PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0300038-56.2012.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ITABUNA e outros |
| Advogado(s): ALVARO LUIZ FERREIRA SANTOS, MATEUS WILDBERGER SANTANA LISBOA |
| APELADO: LARISSA BEZERRA MATOS e outros |
| Advogado(s): |
Registre-se que a análise do conjunto fático probatório deixa evidenciada a hipossuficiência da apelada, o que impõe a manutenção da gratuidade da justiça deferida, já que a parte apelante não logrou apresentar documentação apta a afastar a hipossuficiência reconhecida em sede de 1º grau.
Ab initio, impõe-se frisar não merece acolhimento a preliminar de ilegitimidade passiva aventada pelo Município de Itabuna. Por força do disposto no art. 196 da Constituição Federal, a saúde constitui direito público subjetivo do cidadão e dever do Estado, em sentido genérico, cujo atendimento deve ser integral.
O artigo 196 da Constituição Federal deixa patente que é dever do Estado garantir a saúde de todos, de modo que o Estado aqui alcança de forma solidária, todos os entes federativos. Outrossim, o art. 23, II, da Carta Magna define que cuidar da saúde é competência comum da União Federal, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.
Nesse sentido, vale colacionar importante manifestação do Ministro Celso Mello, no julgamento do AgRg no RE 271.286-8/RS: "O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano de organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.”
Alexandre de Moraes, ao dissertar sobre o tema, preleciona que: "A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (CF, art. 196), sendo de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado (CF, art. 197)" (Direto Constitucional, 15ª ed., Ed. Jurídicas Atlas, 2004, págs. 687/688).
A saúde é direito fundamental que se concretiza por meio das prestações estatais que assegurem o acesso de todos à assistência farmacêutica, médica e hospitalar, bem como políticas públicas voltadas para essa finalidade.
Ademais, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça que é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação e tratamento necessários. Vejamos:
“é obrigação do Estado, no sentido genérico (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), assegurar às pessoas desprovidas de recursos financeiros o acesso à medicação necessária para a cura de suas mazelas, em especial as mais graves” (REsp nº 507.205-PR, rel. Min. José Delgado, j. em 07.10.2003).
Portanto, “a União, Estados, Distrito Federal e Municípios são solidariamente responsáveis pelo fornecimento de medicamentos às pessoas carentes que necessitam de tratamento médico, o que autoriza o reconhecimento da legitimidade ad causam dos referidos entes para figurar nas demandas sobre o tema” (AgRg no REsp nº 1.159.382/SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 5.8.2010).
Ainda sobre o tema, ressalte-se que promover ações e serviços públicos de saúde é obrigação de caráter solidário da União, dos Estados e dos Municípios, por conseguinte não há que se falar em isto não implica em litisconsórcio passivo necessário, tampouco em incompetência absoluta do juízo.
A preliminar de carência da ação pela falta de interesse processual também resta rejeitada consoante consta nos autos “foram enviados os ofícios nº 122/2012 (ID 140536099) e 66/2012 (ID 140536098), direcionados ao Núcleo Regional de Saúde do Sul - NRSS e à Secretaria Municipal de Saúde - SMS, sem que a demanda tenha sido devidamente satisfeita”. Assim, resta patente necessidade de ingresso em juízo para obtenção do reconhecimento do direito da apelada ao tratamento de saúde prescrito.
A prefacial de cerceamento de defesa também improspera haja vista que o magistrado aplicou a regra positivada no art. 355, I, do Código de Processo Civil, que autoriza o julgamento antecipado do mérito nas hipóteses em que não há a necessidade de produção de outras provas.
Ademais, ressalte-se que o pleito da ora apelada foi devidamente instruído com prescrição médica fundamentada, consoante relatório médico de ID 140536096, sendo, pois, desnecessária a realização de prova pericial.
Quanto à denominada “reserva do possível”, muito embora o Poder Judiciário não possa fechar os olhos às restrições financeiras e orçamentárias dos entes públicos, situações de risco merecem a tutela jurisdicional.
Requer que sejam proibidos os bloqueios em face do Município de Itabuna, haja vista a sua patente e manifesta inconstitucionalidade.
