PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Apelação n.º 8142615-19.2024.8.05.0001 – Comarca de Salvador/BA
Apelante: Índia Mel (civilmente registrada como Uilian Melgaço de Jesus)
Advogada: Dra. Ariana Ferreira de Alencar Moraes (OAB/BA: 52.858)
Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor de Justiça: Dr. Leandro Marques Meira
Origem: 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador
Procuradora de Justiça: Dra. Nívea Cristina Pinheiro Leite
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
VOTO
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Índia Mel, civilmente registrada como Uilian Melgaço de Jesus, insurgindo-se contra a sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara de Tóxicos da Comarca de Salvador, que a condenou às penas de 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto — alterado para aberto após a detração penal —, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei n. 11.343/2006, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Narra a exordial acusatória, in verbis, que: “no dia 11 de setembro do ano de 2024, por volta das 19h00min, na região da Av. Oceânica, em frente à concessionária da Jeep, no bairro Rio Vermelho, nesta cidade de Salvador/BA, policiais militares lotados na 2ª CIPM flagraram e prenderam a ora denunciada Uilian Melgaço de Jesus, nome social Índia Mel, por trazer consigo e guardar 06 (seis) porções de amostra de vegetal seca, fragmentada e prensada, de coloração verde amarronzada, constituída por talos, folhas, inflorescências e frutos oblongos, correspondentes a maconha, sendo 05 (cinco) porções em forma de tablete envolta em plástico incolor e fita adesiva de coloração parda e 01 (uma) porção em forma de fragmentos de tablete em saco plástico incolor acondicionada em saco plástico branco, com massa bruta de 4.932,97g (quatro mil novecentos e trinta e dois gramas e noventa e sete centigramas) (MATERIAL A); 08 (oito) porções de substância sólida, de coloração branca, sob a forma de "pó e pedra friável", correspondente a cocaína, acondicionados em plástico branco e preto, com massa bruta de 697,90g (seiscentos e noventa e sete gramas e noventa centigramas) (MATERIAL B); 06 (seis) porções de substância sólida, de coloração amarelada, sob a forma de "pedra", correspondente a crack, sendo 01 (uma) porção maior e 05 (cinco) porções menores acondicionadas em plástico incolor, contidas em saco plástico incolor, com massa bruta de 106,67g (cento e seis gramas e sessenta e sete centigramas) (MATERIAL C), drogas proscritas no Brasil (vide Laudo de Constatação 2024 00 LC 033411-01, acostado às fls. 37 do IP), que se destinavam à comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, além de 01 (uma) caderneta de anotações de tráfico, 03 (três) balanças de precisão, pinos plásticos vazios, 02 (dois) aparelhos de telefone celular e 01 (uma) mala. 2 – Segundo o apurado, policiais militares a bordo de motocicletas realizavam ronda na região do Rio Vermelho, quando se depararam com a ora denunciada adentrando um carro de aplicativo e trazendo consigo uma mala de rodinhas preta. Neste momento, a inculpada, ao perceber a presença da guarnição, tentou se desvencilhar da mala, atitude suspeita que motivou a abordagem. Realizada a abordagem e revista pessoal, foram encontradas dentro da mala as amostras de maconha em forma de tablete e de porções avulsas, assim como a pasta-base para cocaína, além de 01 (uma) balança de precisão digital, 01 caderno de anotações com nomes e números de telefones e diversas embalagens plásticas vazias. 3 – Na sequência, a guarnição questionou a denunciada, que negou possuir mais entorpecentes e convidou os policiais para a acompanharem até a sua residência, situada em local próximo ao da abordagem. Desse modo, os policiais se dirigiram até o imóvel situado na Rua Aiocas, nº 10, logradouro transversal à Av. Oceânica, e realizada busca no local foram encontrados os demais materiais ilícitos, como balanças de precisão e um tablete grande de droga análoga à crack. A denunciada afirmou aos policiais que recebia dinheiro para guardar os entorpecentes para o traficante “Borel”, conhecido da polícia como o chefe do tráfico naquela localidade e integrante da facção CV. 4 – Deste modo, evidenciado o contexto de tráfico e a destinação das drogas que trazia ao comércio ilícito, em especial pela quantidade, diversidade, forma de acondicionamento, e pela presença de petrechos, além das circunstâncias da ocorrência, foi dada a ordem de prisão a denunciada e realizada a sua condução à unidade policial para lavratura do APF. A imputada foi devidamente interrogada perante a Autoridade Policial e aduziu que não trazia consigo nenhum ilícito durante a abordagem em via pública e que foi ameaçada pelos policiais para que os conduzisse até a sua residência, local onde os entorpecentes e petrechos foram apreendidos. Afirmou que recebeu a droga de um indivíduo conhecido como “Souza" e que recebe mensalmente a importância de R$ 200,00 do traficante “Borel” para guardar os entorpecentes e que quando o dono da droga precisava dela, combinava por Whatsapp e alguém ia buscar. Em seguida, ela participou de audiência de custódia, ensejo em que teve obteve a liberdade provisória cumulada com o cumprimento de medidas cautelares. [...]”
