PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS-DIFAL. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. CONSUMIDOR FINAL CONTRIBUINTE. APLICAÇÃO DO TEMA 1331/STF. DISTINGUISHING NÃO CONFIGURADO. TEMA 1266/STF. INAPLICABILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1 - Agravo interno interposto contra decisão da 2ª Vice-Presidência que negou seguimento a recurso extraordinário, com fundamento no Tema 1331/STF, por entender que a controvérsia, qual seja, exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo e ao ativo imobilizado por consumidor final contribuinte, é de natureza infraconstitucional.

2 - O recurso extraordinário. A recorrente sustentou ofensa direta à Constituição Federal (reserva de lei complementar, princípios da anterioridade, EC n. 87/2015), arguindo distinguishing em relação ao Tema 1331 e invocando a aplicação do Tema 1266/STF.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3 - Há duas questões em discussão: (i) saber se há distinguishing entre o caso concreto e o Tema 1331/STF que justifique o processamento do recurso extraordinário; e (ii) saber se o Tema 1266/STF é aplicável à hipótese de contribuinte do ICMS.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4 - O Tema 1331/STF é aplicável ao caso: a agravante é contribuinte do ICMS e a controvérsia sobre a suficiência da LC n. 87/1996 para a exigibilidade do ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a contribuintes é infraconstitucional, demandando o exame da legislação infraconstitucional, o que obsta o recurso extraordinário.

5 - O distinguishing não se configura. As questões qualificadas pela agravante como diretamente constitucionais foram apreciadas e resolvidas pelo STF na sistemática do Tema 1331, e o RE 1.418.002/SP (Rel. Min. Edson Fachin) reforça que eventual divergência quanto ao acórdão de origem demanda análise de legislação infraconstitucional, inadmissível em sede de recurso extraordinário.

6 - O Tema 1266/STF disciplina, em todas as suas partes, incluindo a modulação relativa ao exercício de 2022 (parte III), a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Sua aplicação à agravante, contribuinte do ICMS, configura extensão indevida do precedente a hipótese diametralmente oposta.

IV. DISPOSITIVO

7 - Agravo interno desprovido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, III, "b" e "c", e 155, § 2º, VII e VIII; CPC, arts. 1.021, § 2º, 1.026, § 2º, e 1.030, I, "a".

Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1331; STF, Tema 1266; STJ, REsp n. 1.885.384/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª Turma, DJe 24.5.2021; STJ, AgInt no RE no AgRg nos EREsp n. 1.039.364/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe 6.2.2018.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos do AGRAVO INTERNO n. 8002440-89.2023.8.05.0039, sendo parte(s) Agravante EMPRESA DE TRANSPORTES E LOGÍSTICA PARANÁ LTDA e parte(s) Agravado ESTADO DA BAHIA,

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Vice-Presidência do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 ÓRGÃO ESPECIAL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 20 de Julho de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Trata-se de AGRAVO INTERNO interposto pela EMPRESA DE TRANSPORTES E LOGÍSTICA PARANÁ LTDA contra decisão monocrática que negou seguimento ao Recurso Extraordinário interposto, ao fundamento de incidência do Tema 1331 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual não haveria repercussão geral em discussão envolvendo consumidor final contribuinte do ICMS. Consignou-se, ainda, a impossibilidade de aplicação do Tema 1266 ao caso concreto.

Em suas razões, a agravante defende a necessidade de reforma da decisão vergastada, requerendo a reconsideração ou a submissão do recurso ao órgão colegiado competente.

Sustenta a indevida aplicação do Tema 1331/STF, arguindo que a controvérsia constitucional discutida nos autos não se confunde com a situação examinada no paradigma da repercussão geral, o que imporia a realização de distinguishing.

Afirma que o Recurso Extraordinário não se limita meramente a discutir a condição de consumidor final contribuinte do ICMS, mas questiona, em essência a compatibilidade constitucional da cobrança do DIFAL com o regime previsto na Constituição Federal; a necessidade de observância da reserva de lei complementar para a instituição e disciplina da exação; e a violação a princípios constitucionais tributários estruturantes.

Trata-se, portanto, segundo a agravante, de controvérsia diretamente constitucional, cuja análise não teria sido abrangida pela ratio decidendi do Tema 1331, sendo que a aplicação automática daquele precedente, sem a verificação da identidade entre os casos, contraria a própria sistemática do art. 1.030 do CPC e a jurisprudência consolidada do STF.

Sustenta, ademais, o equívoco no afastamento do Tema 1266/STF, sob o argumento de que o caso concreto envolve justamente a discussão acerca da constitucionalidade da exigência do DIFAL, da observância do regime constitucional do ICMS após as alterações promovidas pela EC n. 87/2015 e da necessidade de disciplina adequada por lei complementar, o que aproximaria a controvérsia do debate travado no referido Tema.

Afirma que, ao afastar sua incidência de forma apriorística, a decisão agravada impediu o exame da questão constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, e que a matéria relativa ao DIFAL do ICMS possui impacto federativo e econômico significativo, transcendendo os interesses subjetivos das partes.

Com isso, pede que seja dado provimento ao recurso.

Em contrarrazões, o Estado da Bahia pugna pelo desprovimento do agravo, sustentando o acerto da decisão agravada.

Afirma que a ora agravante é expressamente contribuinte do ICMS, fato reconhecido desde o julgamento de primeiro grau e confirmado em toda a cadeia processual, de modo que a controvérsia é, em sua essência, de natureza infraconstitucional.

Aduz que a tentativa de distinguishing não prospera, pois o STF assentou que a controvérsia acerca do DIFAL para contribuintes demanda análise de legislação infraconstitucional.

Quanto ao Tema 1266, sustenta que este cuida exclusivamente de operações com consumidores finais não contribuintes, inaplicável à agravante.

Requer seja o agravo interno improvido.

Em cumprimento ao art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, com relatório, uma vez que não houve retratação por parte desta Relatoria, salientando que o presente recurso NÃO é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937 do CPC e do art. 187, § 2º, do RITJBA.

Inclua-se o feito na pauta de julgamento.

Salvador/BA, (data registrada eletronicamente).

Desembargador Mário Augusto Albiani Alves Júnior

2º Vice-Presidente

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  Órgão Especial 

Convém salientar que o presente agravo deve se restringir a averiguar a existência de similitude fática entre o assunto tratado nos autos e o paradigma aplicado. Feito tal esclarecimento, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado.

O recurso apenas comportará provimento se a recorrente demonstrar que, por ausência de similitude fática, a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal sob o regime da repercussão geral não se aplica ao caso concreto (distinguishing). Neste sentido, o REsp n. 1.885.384/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, Terceira Turma, DJe de 24.5.2021, e o AgInt no RE no AgRg nos EREsp n. 1.039.364/ES, Rel. Min. Laurita Vaz, Corte Especial, DJe de 6.2.2018.

E este não é o caso dos autos.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 1.499.539 (Tema 1331), fixou a seguinte tese: "É infraconstitucional a controvérsia sobre a suficiência da disciplina da Lei Complementar n. 87/1996 para a exigibilidade de ICMS-DIFAL em operações interestaduais destinadas a consumidor final contribuinte do imposto."

O caso dos autos versa exatamente sobre tal hipótese. A agravante é contribuinte do ICMS, fato assentado desde o primeiro grau e confirmado no acórdão proferido pela Quarta Câmara Cível (ID. 60537799), e a pretensão, em sua essência, consiste em afastar a exigência do ICMS-DIFAL sobre operações interestaduais de aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo e ao ativo imobilizado. Trata-se, portanto, de controvérsia cujo deslinde demanda o exame da legislação infraconstitucional, mormente a LC n. 87/1996 (Lei Kandir), o que obsta a cognição em sede de Recurso Extraordinário, nos termos do Tema 1331/STF.

O distinguishing pretendido pela agravante não se configura. As questões por ela qualificadas como diretamente constitucionais, quais sejam, reserva de lei complementar, princípios da anterioridade, validade das leis estaduais após a EC n. 87/2015, foram apreciadas e resolvidas pelo próprio STF na sistemática do Tema 1331, que as reputou de natureza infraconstitucional para as operações destinadas a contribuintes do imposto.

O RE 1.418.002/SP (Rel. Min. Edson Fachin, 2ª Turma, DJe 16/08/2023) reforça essa conclusão, ao assentar que eventual divergência quanto ao entendimento adotado pelo Colegiado de origem demanda análise prévia da legislação infraconstitucional, inadmissível em sede de recurso extraordinário.

Quanto ao Tema 1266/STF, igualmente não há espaço para sua aplicação. O Supremo Tribunal Federal fixou a seguinte tese:

"I — É constitucional o art. 3º da Lei Complementar 190/2022, o qual estabelece vacatio legis no prazo correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, 'c', da Constituição Federal.

II — As leis estaduais editadas após a EC 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar 190/2022, com o propósito de instituir a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS — DIFAL nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do imposto, são válidas, mas produzem efeitos somente a partir da vigência da LC 190/2022.

III — Contribuintes que ajuizaram ação judicial (modulação dos efeitos): exclusivamente quanto ao exercício de 2022, não se admite a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que tenham ajuizado ação judicial questionando a cobrança até a data de julgamento da ADI 7066 (29/11/2023), e tenham deixado de recolher o tributo naquele exercício."

Como se vê, o Tema 1266 disciplina, em todas as suas partes, a cobrança do DIFAL nas operações destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. Inclusive a modulação prevista na parte III, invocada pela agravante para afastar a exigência do DIFAL no exercício de 2022, restringe-se expressamente a essa categoria de sujeitos passivos. A ora agravante é contribuinte do ICMS, situação diametralmente oposta àquela contemplada pelo paradigma, de modo que sua invocação configura extensão indevida de regras concebidas para hipótese diversa.

Atentem as partes e desde já se considerem advertidas que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes lhes sujeitará à imposição da multa prevista pelo art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo interno.

Sala de Sessões, de de 2026.

Presidente

Desembargador MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR

2° Vice-Presidente

(Relator)

Procurador de Justiça