No que se refere à alegação de inconstitucionalidade do bloqueio de verbas públicas, nas hipóteses em que este se presta à garantia de efetividade de direitos constitucionais e fundamentais, como é o caso do direito social à saúde, inexiste inconstitucionalidade, logo é cabível o bloqueio da quantia necessária para a aquisição dos medicamentos de que necessita a apelada, caso seja o único meio de garantir a efetividade da tutela jurisdicional do seu direito à saúde
Quanto à insurgência acerca de fixação de multa, ressalte-se que a fixação da multa diária, mostra-se perfeitamente cabível à espécie, devendo, por conseguinte, ser mantida.
Conforme destacam Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery: “Imposição da multa. Deve ser imposta a multa, de ofício ou a requerimento da parte. O valor deve ser significativamente alto, justamente porque tem natureza inibitória. O juiz não deve ficar com receio de fixar o valor em quantia alta, pensando no pagamento. O objetivo das astreintes não é obrigar o réu a pagar o valor da multa, mas obrigá-lo a cumprir a obrigação na forma específica. A multa é apenas inibitória. Deve ser alta para que o devedor desista de seu intento de não cumprir a obrigação específica. Vale dizer, o devedor deve sentir ser preferível cumprir a obrigação na forma específica a pagar o ato valor da multa fixada pelo juiz” (Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante. 8ª ed. São Paulo: RT, 2004, p. 858).
Frise-se, ainda, que as astreintes não sofrem os efeitos da coisa julgada, portanto, pode ser modificada após a sua fixação e trânsito em julgado. É o que se extrai do art. 537 do CPC/2015. Assim, neste momento processual deve mantida.
Frise-se que arts. 497 e 536, do Código de Processo Civil, estabelecem medidas que podem ser adotadas para a efetivação da tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, assim o magistrado a quo agiu dentro dos limites previstos na Lei.
Ressalte-se que a tutela deferida judicialmente deve perdurar enquanto perdurar a necessidade de tratamento, sob pena de indisfarçável limitação aos efeitos da coisa julgada (art. 5º, XXXVI, CRFB) e violação ao princípio da máxima efetividade da tutela jurisdicional. Cabe ressaltar que, por se tratar, in casu, de relação jurídica de trato sucessivo, em razão da necessidade de utilização dos medicamentos pleiteados de modo contínuo, de modo que apenas a modificação das circunstâncias fáticas que ensejaram o julgamento do
feito autorizará a revisão do direito reconhecido em sentença, nos moldes do art. 505, I, do Código de Processo Civil. Assim, neste particular, também impropera a insurgência recursal.
Obtempere-se que ao julgar inicialmente o Tema 793, decidiu o STF que o tratamento médico adequado aos necessitados se insere no rol dos deveres do Estado, porquanto há responsabilidade solidária entre os entes federados. Assim, o polo passivo pode ser composto por qualquer um deles, isolada ou conjuntamente (STF, Tema 793, RE 855178, Rel. Min. Luiz Fux).
Corroborando este entendimento:
DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. DOENÇA ONCOLÓGICA. TEMA 793 DO STF. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 793, fixou tese no sentido de que "os entes da federação, em decorrência da competência comum, são solidariamente responsáveis nas demandas prestacionais na área da saúde e, diante dos critérios constitucionais de descentralização e hierarquização, compete à autoridade judicial direcionar o cumprimento conforme as regras de repartição de competências e determinar o ressarcimento a quem suportou o ônus financeiro." 2. Uma vez que os tratamentos oncológicos estão enquadrados como Procedimentos de Alta Complexidade e que cabe ao Ministério da Saúde garantir o financiamento para o tratamento do câncer, nos moldes das pactuações vigentes, deve ser reconhecido que a União é a responsável financeira pelo custeio de tratamentos oncológicos, nada obstante o fornecimento do medicamento e do serviço médico sejam exigíveis solidariamente dos entes políticos, como estratégia de ampliação do acesso à saúde. 3. Eventual ressarcimento das despesas entre os entes federados deverá ser objeto de acertamento na via administrativa. (TRF-4 - AC: 50112885120194047110 RS 5011288-51.2019.4.04.7110, Relator: TAÍS SCHILLING FERRAZ, Data de Julgamento: 07/04/2021, SEXTA TURMA). G.n.
No julgamento do Recurso Especial n. 1.657.156/RJ, Tema 106, a colenda Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que é possível o fornecimento de medicamento não incorporado às listas do Sistema Único de Saúde SUS, desde que preenchidos, cumulativamente, os três requisitos especificados nos julgamento.
Ainda, nos termos do REsp 1657156/RJ do STJ: “apenas os demais fármacos, não incorporados em atos normativos do SUS, devem ser analisados quanto aos pressupostos firmados pelo STJ: comprovação, por meio de laudo médico fundamentado e circunstanciado expedido por médico que assiste o paciente, da imprescindibilidade ou necessidade do medicamento, assim como da ineficácia, para o tratamento da moléstia, dos fármacos fornecidos pelo SUS; incapacidade financeira de arcar com o custo do medicamento prescrito e existência de registro do medicamento na ANVISA, observados os usos autorizados pela agência.( (REsp 1657156/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/04/2018, DJe 04/05/2018).”
Analisando os autos, verifica-se que a apelada logrou comprovar o atendimento a todos os requisitos do REsp. 1.657.156/RJ (Tema 106), fazendo, pois, jus ao fornecimento do medicamento.
Quanto aos recursos da Estado da Bahia e da Municipalidade no que se referem aos pedidos de reforma da sentença tanto ao capítulo dos honorários, vejamos:
A matéria já foi apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça, nos idos de 2009, em Julgamento de Recurso Repetitivo (Tema 129), firmando-se a seguinte tese: Reconhece-se à Defensoria Pública o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso do qual é parte integrante.
O dito julgamento teve por ementa a seguinte:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. CÓDIGO CIVIL, ART. 381 (CONFUSÃO). PRESSUPOSTOS.
1. Segundo noção clássica do direito das obrigações, ocorre confusão quando uma mesma pessoa reúne as qualidades de credor e devedor.
2. Em tal hipótese, por incompatibilidade lógica e expressa previsão legal extingue-se a obrigação.
3. Com base nessa premissa, a jurisprudência desta Corte tem assentado o entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público da qual é parte integrante.
4. A contrario sensu, reconhece-se o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso, como, por exemplo, quando a Defensoria Pública Estadual atua contra Município. Recurso especial provido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC e à Resolução nº 8/2008-STJ. (STJ - REsp 1108013/RJ, Rel. Ministra ELIANA CALMON, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/06/2009, DJe 22/06/2009).
No caso, a vedação ao pagamento de honorários sucumbenciais por ente público à Defensoria Pública somente é aplicável ao Estado da Bahia, dado o teor da Súmula nº 421, do STJ: “Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença”.
A matéria foi objeto de recurso repetitivo no STJ, que pacificou o entendimento relativo ao Tema 433, segundo o qual “Não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público integrante da mesma Fazenda Pública”.
Assim, apesar da autonomia administrativa e funcional, continua a Defensoria Pública do Estado da Bahia a ser um órgão estadual, razão pela qual não há que se falar em condenação ao pagamento de honorários advocatícios em seu favor, pois restaria configurado o instituto da confusão.
Com o mesmo entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. ESTADO BAHIA. CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO LEGAL. SENTENÇA. PROCEDÊNCIA. MODIFICAÇÃO PARCIAL. I – Através da Lei Complementar n.º 26/2006, no exercício da autonomia legislativa, o Estado da Bahia vedou a condenação da Fazenda Pública ao pagamento dos honorários de sucumbência, quando a parte adversa estiver assistida pela Defensoria Pública. II – Em sede de recurso repetitivo, REsp n.º 1108013/RJ, o STJ pacificou o entendimento pela impossibilidade de condenação em honorários advocatícios a favor da Defensoria Pública quando esta atua contra pessoa jurídica de direito público da qual faz parte. III – Há diversos precedentes desta Corte de Justiça seguindo a jurisprudência firmada no STJ, bem como a previsão contida na Lei Complementar Estadual n.º 26/2006, sendo impositiva a modificação parcial da sentença. RECURSO PROVIDO. (TJ-BA - APL: 03023662420138050080, Relator: HELOISA PINTO DE FREITAS VIEIRA GRADDI, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/10/2020). G.N.
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA. PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA NO PAGAMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ. APLICAÇÃO DA SÚMULA 421/STJ E INCIDÊNCIA DA LEI COMPLEMENTAR 26/2006. PAGAMENTO. VEDAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO IMPROVIDA. (TJ-BA - APL: 05004892920148050113, Relator: CYNTHIA MARIA PINA RESENDE, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 22/04/2020). G.N.
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. APELAÇÃO. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. IMPOSSIBILIDADE DE ARBITRAMENTO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA QUANDO ESTA LITIGAR CONTRA O ESTADO DA BAHIA. SUMULA 421 DO STJ. APLICABILIDADE. REEXAME NECESSÁRIO. DIREITO À SAÚDE. TRANSFERÊNCIA PARA HOSPITAL QUE POSSIBILITE CONTINUIDADE DE TRATAMENTO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. NEGATIVA DESARRAZOADA. APELAÇÃO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. CONFIRMAÇÃO DA SENTENÇA EM REMESSA NECESSÁRIA. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0501855-64.2018.8.05.0113, Relator (a): MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, Publicado em: 10/02/2020). G.N.
Pois bem, a matéria está pendente de julgamento no Supremo Tribunal Federal, com reconhecimento da existência de repercussão geral (RE 1140005).
Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal tratou sobre a matéria de honorários devidos à Defensoria Pública da União no seguinte julgado:
“ (...) 6. Honorários em favor da Defensoria Pública da União. Mesmo ente público. Condenação. Possibilidade após EC 80/2014. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo a que se nega provimento. 8. Majoração dos honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC). 9. Agravo interno manifestamente improcedente em votação unânime. Multa do art. 1.021, § 4º, do CPC, no percentual de 5% do valor atualizado da causa”. (AR 1937 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 08-08-2017 PUBLIC 09-08-2017).
Entretanto, o precedente não trata do caso em que exista lei excluindo a condenação de ente público em honorários sucumbenciais em favor da Defensoria.
Desse modo, embora haja a possibilidade, em tese, da condenação sucumbencial, há distinção entre os fatos materiais que deram origem aos precedentes e os fatos verificados no presente caso concreto. Afasta-se, pois, a aplicação dos precedentes.
Passa-se à análise do ponto de distinção: se é possível que ente público seja condenado em honorários sucumbenciais em favor da Defensoria Estadual quando exista lei estadual excluindo tal possibilidade.
Sobre a competência legislativa envolvendo a Defensoria Pública, a Constituição da República estabelece o seguinte:
Art. 61. [...]
§ 1º São de iniciativa privativa do Presidente da República as leis que:
I - fixem ou modifiquem os efetivos das Forças Armadas;
II - disponham sobre:
[…] d) organização do Ministério Público e da Defensoria Pública da União, bem como normas gerais para a organização do Ministério Público e da Defensoria Pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios;
Art. 134. [...]
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais.
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004). G.N.
Ressalte-se que a autonomia funcional, administrativa e orçamentária constitucional é uma conquista da Defensoria Pública, sendo inserida no texto constitucional com a Emenda nº 45, em 2004.
As normas gerais se inserem na competência federal, enquanto a autonomia financeira, administrativa e orçamentária, insere-se na competência estadual. Noutras palavras, ou a matéria é da competência estadual e por lei estadual regulada; ou a matéria é da competência federal e por lei federal regulada. De modo que, se uma lei federal se imiscuir em matéria reservada à competência estadual, haverá inconstitucionalidade por vício de competência e não revogação de norma estadual.
O artigo 4º, XXI, da Lei complementar federal de nº 80/94, inserido pela lei complementar 132/2009, que dispõe sobre a execução de honorários advocatícios, não tem força constitucional para revogar artigo de lei complementar estadual que trata de receita da Defensoria Pública estadual. Não poderia tal lei federal dispor sobre receita da Defensoria Pública dos Estados, e assim acertadamente não o fez.
Acrescente-se que as normas gerais para organização das Defensorias dos Estados são tratadas pela LC Federal de nº 80/94, a partir do art. 97, e não contrariam em nada a norma estadual referida. Não há, pois, que se falar em superveniência de norma geral federal sobre a matéria tratada na Lei Complementar estadual.
Por fim, registre-se que a Lei Estadual nº. 11.045/2008, que criou o Fundo de Assistência Jurídica da Defensoria Pública do Estado da Bahia, em seu artigo 3º, dispôs:
“Art. 3º - Constituem receitas do Fundo:
I - as verbas de sucumbência das causas em que a Defensoria Pública do Estado da Bahia atuar, exceto nas ações contra entes da Administração Pública direta e indireta”; G.N.
Assim, embora seja possível, em tese, a condenação do ente público em honorários em favor da Defensoria estadual, a existência de lei estadual impedindo tal condenação, exclui, no caso, tal possibilidade, posto que tanto a Lei Orgânica da Defensoria Pública do Estado da Bahia, quanto a Lei nº 11.045/2008, excluem a possibilidade de pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais, na hipótese em exame, em favor da Defensoria Pública Estadual.
Ressalte-se, ainda que a tese de superação ou overruling não merece acolhimento, veja-se como o STJ, apreciou a questão em exame em agosto de 2018:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. ALEGAÇÃO DE SER NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA EXCEPCIONAL PRIORIDADE DO CASO. PROVA DIABÓLICA. PREMISSA CONTRÁRIA À JURISPRUDÊNCIA DESTE STJ. BASTA A COMPROVAÇÃO DA PATOLOGIA E DA NECESSIDADE DO FÁRMACO. PAGAMENTO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA PERTENCENTE AO ENTE LITIGADO. IMPOSSIBILIDADE. AFRONTA À SÚMULA 421/STJ. DECISÃO PARCIALMENTE MODIFICADA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO MATO GROSSO A QUE SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO APENAS PARA AFASTAR A VERBA HONORÁRIA EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA DA MESMA UNIDADE DA FEDERAÇÃO. 1. A alegada obrigação de comprovar a necessidade prioritária do tratamento demandando judicialmente, em relação aos demais necessitados além de se constituir prova diabólica, não está contemplada pela jurisprudência deste STJ, de que deve o requerente demonstrar a patologia da qual é portador e a necessidade de obtenção da medicação pleiteada. 2. Nos termos da Súmula 421/STJ, os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. Por isso, deve ser a sentença restaurada apenas parcialmente, afastando-se a condenação ao pagamento de honorários sucumbenciais. 3. Agravo Interno do ESTADO DO MATO GROSSO a que se dá parcial provimento, apenas para afastar a verba honorária em favor da DEFENSORIA PÚBLICA daquela Unidade da Federação. (STJ - AgInt no REsp: 1684168 MT 2017/0176101-4, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 14/08/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/08/2018). G.n.
Corroborando com este entendimento:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - OMISSÃO - EXISTÊNCIA - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. - Presente a omissão apontada pelo embargante, devem ser acolhidos os embargos de declaração para saná-la, na forma do que estabelece o art. 1.022 do CPC/15 - A simples entrada em vigor da LC. n. 132/2009 não afasta a incidência da súmula n. 421, até porque fixada pelo Superior Tribunal de Justiça em julgado proferido em 03/03/2010, isto é, já em momento posterior à alteração legislativa provocada por referida lei complementar - Deve ser reformada, em parte, a sentença que condena o Estado de Minas Gerais ao pagamento de honorários de sucumbência em favor da Defensoria Pública do Estado de Minas Gerais, em aplicação ao que estabelece a Súmula n. 421 do STJ.(TJ-MG - ED: 10000191604925003 MG, Relator: Versiani Penna, Data de Julgamento: 04/03/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/03/2021). G.n.
No entanto, inexiste impedimento para pagamento de honorários à Defensoria, por pessoa jurídica vinculada à Fazenda Pública diversa, pois a regra é que, não obtendo sucesso em alguma demanda judicial, o ente público tem de arcar com a verba honorária.
O art. 85, §3º do CPC aponta parâmetros para a fixação da verba, “nas causas em que a Fazenda Pública for parte”. Como, na situação do ente público local, inexiste confusão, pois se trata de pessoa jurídica diversa daquela integrada pela Defensoria, inevitável a alteração do julgado, para que haja condenação.
Sobre isto, ademais, no julgamento do RESP nº 1.108.013/RJ, para além da tese fixada quanto à impossibilidade do pagamento pelo Estado (Tema nº 128), no mesmo julgado também se firmou entendimento vinculante, relativo ao Tema nº 129: “Reconhece-se à Defensoria Pública o direito ao recebimento dos honorários advocatícios se a atuação se dá em face de ente federativo diverso do qual é parte integrante”.
Desta forma, apenas merece acolhimento o pedido para afastar a condenação do Estado ao pagamento de honorários.
