PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. TARIFAS TUST E TUSD. BASE DE CÁLCULO. TEMA Nº 986 DO STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS.

1. Trata-se de Agravo de Instrumento interposto pelo ESTADO DA BAHIA contra decisão que, em sede de tutela antecipada, determinou a suspensão da cobrança de ICMS sobre os valores referentes às Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD).

2. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 986, firmou o entendimento de que as tarifas TUST e TUSD, quando lançadas como encargos na fatura de energia elétrica diretamente suportados pelo consumidor final, integram a base de cálculo do ICMS, conforme disposto no art. 13, § 1º, II, "a", da LC nº 87/1996.

3. Foi modulada a aplicação dos efeitos da decisão, pelo Ministro Relator, Herman Benjamin, no julgamento do REsp 1.163.020/RS, fixando como marco inicial a data de 27 de março de 2017, correspondente à publicação do acórdão da Primeira Turma que havia tratado da matéria, resguardando os benefícios das decisões liminares já concedidas até essa data, desde que sem necessidade de depósito judicial.

4. No caso em análise, foi indeferida a tutela de urgência pleiteada no processo originário, motivo pelo qual o agravante ingressou com o presente recurso.

5. O tributo sobre as tarifas TUST e TUSD é exigível, pois o Tema 986 do STJ não se aplica ao caso, dado que não houve tutela de urgência prévia nem os requisitos para modulação.

6. Agravo de Instrumento provido para anular a decisão recorrida e confirmar a não concessão do efeito suspensivo, consoante julgamento do Tema nº 986 do STJ.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento nº 8001301-35.2017.8.05.0000, em que figuram como agravante o CABANA DO BOSQUE BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA e como agravado ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso, mantendo a decisão recorrida nos seus termos, haja vista não há afetação do efeito de modulação no presente caso conforme TEMA 986, nos termos do voto do Relator.

Sala de sessões, de de 2025.

PRESIDENTE

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 17 de Março de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR8

Trata-se de recurso de Agravo de Instrumento interposto por CABANA DO BOSQUE BEBIDAS E ALIMENTOS LTDA, ora agravante, contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Porto Seguro-BA, na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídica com Pedido de Tutela Provisória de Urgência e Pedido de Compensação tombada sob nº 8001386-97.2017.8.05.0201, ajuizada em face do ESTADO DA BAHIA, ora agravado.

Da análise dos autos, constata-se que foi proferida decisão que indeferiu a liminar de antecipação de tutela requerida pela agravante nos seguintes termos:

“...Examinando detidamente os argumentos alinhavados pelo autor, bem como os documentos colacionados, não foi possível inferir o enquadramento do suplicante de forma induvidosa, não obstante sua classificação esteja inserida no Grupo A.

Logo, por não vislumbrar, por ora, neste plano de cognição sumária, a presença do fumus boni iuris, INDEFIRO a tutela de urgência requerida.”.

Irresignada, a agravante interpôs o presente recurso (ID. 588708), alegando, em suas razões, que a decisão recorrida indeferiu a tutela antecipada sem a devida consideração da natureza jurídica das Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e Distribuição (TUSD). Argumentou que tais tarifas não representam consumo de energia elétrica, mas apenas o custo pelo uso da infraestrutura de transmissão e distribuição, não podendo, portanto, ser incluídas na base de cálculo do ICMS. Ressaltou, ainda, que a cobrança do tributo sobre essas tarifas viola o princípio da legalidade tributária, previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal, e o artigo 97, inciso IV, do Código Tributário Nacional, uma vez que não há previsão legal específica autorizando tal exigência.

Sustentou, também, que há farta jurisprudência dos Tribunais Superiores reconhecendo a impossibilidade de incidência do ICMS sobre a TUST e a TUSD, o que evidencia a plausibilidade do direito invocado. Alegou que a manutenção da exigibilidade do tributo sobre essas tarifas causa prejuízo irreparável à sua atividade empresarial, impondo-lhe um custo excessivo e indevido, razão pela qual pleiteou a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para determinar a exclusão imediata da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS, sob pena de multa diária.

Proferida decisão (ID. 613807) por este Juízo ad quem em que foi determinado o sobrestamento do feito, conforme TEMA 986 pelo STJ, até o julgamento final do referido Recurso Especial Repetitivo.

Ambas as partes gozam do benefício de assistência judiciária gratuita. Dispensado o recolhimento de custas.

Recurso próprio, tempestivo.

Conclusos os autos, elaborei o presente relatório e solicitei inclusão em pauta para julgamento, na forma do artigo 931 do CPC/2015 c/c 173, § 1º do RITJBA, esclarecendo que será permitida a sustentação oral, nos termos do artigo 187, inciso I, do Regimento Interno.

Salvador, de de 2025.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

O agravo de instrumento é cabível, tempestivo e preenche os requisitos legais, assim, conheço do presente recurso.

O cerne da questão é a aplicação de ICMS sobre os valores cobrados a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD).

Pois bem.

Tendo em vista o julgamento Recurso Especial nº 1.163.020, correspondente ao Tema nº 986, em 13 de abril de 2024, o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, firmou o entendimento de que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica as tarifas TUST (Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão) e TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), nas hipóteses em que tais tarifas sejam lançadas na fatura de energia elétrica como encargos suportados diretamente pelo consumidor final, seja ele do mercado cativo ou livre.

Vejamos a tese firmada no Tema 986:

"A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja livre ou cativo, integra, para fins do artigo 13, parágrafo 1º, inciso II, alínea a, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS". (Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, julgamento em 13/03/2024, Tema nº 986).

Ademais, conforme consignado no Informativo no 804 do STJ, publicado em 19 de março de 2024, o Tribunal destacou que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, devido à indissociabilidade de suas etapas – geração, transmissão e distribuição.

Nesse sentido, os custos inerentes em cada uma dessas fases, incluindo a TUSD e TUST, compõem o preço final da operação e, consequentemente, integram a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, § 1o, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Por outro lado, foi deliberada pelo STJ, a modulação dos efeitos dessa decisão, pelo Ministro Relator, Herman Benjamin, no julgamento do REsp 1.163.020/RS, fixando como marco inicial a data de 27 de março de 2017, correspondente à publicação do acórdão da Primeira Turma que havia tratado da matéria.

A modulação dos efeitos não beneficia os seguintes contribuintes: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

Nos termos da modulação, ficaram mantidos os efeitos de decisões liminares que beneficiaram consumidores, permitindo que recolhessem o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, independentemente da realização de depósito judicial, com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida antes de 27.3.2017.

Contudo, os contribuintes beneficiados por essas decisões deverão passar a incluir as referidas tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da publicação do acórdão relativo ao Tema Repetitivo no 986.

In casu, nota-se que foi indeferida a tutela de urgência pleiteada no processo originário, motivo pelo qual o agravante ingressou com o presente recurso. Por mais que alegue que as referidas tarifas não representam consumo de energia elétrica, mas apenas o custo pelo uso da infraestrutura de transmissão e distribuição, não podendo, portanto, ser incluídas na base de cálculo do ICMS, o julgamento do Tema Repetitivo no 986 firmou entendimento contrários.

Desse modo, o tributo incidente sobre as tarifas TUST e TUSD torna-se exigível, uma vez que no presente caso não haverá afetação pelo efeito de modulação conforme extraído do julgamento do Tema nº 986 pelo STJ, pois não houve concessão de tutela de urgência anteriormente bem como ausentes os demais pressupostos para afetação pela modulação.

Outrossim, conforme o respectivo tema julgado, seguem as jurisprudências dos Tribunais de Justiça pátrios que seguem o quanto vinculado:

DIREITO TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÕES SIMULTÂNEAS INTERPOSTAS EM MANDADO DE SEGURANÇA. INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD). APLICAÇÃO DO TEMA Nº 986 DO STJ. JULGAMENTO DO ERESP 1163020/RS. ACÓRDÃO REFORMADO. [...] Dessa forma, restou estabelecido pela Corte Superior que o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a relação indissociável de suas fases, de forma que o custo de cada uma dessas etapas – incluindo-se a TUSD e a TUST – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, inciso I, da LC 87/1996. [...] Fixada pelo STJ a tese sob a sistemática dos recursos repetitivos, sua observância é de caráter obrigatório, na letra do art. 927, III, do CPC, devendo ser aplicada aos processos afetados nos tribunais de todo o país, como o presente caso. No bojo da decisão, também restou determinada a modulação dos efeitos da decisão apenas aos contribuintes que tinham liminares favoráveis, determinando a exclusão das rubricas discutidas da base de cálculo do ICMS, até o dia 27/03/2024 - marco temporal escolhido que corresponde à data do julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do supracitado REsp 1.163.020. Vistos, relatados e discutidos o Juízo de Retratação nos autos de Apelações Cíveis simultâneas n.º 0333981-75.2013.8.05.0001, da Comarca de Salvador, em que são recorrentes e recorridos SAUIPE S/A e ESTADO DA BAHIA. Acordam os Desembargadores da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, REFORMAR em juízo de retratação, nos termos do voto do Relator. (TJBA; Apelação Cível 0333981-75.2013.8.05.0001; Relator (a): Josevando Souza Andrade; Órgão Julgador: 5ª Câmara Cível - Presidência; Data do Julgamento: 29/10/2024; Data de Registro: 30/10/2024). (grifei)

TRIBUTÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA ICMS BASE DE CÁLCULO TUST E TUSD Ação por meio da qual se busca afastar a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS incidente sobre as operações de fornecimento de energia elétrica Tese fazendária acolhida pelo C. STJ no julgamento do Tema de Recursos Repetitivos nº 986, com modulação de efeitos Sentença reformada Recursos oficial e da Fazenda Estadual providos, prejudicado o recurso da impetrante, com observação." (TJSP; Apelação / Remessa Necessária 1012728-38.2016.8.26.0053; Relator (a): Carlos von Adamek; Órgão Julgador: 2a Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 14a Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 02/05/2024; Data de Registro: 02/05/2024). (grifei)

Das razões expostas, em face do julgamento do Tema no 986 pelo STJ, impõe-se a revisão do entendimento anteriormente firmado, devendo-se, em respeito ao princípio da segurança jurídica, aplicar o precedente obrigatório mais recente da Corte Superior de Justiça.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso, determinando que o Juízo a quo aplique o quanto determinado no julgamento Recurso Especial nº 1.163.020, correspondente ao Tema nº 986.

É como voto.

Sala de sessões, de de 2025.

FRANCISCO DE OLIVEIRA BISPO

JUIZ CONVOCADO – SUBSTITUTO DO 2º GRAU

RELATOR