Irresignada, a Sentenciada interpôs Recurso de Apelação, postulando a Defesa, nas razões recursais, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade das provas obtidas, sustentando a ilicitude da busca pessoal por ausência de fundada suspeita (apenas nervosismo) e a ilicitude da busca domiciliar por falta de mandado judicial e vício no consentimento (coação). No mérito, pugna pela absolvição por insuficiência probatória (art. 386, VII, CPP). Subsidiariamente, requer a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços), com a consequente alteração do regime e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.
Não merece acolhimento a preliminar de nulidade das provas sob a alegativa de busca pessoal ilegal e invasão de domicílio. Conforme disciplina o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, “Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”, situações essas que justificam a realização da revista independentemente de mandado judicial, na linha da previsão contida no art. 244 do CPP, veja-se:
Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que “Exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto - de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência.” (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022.).
No caso em tela, os depoimentos dos policiais militares (SGT/PM Carlos Alberto e SD/PM Elder) foram uníssonos em afirmar que a abordagem não se deu apenas por "nervosismo", mas por um conjunto de fatores: a acusada estava em local conhecido pelo tráfico, adentrando um veículo parado de forma irregular na via pública, portando uma mala de viagem, e demonstrou atitude suspeita ao tentar se desvencilhar do objeto ao avistar a guarnição, apresentando comportamento de afronta e nervosismo.
Confira-se:
SD/PM Elder Meneses dos Santos, matrícula nº 30.534.566-0, disse que se recorda da acusada e dos fatos; que reconhece porque o fato foi bem recente e ainda está bem fresco na memória; que estavam em ronda ostensiva na área da Ondina e Rio Vermelho no momento em que resolveram abordar um veículo que estava parado de forma irregular aguardando um passageiro; que abordaram o dono do carro para orientar a pessoa a retirar o veículo; que, neste momento, a acusada veio indagar o motivo da abordagem aos policiais; que eles responderam e, na ocasião, avistaram que a mesma estava em posse de uma mala e solicitaram que a mala fosse aberta; que não foi feita a revista pessoal na acusada, pois não havia policial mulher, somente na mala que ela estava levando; que as drogas estavam dentro da mala; que, ao questioná-la se havia mais drogas em outro lugar, ela afirmou que sim, que teria mais em sua residência, sendo colaborativa; que pediram para que ela os levasse até o referido imóvel, ela colaborou e foi junto com eles, liberando, inclusive, o acesso da casa para os policiais; que ela abriu a porta, não houve arrombamento; que a acusada, inclusive, mostrou o local da casa em que estavam as drogas dentro da residência; que, com isso, a conduziram para a Central de Flagrantes para registro do fato; que, na mala, tinha um saco preto com lacre contendo quase 1 kg de pasta base de cocaína; que, na residência dela, foram encontradas maconha e pedras grandes de crack; que a casa dela era próximo ao local da abordagem, até porque ela estava saindo de casa e pegando o carro de aplicativo para ir à festa; que, na região, quem domina é o Comando Vermelho; que a acusada declarou que guardava essa droga para um traficante da localidade; que não tinha pessoa dentro da casa; que a acusada fez tudo de forma voluntária, foi colaborativa; que foi a primeira vez que prendeu a ré; que, na casa, além das drogas, tinha balança de precisão; que não recorda de caderno de anotação; À ADVOGADA: que o início da abordagem foi por conta do veículo parado em local irregular na via; só que, durante essa abordagem, a acusada perguntou o motivo da abordagem ao veículo e isso demonstrou uma certa animosidade inicial, por isso, solicitaram que ela abrisse a mala que portava, até porque, como tem essa questão de gênero e ela se identifica como mulher, não podiam fazer revista pessoal; que o conhecimento da lei cabe a todos e a acusada, de forma voluntária, levou os policiais até o imóvel; como o conhecimento da lei cabe a todos, ela poderia se recusar a ir, mas ela informou que tinha mais drogas e levou até o local; (…) não houve arrombamento, foi ela que abriu a porta com a chave dela (depoimento em juízo, ID 491128979).
SD/PM Rodolfo Almeida Sampaio, matrícula nº 30.586.348-0, alegou que reconhece a acusada; que estavam em rondas quando avistaram um carro parado irregularmente na via; que procederam com a abordagem do carro; que a acusada estava entrando no carro na hora e aparentou nervosismo, daí eles revistaram a mala que estava com ela; que as drogas estavam dentro da mala, que a acusada afirmou que havia mais drogas em casa; que, com a autorização dela, foram lá e depois a conduziram para a delegacia; que, dentro da mala, tinham tabletes e porções; que a residência era próxima ao local da abordagem; que a própria acusada abriu a porta da sua casa, com a chave dela, que ela foi colaborativa e disse onde estava o restante dos entorpecentes; que lembra que foi uma quantidade grande de drogas apreendidas; que foi encontrado um caderno de anotações; que ela falou que fazia a guarda do material para um traficante; que não recorda a facção que dominava o local; que não a conhecia; que não tinha ninguém na casa dela; À ADVOGADA: que o motivo para abordar a mala da acusada foi a parada irregular do carro na rua; que é comum, é uma questão de segurança, eles promoverem uma revista em quem está dentro do carro também, principalmente quando perceberam que ela estava nervosa; por isso, fizeram a busca, não na ré, mas sim nos seus pertences; que ela os levou ao imóvel pela própria vontade; que ela informou que tinha entorpecente na casa dela (depoimento em juízo, ID 491128979).
SGT/PM Carlos Alberto Santos de Jesus, matrícula nº 30.270.468-7, confirmou que reconhece a acusada; que estavam realizando policiamento na extensão da Praia da Paciência do Rio Vermelho até a Ondina, quando avistaram um veículo de aplicativo parado de forma irregular na via; que, por conta disso, procederam com a abordagem, momento em que foram questionados por Índia o motivo do referido ato; que eles visualizaram a mala e perguntaram se podiam fazer a revista; que ela indagou e eles perceberam uma atitude suspeita, aí abriram a mala e constataram a quantidade de drogas; que ela colaborou com eles; que eles perguntaram se havia mais drogas, e ela afirmou que na residência dela, sim; que lá na casa, ela abriu a porta e mostrou onde estava o restante das drogas; que coletaram todo o material e, logo após, a conduziram até a Central de Flagrantes; que nunca tinha a abordado antes; que se recorda que havia cocaína, maconha, pasta base de cocaína, balança de precisão, celular, drogas em tablete e em porções; que a acusada informou que a função dela era guardar a droga; que a acusada falou o nome da pessoa para a qual guardava a droga, mas não recorda; que ela em momento nenhum resistiu, que colaborou positivamente; À ADVOGADA: que não fez busca pessoal; que já tinha falado com o motorista e daí a Índia, que ia entrar no banco traseiro, questionou o motivo da abordagem; esse questionamento ficou suspeito, por isso, realizaram a abordagem; que a viatura tem GPS; que a própria acusada abriu a porta da casa dela espontaneamente; que não sabiam onde era a residência dela, mas a acusada os conduziu até lá; (…) ela colaborou verbalmente, não ficou nada documentado por escrito (depoimento em juízo, ID 491128979).
Nesse viés, observa-se a existência de elementos concretos e objetivos que indicaram a necessidade da diligência. Encontrada a droga na mala (quase 5kg de maconha e cocaína), configurou-se o estado de flagrância (art. 302, CPP) de crime permanente (tráfico na modalidade "trazer consigo"), o que legitima a ação policial.
No que tange à alegada invasão domiciliar, verifica-se que o ingresso dos agentes públicos no imóvel ocorreu de forma lícita. Conforme depoimentos judiciais colhidos sob o crivo do contraditório, a apelante colaborou voluntariamente, informando que possuía mais drogas em casa e abrindo o imóvel com a própria chave. Ainda que a ré tenha alegado coação em juízo, inexiste nos autos qualquer prova mínima de violência ou arrombamento, sendo certo que o crime de tráfico de drogas, em suas modalidades de "guardar" e "ter em depósito", possui natureza permanente, o que autoriza o ingresso em domicílio independentemente de mandado em situação de flagrante, conforme previsto no art. 5º, XI, da Constituição Federal.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral (Tema 280), assentou que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial é legítimo quando amparado em fundadas razões que indiquem situação de flagrante delito. Na hipótese, as fundadas razões eram prévias ao ingresso, uma vez que a ré já havia sido flagrada com entorpecentes na via pública e ela própria indicara o depósito residencial.
Nesse sentido, fundamentou a Juíza a quo:
Argumenta a defesa que a abordagem policial realizada na ré não tinha fundada suspeita, o que invalida as provas dela decorrentes.
Sustenta que o nervosismo e a desconfiança subjetiva não são fundamentos suficientes para a realização da busca pessoal, especialmente porque desacompanhadas de elementos indicativos de crime.
Assim, requer que seja reconhecida a ilegalidade da busca pessoal promovida pelos policiais militares nos pertences da acusada e, consequentemente, a nulidade das provas decorrentes.
A preliminar não merece acolhimento.
A narrativa constante do caderno policial, submetida ao contraditório na instrução processual, não revela a ocorrência de qualquer ilegalidade na busca pessoal.
Os policiais militares, em depoimentos coerentes, prestados sob o crivo do contraditório, relataram que a diligência que resultou na prisão da ré foi motivada pela abordagem ao veículo de motorista de aplicativo no qual a acusada estava adentrando, pois o carro foi estacionado de forma irregular em via pública. Os agentes públicos destacaram que a acusada insurgiu-se contra a abordagem, questionando o motivo da ação policial, o que gerou um estranhamento.
Ato contínuo, os policiais, diante da desconfiança inicial, percebendo que a ré portava uma mala preta de rodinhas, realizaram a revista no objeto em razão da fundada suspeita decorrente do seu comportamento. Na mala, encontraram os materiais ilícitos, reforçando a suspeita inicial.
O fato de a acusada estar indo à festa com uma mala em mãos também acentuou o comportamento suspeito. Segundo a ré, ela mesma relatou aos policiais que “estava indo para uma festa e que precisava pegar o uber e os policiais negaram, dizendo que ela não ia entrar no carro”.
Ressalte-se que, segundo dados disponíveis, não foi efetuada a busca pessoal na denunciada. A guarnição era composta por três homens e a suspeita era uma mulher trans. Logo, apenas a mala foi revistada, conforme as declarações da acusada e dos policiais.
Os agentes públicos realizaram a busca no objeto de forma íntegra e razoável, sem uso de violência contra a possuidora, conforme consta no laudo de exame de lesões corporais (págs. 48/49 do ID 463527229).
A atuação policial está, portanto, dentro dos parâmetros legais e de acordo com os arts. 240 e 244 do CPP, que autoriza a busca quando há fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objetos ilícitos.
[...]
Expostas tais considerações, rejeito a preliminar suscitada.
Aduz a defesa, ainda, que é irrazoável a alegação de que os policiais foram voluntariamente levados à residência da acusada, induzindo que houve violação ao direito fundamental à inviolabilidade do domicílio (art. 5º, XI, CRFB/88) por parte dos policiais militares responsáveis pela prisão.
Argumenta que a entrada dos agentes públicos no imóvel da ré, onde foram encontradas outras drogas, ocorreu sem mandado judicial e sem autorização daquela, o que configuraria violação de domicílio.
Requer, assim, a declaração de ilicitude das provas produzidas e de todos os atos decorrentes, pois obtidas mediante violação constitucional, mencionando a existência de enorme prejuízo à ré.
Não merece acolhimento a preliminar suscitada. Fundamento.
A narrativa fática descrita na denúncia, realizada a partir dos elementos probatórios colhidos na fase pré-processual, foi submetida ao contraditório, em regular instrução criminal, não revelando a ocorrência da ilegalidade suscitada.
Os policiais militares relataram, em juízo, que estavam em patrulhamento rotineiro e visualizaram um veículo parado de forma irregular em via pública, no qual estava adentrando a acusada que portava uma mala de rodinhas. Asseguraram que, durante a abordagem, foi realizada a busca no objeto, tendo sido encontradas drogas.
Ato contínuo, indagaram à ré se poderiam se deslocar até a sua residência para averiguar o local e verificar se lá havia materiais ilícitos. De forma unânime, os agentes públicos declararam que a acusada colaborou e permitiu o acesso à residência, abrindo a porta com as suas chaves, de modo que não houve arrombamento ou entrada forçada.
O inciso XI do art. 5° da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88):“XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”
O tráfico de drogas, nas modalidades de guarda e manutenção em depósito, constitui crime permanente, cujo estado de flagrância perdura enquanto persistir a permanência, conforme o art. 303 do CPP, in verbis: "Art. 303. Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência".
Ora, os policiais, segundo a prova produzida em juízo, possuíam fundada suspeita para o ingresso no imóvel, na medida em que tinham apreendido, em via pública, drogas na posse da acusada, tendo a mesma tinha dito que havia mais entorpecentes na sua residência.
Não há comprovação da ocorrência de ameaça por parte dos policiais, como alegado pela ré no seu interrogatório.
A defesa não se desincumbiu de produzir provas das suas alegações, tendo, inclusive, dispensado a oitiva das três testemunhas arroladas na defesa preliminar, incluindo o amigo da acusada que estaria a bordo do Uber e teria presenciado a abordagem policial. Não foram juntados vídeos, imagens de câmeras ou quaisquer outros elementos de prova que corroborem com a sua narrativa.
A acusação, por outro lado, provou a versão trazida na denúncia. Logo, pode-se afirmar que a ré foi presa em flagrante, por tráfico de drogas, em razão de ter sido flagrada na posse de maconha e de pasta base de cocaína, bem como por terem os agentes públicos encontrado outras drogas no interior da sua residência, como o crack, de modo que o ingresso no domicílio não se encontra maculado por violação à Constituição.
Este é o entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF), manifestado no julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, de Relatoria do Ministro Gilmar Mendes, quando foi apreciado o Tema 280, em repercussão geral. Veja-se (grifo nosso):
"A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados".
Em decisão recente, o STF ratificou o entendimento:
“O paradigma, consagrando a excepcionalidade das hipóteses e a necessidade de eficácia total da garantia fundamental, consignou ser lícita a entrada forçada em domicílio, sem mandado judicial, mesmo em período noturno, desde que existam fundadas razões, justificadas a posteriori, que indiquem a ocorrência de flagrante delito. (…)
O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. (…)
Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, nas modalidades "guardar" ou “ter em depósito” a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF.
Logo, essas circunstâncias são suficientes para encerrar qualquer discussão acerca de uma suposta inocorrência de situação flagrancial, pois ficou claro que a entrada no domicílio se amparou em fundadas razões devidamente justificadas no curso do processo, a dispensar a expedição de prévio mandado judicial, tendo sido satisfeitas, portanto, todas as exigências do Tema 280 para fins de validade da prova.” (STF, Recurso Extraordinário n° 1492256/PR, Relator Ministro Edson Fachin (vencido), Redator para o acórdão Ministro Alexandre de Moraes, Plenário, Sessão Virtual de 7.2.2025 a 14.2.2025). (grifos nossos).
Expostas tais considerações, em consonância com o entendimento firmado pelo STF, no julgamento do Tema 280, rejeito a preliminar em suscitada pela defesa e passo ao exame do mérito desta ação penal.”
Portanto, não restando comprovada a ilicitude das provas oriundas da prisão em flagrante, tampouco as delas derivadas (art. 157 do CPP), rejeitam-se as sobreditas preliminares.
Quanto ao pleito absolutório por insuficiência probatória, de igual modo, não deve ser acolhido. In casu, verifica-se que a materialidade e a autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas no conjunto probatório, merecendo destaque o Auto de Exibição e Apreensão (ID 466052039, pág. 30, dos autos do IP n. 8138389-68.2024.8.05.0001); os Laudos de Constatação Provisório e Pericial Toxicológico Definitivo (ID 466052039, fls. 36 e 37 do IP e ID 86147262, pje 2º grau), nos quais se verifica que os entorpecentes apreendidos se tratavam de 4.932,97g (quatro mil, novecentos e trinta e dois gramas e noventa e sete centigramas) de maconha, 697,90g (seiscentos e noventa e sete gramas e noventa centigramas) de cocaína e 106,67g (cento e seis gramas e sessenta e sete centigramas) de crack, substâncias de uso proscrito no Brasil; bem como a apreensão de diversos apetrechos típicos da mercancia ilícita, a saber: 03 (três) balanças de precisão digitais (periciadas no Laudo ID 86147258), 01 (um) caderno contendo anotações de contabilidade do tráfico, certa quantidade de pinos e embalagens plásticas vazias para acondicionamento de droga, além de 02 (dois) aparelhos celulares e 01 (uma) mala preta utilizada para o transporte; tudo corroborado pelos depoimentos judiciais das testemunhas do rol de acusação, SGT/PM Carlos Alberto Santos de Jesus, SD/PM Elder Meneses dos Santos e SD/PM Rodolfo Almeida Sampaio, já reproduzidos acima.
Apesar das razões ventiladas pela Defesa, observa-se que os policiais militares apresentaram depoimentos congruentes a respeito dos fatos durante a audiência instrutória, como minudenciado alhures, narrando de forma harmônica a diligência realizada, em consonância com o relatado na esfera extrajudicial, confirmando a apreensão da mala com a ré contendo as drogas e a localização de mais material na residência.
Oportuno registrar que a qualidade de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos por eles veiculados, mormente quando se apresentam coesos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em Juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no presente caso. Ademais, não se vislumbra, na espécie, nenhum indício de que os agentes estatais tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Sentenciado, até porque não o conheciam de diligências anteriores, não havendo elementos que evidenciem a ocorrência de rixa antecedente com o Apelante ou de flagrante forjado.
Nessa esteira:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO GRAU MÁXIMO DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4°, DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. FRAÇÃO ADOTADA PELA CORTE ORIGINÁRIA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL DO PACIENTE CONFIRMADA PELOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM JUÍZO. GRAVAÇÃO DO FLAGRANTE A CONFIRMAR A CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL. IDONEIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. AVISO DE MIRANDA. TESE NÃO ENFRENTADA PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] V - De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes. VI - No que se refere ao Aviso de Miranda, observa-se que a referida tese não foi enfrentada pela eg. Corte de origem. Nesse compasso, considerando que a Corte de origem não se pronunciou sobre o referido tema exposto na presente impetração, este Tribunal Superior fica impedido de se debruçar sobre a matéria, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância. VII - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 744.555/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 29/5/2023, DJe de 1/6/2023.) (grifos acrescidos)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. FALTA DE PROVAS DE AUTORIA. APREENSÃO DE DROGA COM O CORRÉU. DEPOIMENTO POLICIAL VÁLIDO. INVIÁVEL REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. [...] II - Sobre o tema, registre-se, por oportuno, que o depoimento dos policiais responsáveis pela prisão dos recorrentes constitui meio de prova idôneo a fundamentar a condenação, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal, como ocorreu no presente caso. III - A jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. [...] V - As premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias não podem ser modificadas no âmbito do apelo extremo, nos termos da Súmula n. 7/STJ, que dispõe, verbis: "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial". Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.256.875/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/6/2023, DJe de 12/6/2023.) (grifos acrescidos)
Ademais, a própria apelante, embora apresente versão exculpante em juízo no sentido de ter sido coagida, confessou parcialmente os fatos ao admitir que guardava a mochila com drogas para terceiros em troca de pagamento. Tal conduta subsume-se perfeitamente ao tipo penal do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, que é de ação múltipla e conteúdo variado, consumando-se com a prática de qualquer dos verbos nucleares, inclusive "guardar" ou "ter em depósito", sendo prescindível a prova de efetiva mercancia ou venda direta.
Veja-se:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Sobre a matéria, colaciona-se o seguinte aresto:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL NA ESTREITA DO WRIT. MERCANCIA. PRESCINDIBILIDADE. TIPO MISTO ALTERNATIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de desclassificação do delito, tendo em vista que, para se desconstituir a conclusão obtida pelas instâncias locais sobre a condenação do paciente pelo crime de tráfico de drogas, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do remédio heróico, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. 2. O crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo, restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 618.667/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020) (grifos acrescidos)
A diversidade das substâncias (três tipos de entorpecentes), a natureza altamente deletéria de duas delas (cocaína e crack) e a apreensão de três balanças de precisão e caderno de anotações não deixam dúvidas quanto à destinação comercial dos materiais. Logo, o conjunto probatório é robusto e suficiente para manter o édito condenatório.
Nesse viés a Magistrada a quo consignou que: “A materialidade do crime está demonstrada através do auto de exibição e apreensão (pág. 20 do ID 463527229), do laudo de constatação (pág. 50/51 do ID 463527229), ambos acostados nos autos do APF nº 8128498-23.2024.8.05.0001, bem como do laudo pericial da balança (ID 499470812) e do laudo pericial toxicológico (ID 501399514), que atesta que as substâncias apreendidas eram, de fato, benzoilmetilecgonina (cocaína) e tetrahidrocanabinol (maconha), relacionadas nas listas F-1 e F-2, respectivamente, da Portaria nº 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, de uso proscrito no Brasil. No que concerne à autoria, tem-se que a mesma se encontra, de igual modo, suficientemente comprovada nos autos. Apesar da parcial negativa apresentada pela ré, a mesma confirma que os policiais militares apreenderam uma mochila contendo drogas no interior da sua residência. [...] Como visto, a acusada confessa que guardava/mantinha em depósito, para terceira pessoa, as drogas descritas na denúncia, recebendo remuneração de R$ 200,00 (duzentos reais) , confirmando, assim, a prática do crime de tráfico de drogas. Apesar de alegar que não portava a mala preta de rodinhas no momento em que foi abordada na via pública pelos policiais, bem como que a mala foi retirada do interior do seu imóvel, os agentes públicos são uníssonos ao afirmar que a ré estava adentrando o veículo em posse da referida mala. A defesa, por sua vez, não se desincumbiu de provar as alegações da acusada. Também não provou a existência do show a que iria a ré no dia da prisão; não trouxe, para testemunhar, o apontado amigo da acusada, que a acompanharia na festa, e nem o motorista do Uber. Tampouco anexou qualquer indício de prova sobre suposta ameaça perpetrada pelos policiais. Em contrapartida, as testemunhas de acusação apresentaram depoimentos coerentes e compatíveis com os demais elementos probatórios colhidos, resultando na efetiva apreensão das drogas na posse e na residência da ré. Não há, por outro lado, nenhum indicativo de que tais testemunhas possuíssem interesse em incriminar falsamente a acusada. [...] Constata-se, pois, que, diversamente do quanto alegado pela defesa, que sustenta a inconsistência e inverossimilhança dos relatos, os depoimentos das testemunhas de acusação são uníssonos e harmônicos quanto à efetiva apreensão de drogas na posse da acusada. Os agentes públicos narraram que estavam em patrulhamento de rotina quando avistaram a acusada adentrando um veículo de aplicativo portando uma mala de rodinhas preta. Segundo os policiais, com a presença da guarnição, a acusada apresentou nervosismo e contrariedade, atitude que motivou a abordagem e busca no objeto por fundada suspeita. De forma unânime, declararam que a mala continha drogas e petrechos relacionados ao tráfico de drogas. Segundo as testemunhas, após a descoberta das drogas na mala, a acusada, de forma espontânea e colaborativa, informou que possuía mais entorpecentes em sua residência, direcionando a diligência ao local indicado. Os agentes enfatizaram que a ré abriu voluntariamente a porta da sua residência com suas próprias chaves, não havendo arrombamento ou entrada forçada. Tais depoimentos, coerentes entre si, encontram, ainda, respaldo nos demais elementos probatórios encartados nos autos, como a própria confissão da ré.”
Por conseguinte, na hipótese vertente, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação da Ré pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Na sequência, passa-se ao exame da dosimetria das penas.
Transcreve-se, a seguir, o pertinente trecho do decisio vergastado:
II.4. DA DOSIMETRIA DA PENA
1ª fase: Com base nos artigos 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/2006, passo a examinar as circunstâncias judiciais para a fixação da pena-base.
A acusada tem culpabilidade normal à espécie.
Quanto aos antecedentes criminais, verifica-se, em consulta realizada nos sistemas de justiça, que a ré é primária, não possuindo qualquer outra ação penal em seu desfavor, segundo dados disponíveis nos autos.
Não há informações sobre a personalidade e a conduta social da ré.
Os motivos, as circunstâncias e as consequências do crime são os comuns inerentes ao tipo, nada havendo a destacar.
Nada a valorar quanto ao comportamento da vítima (Estado).
Quanto à natureza e à quantidade de drogas apreendidas, pode-se afirmar que a quantidade é expressiva, uma vez que foram apreendidos 4.932,97 gramas de maconha, 697,90 gramas de cocaína e 106,67 gramas de crack. A natureza das substâncias apreendidas, ademais, é altamente nociva à saúde. Todavia, tal circunstância será valorada por ocasião da 3ª fase da dosimetria da pena, evitando-se bis in idem.
Assim, fixo-lhe a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
2ª fase: Presente a atenuante da confissão, prevista no artigo 65, III, d, do Código Penal. Inexistem circunstâncias agravantes.
Deixo de proceder à redução da pena, posto que já fixada no mínimo legal, em consonância com a Súmula 231 do STJ.
3ª fase: Presente a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, pois a ré preenche os requisitos legais autorizadores, segundo os elementos probatórios existentes no processo. É tecnicamente primária, possui bons antecedentes e não há provas de que integre organização criminosa ou de que se dedique à prática de atividades criminosas.
Apesar de o Ministério Público requerer a condenação da acusada sem o benefício do tráfico privilegiado, sob o argumento de que os apetrechos apreendidos sugerem envolvimento habitual com a traficância, bem como que a acusada demonstrou ter vinculação com o chefe da facção "Comando Vermelho" na localidade, é certo que o envolvimento da ré com facção criminosa, bem como a prática reiterada da conduta não foram devidamente provados nos autos, consoante análise probatória lançada em páginas anteriores, razão pela qual faz jus ao benefício do art. 33, §4º da Lei Antitóxicos.
Impõe-se, no entanto, na hipótese versada, a aplicação da redutora legal no patamar mínimo, considerando a quantidade e a diversidade das drogas apreendidas, bem como a natureza altamente nociva das substâncias.
Cumpre destacar que a natureza e quantidade da droga apreendida não foram valoradas na 1ª fase da dosimetria da pena, razão pela qual pode perfeitamente ser considerada para modular a fração relativa à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, afastada a ocorrência de bis in idem.
[...]
Dito isso, considera-se razoável a diminuição no patamar de 1/6 (um sexto) da pena.
Ausentes causas de aumento.
Fixo a pena definitiva em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, na forma do art. 33, §2, b, do Código Penal, e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa.
Não poderá haver a conversão em pena restritiva de direito, uma vez que a pena privativa de liberdade estabelecida ultrapassa o limite legal de 04 (quatro) anos de que trata o art. 44 do Código Penal.
Relativamente à pena de multa, fixo cada dia-multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente.
Condeno a ré ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal.
DETRAÇÃO PENAL
A detração somente será realizada no processo de conhecimento para fins de modificar o regime inicial de cumprimento da pena, quando for o caso.
Na hipótese, a acusada foi presa em flagrante, tendo o Juízo da Vara de Audiência de Custódia concedido a liberdade provisória condicionada em 13/09/2024 (ID 463793588, do APF nº 8128498-23.2024.8.05.0001).
O Ministério Público interpôs RESE e ajuizou medida cautelar inominada para suspender o efeito de tal decisão, logrando êxito. O mandado de prisão foi cumprido em 14/10/2024 (ID 469316323).
Na segunda audiência de custódia, o Juízo desta 2ª Vara de Tóxicos manteve a prisão preventiva da acusada (ID 469444369).
Logo, a ré respondeu a este processo na condição de presa provisória desde 14/10/24, por mais de 08 (oito) meses, portanto.
O cômputo do tempo de prisão provisória interferirá no regime inicial de cumprimento de pena, pois, deduzido, implicará em um restante de pena a ser cumprido inferior a quatro anos, de modo que deve ser observada a detração penal, nos termos do art. 42 do Código Penal combinado com o art. 387, § 2º do Código de Processo Penal.
Diante disso, a pena privativa de liberdade da acusada deverá ser cumprida em regime inicial ABERTO (art. 33, § 2º, alínea c, Código Penal).
DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE
Considerando o regime inicial de pena fixado para a sentenciada, após a detração penal (regime aberto), concedo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Expeça-se ALVARÁ DE SOLTURA em favor de ÍNDIA MEL, civilmente registrada como UILIAN MELGAÇO DE JESUS, para que seja posta em liberdade se por outro motivo não estiver presa.
A Defesa pugna pela aplicação da fração máxima (2/3) do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33). Sem razão.
Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal. Na segunda fase, embora presente a atenuante da confissão, a reprimenda não foi reduzida abaixo do mínimo legal, em estrita observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.
Na terceira fase, a Magistrada a quo reconheceu o privilégio, mas aplicou a redução no patamar mínimo de 1/6 (um sexto). A decisão foi acertada e devidamente fundamentada no art. 42 da Lei de Drogas. A Apelante foi flagrada com expressiva diversidade e quantidade de drogas: 4.932,97g de Maconha; 697,90g de Cocaína; 106,67g de Crack.
A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que a natureza e a quantidade de drogas, se não utilizadas na primeira fase (como ocorreu aqui, onde a pena-base foi fixada no mínimo legal), podem ser utilizadas para modular a fração de redução do tráfico privilegiado.
Nesse sentido:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA . NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. EXCLUSÃO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE EM 2/3. REDIMENSIONAMENTO DA PENA . AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME1 . Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial, sob a alegação de incidência das Súmulas n. 7 e 83 do STJ, em condenação por tráfico de drogas, com pena de 4 anos e 2 meses de reclusão, além de 416 dias-multa, em regime inicial semiaberto. 2. No recurso especial, o agravante alega que a quantidade de droga não autoriza a exasperação da pena-base e não pode ser utilizada para reduzir a fração da redução da pena pelo tráfico privilegiado, requerendo o redimensionamento da pena . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO3. A questão em discussão consiste em saber se a quantidade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas para modular a fração de redução de pena na terceira fase da dosimetria, sem que tenham sido consideradas na pena-base. III . Razões de decidir 4. A jurisprudência do STJ admite a modulação da fração de redução do § 4º do art. 33 da Lei n. 11 .343/2006 com base na quantidade e natureza das drogas, desde que não tenham sido consideradas na fixação da pena-base.5. No caso concreto, a quantidade de drogas apreendidas (56,86g de cocaína e 4,43g de maconha) não se mostra expressiva a ponto de afastar a minorante, devendo ser aplicada a redução máxima de 2/3.6 . A pena definitiva foi redimensionada para 1 ano e 8 meses de reclusão, e 166 dias-multa, em regime inicial aberto, substituindo-se a pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. IV. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO .
(STJ - AREsp: 2512176 DF 2023/0416771-6, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/12/2024)
Assim, inviável a aplicação da redução máxima de 2/3, como pretende a Defesa, considerando que a Apelante foi flagrada com quase 5kg de maconha, além de cocaína e crack (droga de alto poder destrutivo), e apetrechos de pesagem, notadamente em atenção ao princípio da individualização da pena e da proporcionalidade, de modo que a fração de 1/6 mostra-se adequada e suficiente para a reprovação do ilícito.
Mantida a pena em 04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão, inviável a substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, CP), pois a pena supera 04 anos. O regime aberto foi corretamente fixado pela sentença apenas em razão da detração penal, devendo ser mantido.
Pelo exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES; CONHECER e NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.
Sala das Sessões, data registrada no sistema.
Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
Relatora