um sistema de normas e valores, os quais visam à coibição da reiteração delitiva e à proteção social.
Por fim, como já dito, importa notar que o processo apontado ao qual o réu responde trata da mesma matéria, ou seja, tráfico de entorpecentes, o que demonstra não ser a primeira vez em que o acusado está relacionado a eventos que tratam do comércio ilícito de drogas, razão pela qual não merece o benefício de redução de pena pretendido.
Inexistindo outras causas de aumento ou de diminuição de pena, resta a pena definitiva mantida em 05 (cinco) anos de reclusão, cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Tendo em vista o quantum de pena aplicada, mantém-se o regime inicial de cumprimento no semiaberto, na forma do art. 33, § 2º, "b", do CP.
Por fim, tendo em vista o não preenchimento dos requisitos previstos no art. 44 do CP, deixa-se de substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
5. PREQUESTIONAMENTO
Reputam-se prequestionados os dispositivos indicados, sendo desnecessária a menção expressa a cada um deles para fins de admissibilidade de eventuais Recursos na instância excepcional uma vez que já houve manifestação no voto sobre as teses jurídicas apontadas.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO do Recurso, pela REJEIÇÃO da preliminar e, no mérito, pelo IMPROVIMENTO da Apelação.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator