PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0701336-48.2021.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: RAINALDO LEAL ARAUJO e outros (2) |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL.
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo.”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade dos recursos em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual devem ser conhecidos, passamos à análise dos méritos.
2. DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
Passa-se, inicialmente, à análise do recurso interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, que busca, por meio da presente insurreição recursal, a reforma parcial da sentença no tocante à dosimetria da pena, pleiteando seja reconhecida a valoração negativa da circunstância judicial da conduta social do apelado Rainaldo Leal Araújo, com a consequente majoração da pena-base.
Em suas razões recursais, a representante do Parquet sustenta, em síntese, que o apelado, por ter sido formalmente relacionado à prática de conduta criminosa em mais de uma oportunidade — notadamente no processo n. 0506845-75.2020.8.05.0001 —, evidencia padrão de inserção em contextos marcados por reprovação social, circunstância que deveria ser considerada na aferição da conduta social, nos termos do art. 59 do Código Penal. Argumenta, outrossim, que tal raciocínio não violaria a Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça, porquanto não se trataria de utilização de ações penais para agravar a pena-base, mas sim de reconhecimento de fatos objetivos reveladores do envolvimento do apelado com contextos socialmente reprováveis.
In casu, em que pese o esforço argumentativo do órgão acusador, a pretensão ministerial não merece prosperar.
A circunstância judicial da conduta social, prevista no art. 59 do Código Penal, possui natureza eminentemente comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e seus colegas de trabalho. Conforme leciona o douto Ricardo Schmitt, a conduta social "tem caráter comportamental, revelando-se pelo relacionamento do acusado no meio em que vive, perante a comunidade, a família e seus colegas de trabalho. Diz respeito à interação do agente com seu meio, portanto, o juiz sentenciante deverá valorar o relacionamento familiar do condenado, sua integração comunitária e sua responsabilidade funcional. Essa circunstância judicial servirá para aferir a relação de afetividade do sentenciado com os membros da sua família ou o desprezo e a indiferença que nutre por seus parentes, o grau de importância na estrutura familiar, o conceito existente perante pessoas que residem em sua rua, o prestígio e a respeitabilidade que goza perante as pessoas do seu bairro e da sua cidade, o relacionamento pessoal com a vizinhança, o seu grau de escolaridade, tal como a assiduidade e abnegação pelo estudo e aprendizado, ou o seu total desinteresse pelo mesmo, a vocação existente para o trabalho, para a ociosidade, para execução de tarefas laborais, assim como o respeito e relacionamento com os funcionários" (Sentença Penal Condenatória, 14ª Edição).
Nesse diapasão, a circunstância da conduta social não pretende analisar possível histórico criminal do indivíduo, ou sua relação com a justiça, mas, sim, sua relação com o meio social em que vive. Destarte, somente será possível a elevação da pena-base por conta dessa circunstância judicial quando existirem notícias negativas sobre os aspectos sociais do comportamento do sentenciado — não se valendo processos, findos ou em andamento, como fundamentos para incrementar a pena-base.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é remansosa nesse sentido. Colaciona-se o seguinte precedente, verbis:
"DIREITO PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL BASEADA NA EXISTÊNCIA DE PROCESSOS PENAIS EM CURSO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1077. (...) 4. O Superior Tribunal de Justiça entende que condenações criminais transitadas em julgado, não consideradas para caracterizar a reincidência, somente podem ser valoradas a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização para desabonar a personalidade ou a conduta social do agente. 5. A conduta social deve ser avaliada com base no comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, e não pode ser negativamente valorada com base em processos penais em curso." (STJ – AREsp 2600624/MA, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 25/02/2025).
Ademais, o enunciado da Súmula n. 444 do Superior Tribunal de Justiça é categórico ao vedar a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base, sendo que tal vedação tem como fundamento basilar o princípio constitucional da presunção de inocência, insculpido no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.
Não se olvida, outrossim, a doutrina que expressamente leciona "não há possibilidade, sequer, se reconhecer uma condenação transitada em julgado pela prática de delito como conduta social reprovável, permitindo a exasperação da pena-base com a negativação desta circunstância judicial, mesmo que tal condenação não tenha sido utilizada em outro momento da dosimetria da pena, a exemplo dos antecedentes criminais, como forma de se evitar o bis in idem" (Ricardo Schmitt, Sentença Penal Condenatória, 14ª Edição).
Impende ressaltar que, in casu, as testemunhas ouvidas em juízo — Vivian Crispina Silva, Viviane de Cerqueira Matos Nogueira, Tatiane de Cerqueira Matos e Tamires Matos Almeida — atestaram, de forma unívoca, a boa conduta social do acusado perante a comunidade onde reside, consignando desconhecer fatos que a desabonassem. A declarante Vivian Crispina Silva, vizinha do acusado há cerca de dez anos, afirmou que "a conduta social de Rainaldo é boa, não tendo conhecimento de envolvimento dele com uso de drogas ou participação em atividades relacionadas ao tráfico". De igual modo, Viviane de Cerqueira Matos Nogueira declarou que "o considera uma pessoa tranquila, afirmando nunca tê-lo visto envolvido em conflitos ou comportamentos ilícitos".
Ademais, a condenação na Ação Penal n. 0506845-75.2020.8.05.0001 já foi devidamente valorada pelo Magistrado sentenciante na circunstância judicial dos antecedentes criminais, de sorte que sua utilização concomitante para negativar a conduta social incorreria em flagrante bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico.
Por conseguinte, a sentença hostilizada andou com acerto ao não atribuir valoração negativa à conduta social do acusado, devendo ser mantida nesse particular.
3. DO RECURSO DA DEFESA.
Ultrapassada a análise do recurso ministerial, passa-se ao exame do recurso interposto pela Defesa.
3.1 DA PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS POR VIOLÊNCIA POLICIAL.
Preliminarmente, a combativa Defesa argui a nulidade das provas produzidas nos autos, sustentando que os acusados foram vítimas de violência policial durante a abordagem, o que viciaria a obtenção da prova e, por força da teoria dos frutos da árvore envenenada (fruits of the poisonous tree), contaminaria todo o conjunto probatório. Fundamenta a alegação nos laudos de exame de lesões corporais, que atestaram a existência de escoriações e equimoses nos acusados, nos depoimentos do apelante, do corréu Jarbas e da testemunha Tatiane de Cerqueira Matos, bem como em dados estatísticos sobre violência policial no Estado da Bahia.
Analisando detidamente os autos, bem como os depoimentos colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, verifica-se que tal alegação não encontra respaldo no acervo probante carreado aos autos.
Do cotejo analítico do arcabouço probatório, extrai-se que os policiais militares SD/PM Samuel Santos Barboza e SD/PM Hugo Cardoso Teixeira foram uníssonos ao afirmar que, ao chegarem ao local — após acionamento pela CICOM —, os acusados já se encontravam contidos por populares, tendo sido estes últimos que realizaram a contenção física antes da intervenção da guarnição policial. O SD/PM Hugo Cardoso Teixeira declarou expressamente que "a ocorrência foi via CICOM 190, e que foi solicitado apoio para os populares que haviam segurado os acusados, algemando-os com algemas plásticas". Relatou, outrossim, que "ao chegarem, os acusados já estavam rendidos pelos populares e que estes últimos saíram de perto por medo de represálias e não se identificaram". O SD/PM Samuel Santos Barboza corroborou essa versão, afirmando que "ao chegarem ao local, os dois indivíduos já estavam contidos por populares".
Essa circunstância inicial é crucial, pois demonstra inequivocamente que a contenção dos acusados não foi efetuada pelos policiais militares, mas sim por cidadãos comuns que agiram antes da chegada da autoridade policial.
Ademais, os próprios acusados, em seus interrogatórios judiciais, confirmam, em parte, a versão de que foram contidos por populares antes da chegada da Polícia Militar. O acusado Rainaldo Leal Araújo narrou que "foi abordado por dois homens armados que não se identificaram como policiais, mas que se diziam da segurança local e os agrediram e algemaram antes de acionarem a Polícia Militar". De maneira similar, o corréu Jarbas de Cerqueira Matos afirmou que "foi abordado por duas pessoas que moravam na localidade e que diziam ser seguranças, que o agrediram e algemaram antes de chamarem a polícia". Essas narrativas dos réus, embora busquem desqualificar a ação policial, na verdade, corroboram a tese de que as agressões, se ocorreram, foram praticadas por populares antes da chegada da guarnição.
Impende destacar que os Laudos de Exame de Lesões Corporais (ids. 502348072 e 502348084) atestaram a existência de escoriações e equimoses superficiais nos acusados. Tais lesões são plenamente compatíveis com uma contenção realizada por populares, como descrito nos autos, não havendo indícios de lesões graves ou características de agressões provocadas por agentes estatais em uma abordagem ilegal.
Mister salientar que o próprio corréu Jarbas de Cerqueira Matos, em seu interrogatório em juízo, declarou expressamente que "em nenhum momento foi agredido pelos policiais", o que enfraquece substancialmente a tese de violência policial levantada por Rainaldo.
No que concerne à declaração da testemunha Tatiane de Cerqueira Matos, que relatou ter visto Jarbas sendo contido por policiais ao abrir a porta de casa, impende consignar que sua narrativa se refere a momento posterior à contenção inicial pelos populares e é parcial, na medida em que descreve a cena já em curso, sem condições de atestar se houve agressão policial prévia ou se a condução se dava dentro dos limites da legalidade. Ademais, sua condição de familiar do corréu Jarbas naturalmente limita a imparcialidade de seu relato.
Outrossim, não se olvida que a Defesa invocou dados estatísticos sobre violência policial no Estado da Bahia para reforçar a verossimilhança de sua narrativa, citando o Anuário Brasileiro de Segurança Pública e dados do Ministério dos Direitos Humanos e da Cidadania. Inobstante a relevância social e a gravidade dos dados apresentados, impende consignar que elementos estatísticos gerais, por mais alarmantes que sejam, não são aptos, por si sós, a comprovar a ocorrência de violência policial em um caso concreto específico, sendo necessária a demonstração cabal, nos autos, de que os agentes estatais efetivamente praticaram as agressões alegadas, o que, conforme demonstrado, não restou evidenciado no caso sub examine.
A despeito das ponderações lançadas nas razões recursais e da relevância da discussão sobre o valor probatório do testemunho policial — tema objeto de recentes e importantes reflexões pelo Superior Tribunal de Justiça, notadamente no HC 768440/SP (Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 29/08/2024) —, a ação dos policiais, ao chegarem ao local e realizarem a revista pessoal após a contenção já efetuada por populares, configurou-se como mero desdobramento lícito da situação de flagrância, em conformidade com o devido processo legal e com os arts. 244 e 302 do Código de Processo Penal.
No que tange à invocação da teoria da perda de uma chance probatória, fundada na não identificação dos populares que contiveram os acusados, há de se observar que, na hipótese vertente, os policiais esclareceram que os populares se afastaram do local antes da chegada da guarnição, por medo de represálias, circunstância que torna compreensível — e não censurável — a não formalização de seus depoimentos. Ademais, o acervo probatório não se resume aos depoimentos policiais, estando amparado na apreensão material das substâncias, nos laudos periciais e na própria confissão extrajudicial do acusado, de sorte que não se configura a perda de elemento probatório essencial e insubstituível para o deslinde da causa.
Destarte, rejeito a preliminar de nulidade das provas por violência policial.
3.2 DO MÉRITO DA DEFESA.
Emerge dos autos que o Magistrado de primeiro grau o condenou a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime semiaberto, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.
Consta da denúncia que, no dia 25 de julho de 2020, por volta das 11h25min, na Rua Quadra F, bairro Fazenda Grande II da Boca da Mata, Cajazeiras, nesta Capital, uma guarnição da Polícia Militar foi acionada pela CICOM com a informação de que dois indivíduos estariam detidos por populares sob a imputação de tráfico de drogas. Ao chegarem ao local, os policiais visualizaram os denunciados Jarbas de Cerqueira Matos e Rainaldo Leal Araújo já algemados e sentados no chão, sendo que, em revista pessoal, foram encontradas na posse de Jarbas 50 trouxinhas de maconha e 6 pinos de cocaína, e na posse de Rainaldo, 13 trouxinhas de maconha, 5 pinos de cocaína, 1 pedrinha de crack e R$ 14,00 em espécie.
O Laudo de Constatação da droga atestou que o material A apreendido consistia em 46,80g de massa bruta de vegetal seca (maconha), o material B em 8,33g de substância sólida de cor branca (cocaína em pó) e o material C em 0,10g de substância sólida de cor amarela em forma de "pedras" (crack), todos com resultado positivo para substâncias proscritas. O Laudo Pericial Definitivo confirmou a natureza entorpecente das substâncias, em conformidade com as listas F-1 e F-2 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária.
Os Laudos de Exame de Lesões Corporais atestaram a existência de escoriações e equimoses superficiais nos acusados.
A denúncia foi recebida em 02 de outubro de 2024, após acolhimento do pedido de inversão do rito para que os interrogatórios fossem realizados ao final da instrução criminal.
Durante a instrução processual, foram ouvidas duas testemunhas de acusação — os policiais militares SD/PM Samuel Santos Barboza e SD/PM Hugo Cardoso Teixeira — e quatro testemunhas de defesa — Vivian Crispina Silva, Viviane de Cerqueira Matos Nogueira, Tatiane de Cerqueira Matos e Tamires Matos Almeida —, além dos interrogatórios dos réus.
Ao final, o MM. Juízo a quo proferiu sentença que: (a) condenou o réu Rainaldo Leal Araújo pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, com direito de recorrer em liberdade; (b) desclassificou a conduta imputada ao réu Jarbas de Cerqueira Matos para o delito de posse de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006) e declarou extinta a punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, nos termos do art. 30, §6º, da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 107, IV, do Código Penal.
Irresignado com a dosimetria, o Ministério Público do Estado da Bahia interpôs recurso de apelação, apresentando razões em que pugna pela reforma parcial da sentença, pleiteando o reconhecimento da valoração negativa da conduta social do apelado Rainaldo, sob o argumento de que o fato de ter sido formalmente relacionado, em mais de uma oportunidade, à prática de conduta criminosa evidencia padrão de inserção em contextos socialmente reprováveis, com a consequente majoração da pena-base.
A Defesa, em contrarrazões ao recurso ministerial, pugnou pelo improvimento do apelo, sustentando que a conduta social deve ser avaliada com base no convívio social, familiar e laboral do agente, e não em processos criminais, invocando a Súmula n. 444 do STJ e a doutrina de Ricardo Schmitt.
O acusado, por meio da Defensoria Pública do Estado da Bahia, igualmente interpôs recurso de apelação, suscitando, em sede preliminar, a nulidade das provas obtidas mediante suposta violência policial, comprovada por laudo de exame de lesões corporais. No mérito, requereu a absolvição por insuficiência de provas, invocando a fragilidade dos depoimentos policiais, a teoria da perda de uma chance probatória e o conceito de injustiça epistêmica. Subsidiariamente, pugnou pela desclassificação para o crime do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 e, ainda mais subsidiariamente, pelo redimensionamento da pena-base ao patamar mínimo legal ou pela redução do aumento aplicado ao patamar de 1/8 por circunstância judicial negativa.
O Ministério Público, em contrarrazões ao recurso defensivo, pugnou pelo improvimento do apelo, sustentando a regularidade das provas, a suficiência do conjunto probatório para a condenação e a adequação da dosimetria.
A Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da Procuradora Márcia Luzia Guedes de Lima, manifestou-se pelo conhecimento e improvimento de ambos os recursos.
Perlustrando os autos, verifica-se que o inconformismo do Apelante não merece prosperar, por não possuírem, os argumentos levantados, substrato para fazer valer o direito avocado.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu: “Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[8], que estabelece:
"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória."
O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima[9], da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando[10] que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro[11], do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta[12]: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Na visão de Renato Brasileiro[13], essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma: “O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que a ré se presume inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.
Passemos, inicialmente, ao crime de tráfico ilícito de drogas, cuja natureza é de crime formal e de perigo abstrato, absolutamente presumido, bastando que o agente realize qualquer das condutas nucleares do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, para que o tenha aperfeiçoado.
Dispõe o texto legal:
Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.”
Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.”
Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:[14] “Como deixa claro o caput do art. 33[15] da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal[16]. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas.”
Logo, para que a conduta da Recorrente seja considerada tráfico ilícito de drogas, é suficiente que se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros.
Pois bem, in casu, a combativa Defesa sustenta a insuficiência do acervo probatório para a condenação, invocando a teoria da perda de uma chance probatória, a injustiça epistêmica e o princípio in dubio pro reo. Argumenta que os depoimentos policiais seriam genéricos, configurando "simulacro de depoimento", e que o Estado-acusação teria incorrido em desídia probatória ao deixar de ouvir os populares que teriam presenciado os fatos e contido os acusados. No entanto, verifico que o conjunto probatório é suficiente e harmônico para sustentar o édito condenatório, pelas seguintes razões.
In casu, depreende-se da análise percuciente dos fólios processuais que a materialidade delitiva encontra-se sobejamente demonstrada nos autos, por meio do auto de exibição e apreensão, que detalha as substâncias entorpecentes encontradas na posse do acusado — 13 trouxinhas de maconha, 5 pinos de cocaína, 1 pedrinha de crack e R$ 14,00 em espécie —, bem como pelo Laudo de Constatação da droga 2020 00 LC 0 25871-01, que atestou resultado positivo para maconha (material a) e positivo para cocaína (materiais B e C), e pelo Laudo Pericial Definitivo 2020 00 LC 025871-02, que confirmou a natureza proscrita das substâncias, em conformidade com as listas F-1 e F-2 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária.
No que concerne à autoria delitiva, impende ressaltar que os policiais militares Samuel Santos Barboza e Hugo Cardoso Teixeira, ouvidos em juízo sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, embora com a natural imprecisão de detalhes decorrente do lapso temporal — circunstância expressamente reconhecida pelo próprio Magistrado sentenciante —, foram uníssonos em pontos cruciais: (a) ao chegarem ao local, os acusados já estavam contidos por populares; (b) em revista pessoal, foram encontradas substâncias entorpecentes na posse de ambos; e (c) os acusados reconheceram, no momento da abordagem, que as drogas lhes pertenciam.
O SD/PM Hugo Cardoso Teixeira declarou expressamente que "os dois réus tinham drogas consigo" e que "os réus disseram que as drogas eram deles realmente". Acrescentou que, "já na delegacia, cada um indicou qual porção de droga era de sua responsabilidade, sendo essa separação feita na presença da guarnição".
O SD/PM Samuel Santos Barboza também confirmou que, "após a busca pessoal, foi constatada a presença de entorpecentes com os dois indivíduos".
Acerca da alegação de que os depoimentos policiais seriam genéricos e insuficientes, cumpre salientar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que os depoimentos prestados por policiais militares têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. TESTEMUNHO POLICIAL. SUFICIÊNCIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido decidiu com base em elementos probatórios disponíveis nos autos. Reexaminá-los para atender ao pleito de absolvição do ora recorrente ou desclassificação do delito implicaria o revolvimento de matéria fática, inviável em sede de recurso especial, conforme orientação da Súmula 7/STJ. 2. O testemunho do policial é suficientemente para comprovar a autoria delitiva, consoante o entendimento predominante neste STJ, ressalvado o ponto de vista pessoal deste Relator. 3. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no AREsp: 2283182 PR 2023/0016973-4, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 25/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2023)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático- probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DOS POLICIAIS. FÉ PÚBLICA. ACERVO FIRME E SUFICIENTE. I - Inviável a absolvição do réu, quando os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, aliados às circunstâncias do caso, evidenciam a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas. II - Segundo a jurisprudência consolidada, o depoimento de policiais constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, porquanto se trata de agente do Estado cuja atuação é dotada de fé pública, notadamente quando prestados sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e inexiste dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova. III - Recurso conhecido e desprovido. (TJ-DF 07300708620208070001 DF 0730070-86.2020.8.07.0001, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 04/11/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no DJE : 17/11/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)
EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - ATIPICIDADE DA CONDUTA - INADMISSIBILIDADE - DEPOIMENTO DE POLICIAIS DOTADOS DE FÉ PÚBLICA - VALIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Comprovadas a autoria e a materialidade do crime de tráfico, não há de se falar em absolvição por atipicidade da conduta ou insuficiência probatória. Incontroversa a posse da droga, é irrelevante o acusado ser flagrado em pleno ato mercantil. Os depoimentos de policiais civis são declarações dotadas de fé pública e, quando coerentes com o restante dos elementos probatórios, constituem prova idônea para embasar o juízo condenatório. (TJ-MG - APR: 10134210009244001 Caratinga, Relator: Márcia Milanez, Data de Julgamento: 03/03/2022, Câmaras Criminais / 8ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 08/03/2022)
No caso em tela, a ausência de motivo para incriminar injustamente o acusado e a consonância dos depoimentos policiais entre si e com as provas materiais — auto de apreensão, laudos periciais e confissão extrajudicial — fortalecem a veracidade de suas declarações.
No que concerne à invocação da teoria da perda de uma chance probatória, cumpre salientar que esta não se aplica à hipótese sub examine. Os precedentes citados pela Defesa tratam de situações em que o único elemento de prova era o depoimento policial, desacompanhado de qualquer outra prova material ou documental. No caso em tela, ao contrário, além dos depoimentos judiciais dos agentes públicos, a condenação se ampara em farta prova material: Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Exibição e Apreensão, Laudo Pericial, além do próprio reconhecimento, pelo acusado, de que portava substâncias entorpecentes (ainda que alegue finalidade de uso pessoal).
Outrossim, no que tange à alegada injustiça epistêmica, impende destacar que a atribuição de credibilidade aos depoimentos policiais não se opera de forma automática ou acrítica, mas decorre da análise de sua coerência interna e externa, verossimilhança e consonância com as demais provas dos autos. In casu, os relatos policiais são corroborados pela prova material e pelas circunstâncias fáticas da abordagem, não se vislumbrando qualquer elemento que sugira inverossimilhança ou fabricação de prova.
Não se olvide, ademais, que o próprio acusado, ao prestar declarações na fase inquisitorial, confessou a prática do tráfico de drogas, afirmando que trabalhava para o traficante conhecido como "Neto" há cerca de dois anos. Embora tenha retratado tal confissão em juízo, este fato constitui mais um elemento a ser cotejado no conjunto probatório.
Por conseguinte, o conjunto probatório reunido nos autos afigura-se robusto e suficiente para sustentar o édito condenatório, não havendo falar em aplicação do princípio do in dubio pro reo.
No que concerne à pretensão subsidiária de desclassificação do delito para o tipo previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a Defesa sustenta que o acusado seria mero usuário de drogas, que a quantidade apreendida seria diminuta e compatível com o consumo pessoal, e que não haveria prova concreta de mercância.
Com núcleos semelhantes – adquirir, guardar, ter em depósito, transportar, trazer consigo – a Lei de Drogas faz previsão, também, do crime de uso pessoal, previsto no art. 28 nos seguintes termos:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II – multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Aqui, diferentemente do que ocorre no crime de tráfico de drogas, a intenção do sujeito é o consumo pessoal da droga. Quando pratica qualquer um dos núcleos acima elencados, a pretensão não é a mercancia da droga ou o uso por terceiro, mas, sim, o consumo por ele próprio.
Fazendo uma diferenciação simples entre o crime de tráfico e o de uso pessoal, Paulo Queiroz e Marcus Mota Moreira Lopes[17] ensina que: “Além disso, os verbos típicos não são exatamente os mesmos, embora coincidam no essencial. De todo o modo, temos que sempre que o agente praticar as ações descritas como constitutivas de tráfico (importar, exportar, remeter etc.) sem o objetivo de difusão (onerosa ou gratuita) para terceiros, mas visando apenas ao consumo próprio, responderá segundo o art. 28, na forma de adquirir, transportar ou trazer consigo droga.”
Juarez Cirino dos Santos esclarece uma questão relevante sobre o concurso de condutas: “A conduta preexistente de ter em depósito ou de guardar drogas aparece no contexto de um concurso aparente de leis penais, porque está prevista em dois tipos legais da Lei 11.343/06: no art. 33, que define o tipo de tráfico; e no art. 28, que define o tipo de uso pessoal de drogas. O dilema de interpretação é óbvio: como saber se a conduta preexistente de ter em depósito ou de guardar drogas é subsumível no art. 33, como tráfico de drogas, ou no art. 28, como uso pessoal de drogas? O concurso aparente é resolvido pelo critério da especialidade: o tipo especial (art. 28) exclui o tipo geral (art. 33), porque contém todos os caracteres do tipo geral e mais alguns caracteres especiais, que afastam o tipo geral, segundo o princípio lex specialis derogat legi generali (Jescheck; Weigend, 1996; Santos, 2022, p. 447). Assim, se não existe indicação probatória da ação de ter em depósito ou de guardar droga para comercialização, então o tipo especial menos grave (art. 28) exclui o tipo geral mais grave (art. 33) da Lei de Drogas. Logo, a opção judicial de subsunção da conduta preexistente no tipo legal mais grave do art. 33, ignorando idêntica conduta no tipo legal menos grave do art. 28, infringe o princípio da especialidade, o mais importante critério do concurso aparente de tipos penais.”
Estabelecendo os critérios para definir se a pessoa deve ser punida pelo uso pessoal ou pelo tráfico, o art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 faz a seguinte previsão: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, deve-se levar em consideração a quantidade e natureza da droga, o contexto em que o acusado fora flagrado com as substâncias ilícitas, bem como se já fora condenado anteriormente por crime do mesmo jaez, dentre outras circunstâncias sociais e pessoais.
No caso sub examine, a análise conjunta desses critérios conduz, inexoravelmente, à conclusão de que as substâncias proscritas apreendidas em poder do acusado destinavam-se à comercialização, e não ao consumo pessoal, pelos seguintes motivos:
1. A diversidade de substâncias apreendidas com o acusado — maconha, cocaína e crack — é circunstância altamente indicativa da finalidade mercantil, porquanto, conforme a experiência comum da prática forense, não é usual que o consumidor possua simultaneamente três tipos distintos de substâncias entorpecentes.
2. O fracionamento das drogas em múltiplas porções individualizadas — 13 trouxinhas de maconha, 05 pinos de cocaína e 01 pedra de crack — revela acondicionamento típico de preparo para comercialização a varejo, e não para uso pessoal.
3. A presença de valores em espécie (R$ 14,00), embora de pequena monta, constitui mais um indício da atividade de traficância, comumente remunerada em pequenos valores unitários.
4. O contexto fático da abordagem — em via pública, em local indicado por populares como ponto de traficância, tendo os acusados sido contidos pela própria comunidade sob a imputação de estarem traficando — reforça a conclusão de destinação mercantil.
5. Os antecedentes do acusado, condenado pela prática de tráfico de drogas em outro processo (n. 0506845-75.2020.8.05.0001), revelam relação não eventual com a mercância de entorpecentes.
Nesse sentido, leciona o eminente doutrinador Renato Brasileiro de Lima: "Em relação à quantidade da droga, quanto maior ela for, maiores serão os indícios de que o agente pretendia efetuar a traficância, e não apenas o consumo pessoal. Segundo o STF, é possível a fixação, pelos juízes, de parâmetros objetivos para identificar o usuário de drogas, a partir do exame do caso concreto e levando em consideração as circunstâncias do fato e as condições pessoais do agente" (LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 8ª ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 814).
Assim, não obstante o esforço argumentativo da combativa defesa, não prospera a tese de que a droga apreendida se destinava exclusivamente ao consumo pessoal do apelante, impondo-se a manutenção da condenação pelo crime de tráfico de drogas.
Inobstante o pleito defensivo, os elementos constantes dos autos são inequívocos ao demonstrar a finalidade mercantil das substâncias apreendidas, afastando-se a pretensão desclassificatória.
Por fim, acerca da alegação de excesso na fixação da pena-base, a Defesa sustenta que: (a) a nocividade da cocaína seria elemento ínsito ao tipo penal, já valorado pelo legislador por meio da alta pena mínima (05 anos de reclusão); (b) a quantidade apreendida seria diminuta; e (c) o aumento aplicado pelo Juízo sentenciante teria sido desproporcional.
Sobre a aplicação da pena, por sua vez, imprescindível trazer à colação a doutrina de Nucci1, senão vejamos: “Trata-se de um processo de discricionariedade juridicamente vinculada, por meio do qual o juiz, visando à suficiência para reprovação do delito praticado e prevenção de novas infrações penais, estabelece a pena cabível, dentro dos patamares determinados previamente pela lei. Destarte, nos limites estabelecidos pelo legislador – mínimo e máximo abstratamente fixados para a pena – elege o magistrado o quantum ideal, valendo-se do seu livre convencimento (discricionariedade), embora com fundamentada exposição do seu raciocínio (juridicamente vinculada). Na visão de LUIZ LUISI, ‘é de entender-se que na individualização judiciária da sanção penal estamos frente a uma ‘discricionariedade juridicamente vinculada’. O Juiz está preso aos parâmetros que a lei estabelece. Dentre eles o Juiz pode fazer as suas opções, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, atendendo às exigências da espécie concreta, isto é, as suas singularidades, as suas nuanças objetivas e principalmente a pessoa a que a sanção se destina. Todavia, é forçoso reconhecer estar habitualmente presente nesta atividade do julgador um coeficiente criador, e mesmo irracional, em que, inclusive inconscientemente, se projetam a personalidade e as concepções de vida e do mundo do Juiz. Mas como acentua EMÍLIO DOLCINI, não existe uma irremediável e insuperável antinomia entre o ‘caráter criativo e o caráter vinculado da discricionariedade’, pois este componente emocional e imponderável pode atuar na opção do Juiz determinando-lhe apenas uma escolha dentre as alternativas explícitas ou implícitas contidas na lei’.
Por meio da dosimetria da pena, o Magistrado calcula a pena do acusado, levando em consideração as particularidades do caso concreto, o grau de lesividade da conduta do agente, bem como a sua personalidade.
Ao compartilhar o resultado de suas pesquisas acerca da evolução do sistema adotado na fixação da pena, assim escreveu o jurisconsulto e Magistrado baiano Ricardo Schmitt2: “No transcurso da história, o sistema de aplicação de penas passou por inúmeras transformações decorrentes de um longo processo evolutivo, que, de certo modo, operou um movimento pendular, variando da ampla e irrestrita liberalidade conferida ao julgador em aplicar medidas sancionadoras (penas indeterminadas), até a incidência de penas fixas (penas predeterminadas), desaguando no sistema vigente, que conduz à atribuição de maior margem de liberdade ao juiz, a partir de um sistema com parâmetros legais preestabelecidos. Portanto, no período medieval, encontramos um movimento reativo ao excessivo arbítrio concedido aos juízes, quando as penas eram absolutamente indeterminadas, tendo surgido uma nova concepção do direito penal que se contrapunha ao sistema anterior, passando para um sistema punitivo pautado em penas fixas. O referido movimento preconiza que ao juiz não deveria ser admitida a interpretação da lei, pois a sua atuação deveria se restringir à mera aplicação da normatização em vigor. Sem dúvidas, porém, a pena absolutamente indeterminada deixava demasiado arbítrio ao julgador, enquanto que a pena absolutamente determinada impedia o seu ajustamento pelo juiz, de acordo com a realidade fática concreta evidenciada. Os modelões, por lógica, não se mostraram eficazes em busca da incansável perseguição pela fixação da pena justa. A aplicação da pena não pode se converter em instrumento de opressão judicial, nem traduzir exercício arbitrário do poder, eis que o magistrado sentenciante, em seu processo decisório, deverá estar necessariamente vinculado aos fatores e aos critérios, que, em matéria de dosimetria penal, limitam-lhe a prerrogativa de definir a pena aplicável ao condenado. Igualmente, no entanto, a possibilidade de valoração de circunstâncias fáticas concretas que conduzem o magistrado à escolha da adequada sanção penal impede o exercício do consagrado e necessário ajuste da reprimenda ao fato ilícito praticado pelo agente; portanto, a existência de pena previamente definida, em caráter imutável, não possibilita que o decreto sancionador alcance os fins sociais visados pelo julgamento. Em decorrência disso, fez-se imperativa a evolução do sistema, com a permissão de elevado crédito à livre dosagem das penas, a partir do estabelecimento de limites mínimos e máximos pela lei, pelos quais, com fundamento no princípio do livre convencimento, o juiz, motivadamente, estabelecerá a pena cabível para o caso concreto. É exatamente nesses limites preestabelecidos que se pauta hoje o sistema jurídico brasileiro no exercício do juiz sobre a fixação da pena em concreto. Trata-se de um processo judicial de discricionariedade juridicamente vinculada em busca da pena necessária e suficiente para a prevenção e reprovação da infração penal. (...).”
Aplica-se, assim, o princípio da individualização da pena, evitando-se a padronização da sanção.
Sobre o referido princípio, Guilherme de Souza Nucci3 ensina que: “individualizar significa tornar individual uma situação, algo ou alguém, quer dizer particularizar o que antes era genérico, tem o prisma de especializar o geral, enfim possui o enfoque de, evitando estandardização, distinguir algo ou alguém, dentro de um contexto.”
Ao destacar a relevância da motivação de cada uma das conclusões do magistrado quando da prolação de um comando sentencial, Ricardo Schmitt4 assim escreve: “(...) A motivação explícita do julgador oferece garantia contra os excessos, os erros de apreciação, as falhas de raciocínio ou de lógica, e os eventuais vícios no julgamento. É por isso que se mostra como obrigação instituída pela Constituição Federal, em seu artigo 93, inciso IX, que determina que todas as decisões judiciais devem ser fundamentadas, sob pena de nulidade. Configura-se a motivação como dever que tem o magistrado de expor as razões do seu convencimento, por meio de um ato complexo, permeado por questionamentos críticos, históricos e racionais. Ao explicitar o seu entendimento, o juiz deverá expor sua motivação e todo o horizonte dentro qual se desenvolveu. A motivação é, portanto, uma exigência do próprio Estado. Em sendo a decisão judicial uma resposta à sociedade, é imperativo que se dê a publicidade das razões que conduziram o magistrado a decidir de determinado modo e não de outro, bem como avaliá-las. A motivação exala a necessidade de se permitir acesso às partes das razões do convencimento do julgador, pois, a partir dela, poderá surgir o eventual inconformismo em relação à decisão prolatada, já que, optando pela possibilidade de reformá-la ou cassá-la, será com base na motivação do julgado que as partes poderão exercitar seus direitos recursais.”
No ordenamento jurídico pátrio adota-se o sistema trifásico, composto das seguintes fases: na primeira, analisa-se as circunstâncias judiciais do crime; na segunda, as atenuantes e as agravantes; por fim, na terceira, considera-se quais são as causas de aumento e de diminuição. Nestas fases do cálculo da pena, o Magistrado atém-se a elementos que caracterizaram o crime, ao histórico e às características do agente.
Neste particular, em que pese o respeitável parecer da Douta Procuradoria de Justiça — pelo improvimento de ambos os recursos —, com a qual este Relator compartilha a análise no tocante à preliminar, ao mérito condenatório e ao recurso ministerial, impõe-se a divergência pontual exclusivamente no que concerne à dosimetria, em razão de recentes e relevantes precedentes do Superior Tribunal de Justiça que demandam reanálise da questão.
Estabelecido esse quadro, cumpre analisar a fundamentação da dosimetria realizada pelo Magistrado sentenciante.
Na primeira fase, o Juízo a quo valorou negativamente duas circunstâncias: (1) os antecedentes criminais, em razão da condenação transitada em julgado na Ação Penal n. 0506845-75.2020.8.05.0001; e (2) as circunstâncias especiais do crime previstas no art. 42 da Lei de Drogas, "em razão da alta nocividade de parte da droga apreendida (cocaína)", fixando a pena-base em 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão.
A valoração negativa dos antecedentes criminais mostra-se escorreita, porquanto amparada em condenação com trânsito em julgado (Ação Penal n. 0506845-75.2020.8.05.0001, com trânsito em 18/09/2024), por fato anterior, em consonância com o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça. Neste ponto, a sentença não merece reparo.
Todavia, no que tange à valoração negativa da natureza da substância proscrita, este Relator, após detida reflexão, inclina-se pela necessidade de redimensionamento, pelas razões que se seguem.
O art. 42 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado. Nesse sentido:
RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NATUREZA NOCIVA DA DROGA. QUANTIDADE QUE NÃO EXTRAPOLA O TIPO PENAL . AUMENTO NA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ART. 33, § 4 .º, DA LEI N. 11.343/06. APLICABILIDADE . MAJORAÇÃO DA PENA. REFERÊNCIA GENÉRICA AO NÚMERO DE MAJORANTES. ILEGALIDADE. REGIME INICIAL ABERTO . SUBSTITUIÇÃO DE PENAS. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. 1 . A natureza da droga apreendida, isoladamente considerada, não constitui fundamento suficiente para majorar a pena-base. A natureza e a quantidade das drogas, previstas no art. 42 da Lei n. 11 .343/06, integram vetor judicial único e devem ser avaliadas proporcional e conjuntamente, não sendo possível cindir o exame dessa circunstância especial. 2. Conforme o entendimento do Supremo Tribunal Federal, a natureza e a quantidade das drogas constituem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador. (STF, AgRg no RHC 169 .343/ES, Rel. Ministra ROSA WEBER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/06/2021). (...). (STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022)
Assim, a análise da idoneidade da exasperação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei de Drogas exige a apreciação conjunta da natureza e da quantidade da substância apreendida.
No caso concreto, a quantidade total de substâncias apreendidas nos autos — considerado o montante para ambos os réus — foi de 46,80g de maconha, 8,33g de cocaína em pó e 0,10g de crack. A parcela atribuível especificamente ao acusado Rainaldo compreendia 13 trouxinhas de maconha, 5 pinos de cocaína e 1 pedrinha de crack, o que representa fração do montante total.
Impende destacar que a quantidade de cocaína (parcela do total de 8,33g) e de crack (parcela do total de 0,10g) apreendida com o acusado é manifestamente ínfima, revelando-se insuficiente para justificar a exasperação da pena-base com fundamento exclusivo na natureza deletéria dessas substâncias.
Nesse diapasão, o Superior Tribunal de Justiça, em reiterados julgados recentes, tem firmado o entendimento de que, ainda que a cocaína seja reconhecida como substância de alto poder deletério e viciante, quando a quantidade apreendida não é expressiva, a exasperação da pena-base com fundamento apenas na natureza da droga mostra-se manifestamente desproporcional.
Colacionam-se os seguintes precedentes:
"Embora a quantidade e a natureza da substância entorpecente constituam circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena — a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 — e não obstante a cocaína seja, de fato, dotada de alto poder viciante, a quantidade de drogas apreendidas com o agravante não foi tão elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, apenas tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base." (STJ – AgRg no AREsp n. 1867011/AL, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 30/09/2021).
No mesmo trilhar, a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça:
"A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a majoração da pena-base em razão da natureza da droga, independentemente da quantidade apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. A cocaína, reconhecida como droga de alto poder deletério, justifica o incremento da pena inicial em 1/10." (STJ – REsp 2062935/PR, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, DJe 23/12/2024).
Com efeito, o último precedente citado, embora admita a majoração em razão da natureza, o faz em contexto de quantidade diversa do caso vertente. A tendência jurisprudencial mais recente, notadamente da Sexta Turma do STJ, é inequívoca no sentido de que a análise conjunta de natureza e quantidade é imprescindível, de modo que quantidade ínfima neutraliza o poder exasperatório da natureza da substância, por mais deletéria que seja.
No caso em exame, a quantidade de cocaína e crack atribuível ao acusado — inserida no universo total de 8,33g de cocaína em pó e 0,10g de crack, compartilhado entre dois réus — é manifestamente inexpressiva, não apresentando a excepcionalidade exigida pela jurisprudência para justificar a exasperação da pena-base. A alta nocividade inerente a essas substâncias já foi sopesada pelo próprio legislador ao fixar a severa pena mínima de 5 (cinco) anos de reclusão para o crime de tráfico de drogas, independentemente do tipo de substância.
Destarte, imperioso se faz o afastamento da valoração negativa da natureza e quantidade da substância proscrita na primeira fase da dosimetria.
Diante do exposto, passo ao redimensionamento da pena, nos termos que se seguem.
PRIMEIRA FASE — Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP c/c art. 42 da Lei n. 11.343/2006):
Analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifico que: Culpabilidade: normal à espécie. Neutra; Antecedentes: desfavoráveis, porquanto o acusado ostenta condenação transitada em julgado na Ação Penal n. 0506845-75.2020.8.05.0001, pelo delito de tráfico de drogas. Valoração negativa; Conduta social: as testemunhas ouvidas em juízo atestaram boa conduta social do acusado perante a comunidade. Neutra; Personalidade do agente: não há nos autos elementos suficientes para avaliação. Neutra; Motivos do crime: a busca de lucro fácil, já contemplada pela tipicidade. Neutra; Circunstâncias do crime: estão relatadas nos autos, sem nada que extrapole o tipo penal. Neutra; Consequências do crime: sem elementos que indiquem consequências excepcionais. Neutra; Comportamento da vítima: por se tratar de crime contra a saúde pública, não se cogita sobre eventual comportamento da vítima. Neutra.
Quanto às circunstâncias especiais do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (natureza e quantidade da substância): conforme fundamentação supra, a quantidade ínfima de cocaína e crack apreendida não justifica a exasperação da pena-base, afastando-se a valoração negativa neste particular.
Com uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes), aplicando o critério que resulta no menor acréscimo (1/6 da pena mínima), tem-se a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão. Mantenho a decisão do Juízo a quo de não fixar a punição de dias-multa, em razão da situação econômica do réu.
SEGUNDA FASE — Agravantes e atenuantes (arts. 61 a 67 do CP):
Não se vislumbra a incidência de circunstâncias agravantes.
Reconheço a presença da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal. Embora o acusado Rainaldo Leal Araújo tenha se retratado em juízo, sua confissão extrajudicial, prestada na fase policial — onde admitiu estar traficando com Jarbas e detalhou a dinâmica da venda das drogas (id. 291415573, p. 9) —, serviu como elemento para corroborar a autoria e a finalidade mercantil da substância, em confronto com sua posterior negativa em juízo.
A redução correspondente seria de 1/6 da pena-base. Todavia, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal", a pena intermediária resta fixada no patamar mínimo em 5 (cinco) anos de reclusão.
TERCEIRA FASE — Causas de aumento e diminuição:
Não incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto o réu não é primário, ostentando condenação por tráfico de drogas.
Inexistem outras causas de aumento ou diminuição a serem valoradas nesta fase, fixa-se a pena definitiva em 5 (cinco) anos de reclusão.
REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA:
Nos termos do art. 33, §2º, "b", do Código Penal, considerando que a pena é superior a 4 (quatro) anos, mas não excede 8 (oito) anos, e que o acusado — embora não seja reincidente para os efeitos legais neste processo — possui circunstâncias judiciais desfavoráveis (antecedentes criminais), fixo o regime inicial semiaberto.
SUBSTITUIÇÃO DE PENA:
Por superar 4 (quatro) anos, a pena aplicada não pode ser substituída por restritiva de direitos, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
MEDIDA CAUTELAR E RECURSO EM LIBERDADE:
Mantenho o direito de recorrer em liberdade, nos exatos termos da sentença, com a manutenção das medidas cautelares anteriormente fixadas, pelas mesmas razões expendidas pelo Magistrado sentenciante.
Portanto, redimensiona-se a dosimetria da pena do acusado, afastando a valoração negativa da natureza e quantidade da substância proscrita na primeira fase, e reduzindo a pena definitiva de 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da sentença condenatória — inclusive o direito de recorrer em liberdade com as medidas cautelares anteriormente fixadas, a declaração de perdimento da quantia de R$ 14,00 em favor da União, nos termos do art. 63 da Lei n. 11.343/2006, e a ausência de fixação de dias-multa em razão da situação econômica do réu.
3. CONCLUSÃO
Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, voto no sentido de CONHECER do recurso ministerial e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença no tocante à não valoração negativa da conduta social; e CONHECER do recurso defensivo e DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, tão somente para redimensionar a dosimetria da pena do acusado, afastando a valoração negativa da natureza e quantidade da substância proscrita na primeira fase, e reduzindo a pena definitiva em 5 (cinco) anos e 7 (sete) meses para 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantidos os demais termos da sentença condenatória — inclusive o direito de recorrer em liberdade com as medidas cautelares anteriormente fixadas, a declaração de perdimento da quantia de R$ 14,00 em favor da União, nos termos do art. 63 da Lei n. 11.343/2006, e a ausência de fixação de dias-multa em razão da situação econômica do réu;
Salvador, data de inclusão no sistema.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GRG VI 238
[8] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].
[9] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.