Corroborando este entendimento:
APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS EM AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO A HIPOSSUFICIENTE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA. ATUAÇÃO CONTRA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO NÃO INTEGRANTE DA MESMA FAZENDA PÚBLICA. 1. Fornecimento gratuito de medicamento apontado como necessário para o tratamento de pessoa desprovida de recursos financeiros, portador de doença grave. Obrigatoriedade. Proteção a direitos fundamentais: direito à vida e à saúde. 2. A questão inerente ao recebimento de honorários sucumbenciais por parte da Defensoria Pública foi objeto de recurso repetitivo no STJ, que pacificou o entendimento relativo ao Tema 433, segundo o qual "Não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando ela atua contra pessoa jurídica de direito público integrante da mesma Fazenda Pública". Assim, cabível o pagamento de honorários advocatícios à Defensoria Pública vencedora pelo Município demandado. 3. Honorários advocatícios. Considerado o valor da condenação, a fixação do pagamento da verba em 10% traduz-se em valor irrisório. Ainda que a ação se desenvolva de modo célere e com pouca complexidade não pode implicar aviltamento da verba honorária, que deve ser majorada. IMPROVIMENTO DOS RECURSOS DOS RÉUS. PROVIMENTO DO RECURSO DO AUTOR. (TJBA, Apelação nº 0006113-26.2011.8.05.0274, Primeira Câmara Cível, Relator: Des. Substituto GUSTAVO SILVA PEQUENO, Data da Publicação: 01/04/2020).
APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE ILHÉUS. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA PROCEDENTE. RECONHECIMENTO DO DIREITO DO AUTOR À GRATUIDADE NO TRANSPORTE COLETIVO URBANO. COMPROVAÇÃO DA LIMITAÇÃO FINANCEIRA E DA CAPACIDADE REDUZIDA DO REQUERENTE. DOENÇA MENTAL. NEGATIVA DO PASSE LIVRE INCOMPATÍVEL COM AS PROVAS DOS AUTOS. PREENCHIMENTO DE REQUISITOS ESTABELECIDOS EM LEI MUNICIPAL Nº 2.939/2001. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE, DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E ISONOMIA. CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE. SÚMULA 421, DO STJ. PRECEDENTES DESTE EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APELAÇÃO DA DEFENSORIA PÚBLICA CONHECIDA E PROVIDA. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. (TJBA. Apelação Cível nº 0010310-86.2010.8.05.0103, Quinta Câmara Cível RELATOR DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA, JULGADO EM 02/03/21).
No que se refere ao pleito subsidiário da municipalidade, para reduzir os honorários, frise-se que se tratando de sentença ilíquida a definição do percentual dos honorários deve ocorrer após a liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 3º e 4º, inciso II, do CPC, já que sem a liquidação inexistem elementos para aferir as moduladoras positivadas no art. 85 do CPC.
No caso em apreço trata-se de sentença ilíquida, o que inviabiliza verificar se atende aos limites previstos nos incisos do art. 85, §3º do CPC,bem como aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, assim, deve ser excluído o percentual dos honorários advocatícios de sucumbência, cuja fixação deve ser feita na fase de liquidação, nos termos do art. 85, § 4º , II , do CPC, com observância do quanto disposto no art. 85, parágrafo 3º, do CPC.
Corroborando tal entendimento:
PROCESSUAL CIVIL. REVISÃO DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RIOPREVIDÊNCIA. PENSÃO POR MORTE QUE DEVE CORRESPONDER À TOTALIDADE DOS VENCIMENTOS DO SERVIDOR SE VIVO FOSSE. SÚMULA Nº 68 DO TJERJ. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EFEITOS INFRINGENTES. SENTENÇA ILÍQUIDA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA FASE DE LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA. ART. 85 §§ 3º E 4º DO CPC. No sistema do Código de Processo Civil, são os embargos de declaração, especificamente, destinados a veicular um pedido de reparação de gravame, resultante de obscuridade, contradição, omissão ou por erro material manifesto. Evidenciado o gravame apontado, acolhem-se os embargos de declaração. Provimento do recurso para, emprestando efeitos infringentes, reformar o acórdão vergastado para dele excluir o percentual dos honorários advocatícios, o qual deverá ser arbitrado somente após liquidado o julgado, na forma do disposto no inciso II do § 4º do artigo 85 do CPC/2015. (TJ-RJ - APL: 03812229420098190001 RIO DE JANEIRO CAPITAL 7 VARA FAZ PUBLICA, Relator: LINDOLPHO MORAIS MARINHO, Data de Julgamento: 24/04/2018, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/04/2018).G.N.
Ante o exposto, rejeitam-se as preliminares aventadas, dá-se provimento ao recurso de apelação do Estado da Bahia e dá-se parcial provimento ao recurso do Município de Itabuna, apenas para determinar que a fixação dos honorários a serem pagos pelo Município de Itabuna deve ser feita após a liquidação do julgado, por se tratar de sentença ilíquida.
Sala das Sessões da Quinta Câmara Cível, de de 2022.
PRESIDENTE
DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA