PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000909-44.2019.8.05.0156 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: MILTON SOUSA |
| Advogado(s): RAMON MENDES COSTA DE FIGUEIREDO |
| APELADO: MUNICIPIO DE MACAUBAS |
| Advogado(s): JURANDY ALCANTARA DE FIGUEIREDO FILHO |
Presentes os requisitos de admissibilidade recursal, conheço do recuso.
O presente recurso de Apelação Cível busca a reforma da sentença que julgou improcedentes os pedidos formulados na Ação de Obrigação de Fazer c/c Cobrança, na qual a Apelante, professora efetiva do Município de Macaúbas, pleiteia o reconhecimento do direito ao enquadramento no regime de 40 horas semanais, o pagamento das diferenças salariais e reflexos decorrentes, com base no piso salarial nacional do magistério.
1. Da Jornada de Trabalho e o Piso Salarial Nacional do Magistério
A Apelante, professora efetiva do Município de Macaúbas desde 15/03/1999, conforme Ficha Financeira no ID 90995395. Alega que, embora concursada para 20 horas semanais, há anos cumpre uma jornada de 40 horas semanais, em regime de "desdobramento" ou "horas suplementares". Contudo, o Município, ao invés de remunerar as 40 horas com base no piso nacional, paga as primeiras 20 horas conforme o piso e as 20 horas adicionais como um "Adicional" de valor fixo, inferior ao piso proporcional, e ainda suprime esse pagamento nos meses de recesso escolar.
A Lei Municipal nº 612/2015 (Id 90995396), que dispõe sobre o Plano de Carreira, Cargos, Remuneração e Funções Públicas dos Servidores do Magistério do Município de Macaúbas, prevê em seu art. 68 que os professores e coordenadores pedagógicos podem estar sujeitos à jornada de trabalho de 20 (vinte) horas semanais em regime de tempo parcial e 40 (quarenta) horas semanais em regime de tempo integral. O art. 73 da mesma lei estabelece os critérios para a alteração da jornada de trabalho de 20 para 40 horas semanais, condicionando-a à existência de vaga real e à observância de requisitos como habilitação específica, nível de enquadramento, tempo de serviço, assiduidade e avaliação de desempenho. Vejamos:
Art. 73 - Os professores e os Coordenadores Pedagógicos integrantes da Carreira do Magistério submetidos à Jornada de 20 (vinte) horas semanais poderão alterar a Jornada de trabalho para 40 (quarenta) horas semanais, a qualquer tempo, na dependência da vaga real e observados os critérios:
I – Habilitação específica na área de atuação;
II – Nível mais alto de enquadramento no quadro do Magistério Público Municipal;
III – Maior tempo de serviço em efetiva regência de classe na Unidade Escolar;
IV – Assiduidade;
V – Apresentação de um desempenho satisfatório no exercício de suas funções pedagógicas através da avaliação de desempenho.
§ 1º Entende-se por vaga real as existentes em razão da inexistência de servidor do quadro efetivo lotados nas respectivas unidades escolares, pertencentes à rede regular de ensino do Município de Macaúbas, mediante exoneração, demissão, promoção, acesso, aposentadoria, posse em outro cargo inacumulável e falecimento.
§ 2º O requerimento da alteração da jornada de trabalho para 40 (quarenta) horas deverá ser formalizado até 60 (sessenta) dias antes do término do ano letivo.
§ 3º A necessidade de Professores e Coordenadores Pedagógicos para o funcionamento regular da Unidade de Ensino ou órgãos da Secretaria de Educação do Município será comunicada pelos respectivos dirigentes, com antecedência mínima de 30 (trinta) dias do início do ano letivo.
Art. 74 - Nas hipóteses de licença, afastamentos e demais situações em que se faça necessário suprir eventuais carências no ensino, o Secretário de Educação, poderá atribuir ao Professor em função de docência submetido ao regime de 20 (vinte) horas, a pedido deste, um acréscimo de até o máximo de 20 (vinte) horas, a título de regime diferenciado de trabalho.
Posteriormente, a Lei Municipal nº 734/2019 regulamentou a assunção de carga suplementar de trabalho por professores e coordenadores pedagógicos com jornada de 20 horas semanais, em caráter temporário e excepcional, para atender necessidades do ensino. O art. 2º dessa lei instituiu como remuneração mensal para essa jornada suplementar o valor fixo de R$ 1.000,00 (mil reais), vedando qualquer espécie de adicional remuneratório que tenha como origem o objeto tratado nesta Lei, pertinente à carga horária suplementar, respeitando-se àquelas vantagens e adicionais adquiridas por força de Lei e que tenham referência à carga horária efetiva.
A controvérsia reside na compatibilidade dessa legislação municipal com a Lei Federal nº 11.738/2008, que instituiu o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica.
A Lei Federal n.º 11.738/2008, que regulamentou o Art. 60, inciso III, alínea "e", do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), instituiu o piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica. A constitucionalidade dessa lei foi confirmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) n.º 4167, que declarou a constitucionalidade da referida lei, firmando o entendimento de que o piso salarial se refere ao vencimento-base, e não à remuneração global do servidor. Transcreve-se a ementa do referido julgado, fornecida pelo usuário:
Ementa: CONSTITUCIONAL. FINANCEIRO. PACTO FEDERATIVO E REPARTIÇÃO DE COMPETÊNCIA. PISO NACIONAL PARA OS PROFESSORES DA EDUCAÇÃO BÁSICA . CONCEITO DE PISO: VENCIMENTO OU REMUNERAÇÃO GLOBAL. RISCOS FINANCEIRO E ORÇAMENTÁRIO. JORNADA DE TRABALHO: FIXAÇÃO DO TEMPO MÍNIMO PARA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA. ARTS . 2º, §§ 1º E 4º, 3º, II E III E 8º, TODOS DA LEI 11.738/2008. CONSTITUCIONALIDADE. PERDA PARCIAL DE OBJETO . 1. Perda parcial do objeto desta ação direta de inconstitucionalidade, na medida em que o cronograma de aplicação escalonada do piso de vencimento dos professores da educação básica se exauriu (arts. 3º e 8º da Lei 11.738/2008) . 2. É constitucional a norma geral federal que fixou o piso salarial dos professores do ensino médio com base no vencimento, e não na remuneração global. Competência da União para dispor sobre normas gerais relativas ao piso de vencimento dos professores da educação básica, de modo a utilizá-lo como mecanismo de fomento ao sistema educacional e de valorização profissional, e não apenas como instrumento de proteção mínima ao trabalhador. 3 . É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente. Perda de objeto declarada em relação aos arts. 3º e 8º da Lei 11 .738/2008.(STF - ADI: 4167 DF, Relator.: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 27/04/2011, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 23-08-2011 PUBLIC 24-08-2011 EMENT VOL-02572-01 PP-00035)
O julgado dos embargos de declaração na mesma ADI (ADI 4.167 ED) modulou os efeitos da decisão, estabelecendo a aplicabilidade da lei a partir de 27 de abril de 2011, sem alterar o mérito quanto ao conceito de piso como vencimento.
Portanto, é inquestionável a obrigatoriedade de observância do piso salarial nacional do magistério por todos os entes federativos.
O Superior Tribunal de Justiça, no Tema 911 dos recursos repetitivos (REsp nº 1.426.210/RS), firmou a tese de que:
"A Lei n. 11.738/2008, em seu art. 2º, § 1º, ordena que o vencimento inicial das carreiras do magistério público da educação básica deve corresponder ao piso salarial profissional nacional, sendo vedada a fixação do vencimento básico em valor inferior, não havendo determinação de incidência automática em toda a carreira e reflexo imediato sobre as demais vantagens e gratificações, o que somente ocorrerá se estas determinações estiverem previstas nas legislações locais.."
Ocorre que tal tese encontra-se sobrestado, conforme informação disposta no sítio eletrônico da corte superior. Isso em razão do Tema 1218/STF (RE 1126739), ainda não julgado, que definirá a questão “Adoção do piso nacional estipulado pela Lei federal 11.738/2008 como base para o vencimento inicial da carreira do magistério da Educação Básica estadual, com reflexos nos demais níveis, faixas e classes da carreira escalonada.”
Por ora, a interpretação que se extrai da decisão vinculante do STF até o momento, é que o piso salarial nacional é o valor mínimo do vencimento básico para a jornada de 40 horas semanais, e que os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho devem ser, no mínimo, proporcionais a esse valor.
No caso em tela, a Apelante, embora concursada para 20 horas, tem sua carga horária majorada para 40 horas semanais de forma habitual e contínua por mais de uma década, entre 2014 e 2019, conforme demonstram as Declaração de Id 90995393 e ficha financeira de ID 90995395. A ficha financeira juntada não menciona a carga horária, mas, nos anos de dobra da carga horária possuem a mais o “código 12 ADICIONAL”, dando a entender que são valores pagos a tal título. Tai rubrica não aparece em alguns meses de dezembro, janeiro e fevereiro, bem como em alguns meses de junho, julho e novembro.
Em suma, há comprovação de dobra da carga horaria, pela apelante, em relação aos anos de 2014 a 2019.
A Lei Municipal ao fixar um valor fixo para a "jornada suplementar", sem observar a proporcionalidade com o piso nacional do magistério para 40 horas, incorre em flagrante ilegalidade e violação do pacto federativo. A autonomia municipal para legislar sobre o regime jurídico de seus servidores encontra limites na legislação federal de normas gerais, como é o caso da Lei do Piso Nacional do Magistério. Não pode um Município criar um "piso próprio" ou uma forma de remuneração para a jornada de trabalho que resulte em valor inferior ao mínimo estabelecido pela União para a categoria.
A auditoria do Tribunal de Contas dos Municípios da Bahia (TCM-BA), citada pela Apelante (ID 90997276), corrobora essa conclusão. O relatório de auditoria temática sobre Educação, referente ao Município de Macaúbas, apontou o descumprimento da meta 18.1 do Plano Nacional de Educação (PNE) e constatou que o pagamento efetuado a parte dos professores temporários não atendeu ao Piso Salarial Nacional, com valores significativamente inferiores ao devido. Embora as decisões do TCM-BA sejam de natureza administrativa, elas servem como forte indício da irregularidade na conduta do Município e reforçam a tese da Apelante.
A alegação do Município de que a remuneração das horas suplementares é ato discricionário e que a Apelante aceitou as condições ofertadas (princípio do venire contra factum proprium) não se sustenta. A discricionariedade administrativa não pode se sobrepor à legalidade e aos direitos fundamentais dos servidores. A aceitação de um pagamento a menor, muitas vezes por necessidade, não convalida uma ilegalidade e não impede o servidor de buscar judicialmente o que lhe é de direito.
O requerimento administrativo (ID 90995398) demonstra a busca pela regularização e pelo pagamento correto, afastando a tese de anuência tácita com a ilegalidade.
Portanto, a remuneração da Apelante, quando efetuado na jornada de 40 horas semanais (2014 a 2019), deve observar o piso salarial nacional do a magistério, proporcionalmente à carga horária efetivamente exercida, e incluindo as 20 horas adicionais.
O pagamento do "Adicional" em valor fixo e inferior ao piso proporcional constitui uma tentativa de mascarar o descumprimento da lei federal, gerando enriquecimento ilícito para o Município e precarização das condições de trabalho dos professores.
2. Da Vedação ao Efeito Repique (Art. 37, XIV, CF)
O Município Apelado argumenta que a pretensão da Apelante de ter as vantagens, gratificações e férias calculadas sobre a remuneração total da jornada de 40 horas, e não apenas sobre o vencimento básico, configuraria o vedado "efeito repique" ou "efeito cascata", em afronta ao art. 37, XIV, da Constituição Federal.
Essa norma visa a impedir que uma vantagem pecuniária seja utilizada como base de cálculo para outra vantagem, gerando uma progressão geométrica na remuneração.
No entanto, a pretensão da Apelante não se confunde com o efeito repique. O que se busca é que o vencimento básico da jornada de 40 horas, que deve ser proporcional ao piso nacional, sirva de base para o cálculo de outras vantagens que, por sua própria natureza, incidem sobre o vencimento.
A Lei nº 11.738/2008, ao fixar o piso salarial, visa a garantir um patamar remuneratório mínimo para a jornada de trabalho. Se o servidor cumpre uma jornada de 40 horas, seu vencimento básico deve ser proporcional a essa jornada, e sobre esse vencimento básico (já ajustado ao piso) é que as demais vantagens devem incidir, se assim previsto na legislação municipal.
O que a Constituição veda é a incidência de um acréscimo pecuniário sobre outro acréscimo pecuniário para gerar um terceiro acréscimo. A questão, portanto, é de correta aplicação da base de cálculo das vantagens, e não de efeito repique.
O Supremo Tribunal Federal, ao analisar a questão da ampliação de jornada de trabalho de servidores públicos, firmou entendimento no Tema 514 de Repercussão Geral, segundo o qual "A ampliação de jornada de trabalho sem alteração da remuneração do servidor consiste em violação da regra constitucional da irredutibilidade de vencimentos."
3. Da Remuneração nos Meses de Recesso Escolar
A Apelante alega que o Município suprime o pagamento das 20 horas adicionais nos meses de dezembro, janeiro e fevereiro (período de recesso escolar), embora os professores continuem a desempenhar atividades como recuperação escolar, planejamento e jornadas pedagógicas. O Município, por sua vez, sustenta que nesses meses não há labor de horas suplementares, tampouco interesse público ou demanda extraordinária.
O professor, mesmo sem a regência de classe, continua à disposição da instituição de ensino para atividades pedagógicas, planejamento e aperfeiçoamento.
Se a Apelante, de fato, mantém-se à disposição do Município e realiza atividades inerentes à sua função de professora durante o recesso escolar, mesmo que não em regência de classe direta, a supressão do pagamento correspondente à sua jornada de 40 horas semanais, nos anos que assim laborou, configura violação ao princípio da irredutibilidade de vencimentos e ao direito à justa retribuição pelo trabalho. A continuidade do vínculo funcional e a exigência de atividades pedagógicas e de planejamento durante o recesso justificam a manutenção da remuneração integral.
4. Da Discricionariedade Administrativa e o Direito Subjetivo
O Município argumenta que a alteração da carga horária é ato discricionário da Administração Pública, não gerando direito adquirido à dobra definitiva da jornada, e que o Poder Judiciário não pode se imiscuir no mérito administrativo. A sentença de primeiro grau acolheu essa tese.
É certo que a Administração Pública possui discricionariedade para organizar seus serviços e alocar seus servidores, observando critérios de conveniência e oportunidade. Contudo, essa discricionariedade não é absoluta e deve sempre se pautar pelos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência, bem como pelos direitos fundamentais dos servidores.
A tese de que não há direito adquirido a regime jurídico, embora correta em abstrato, não pode ser utilizada para justificar a precarização das condições de trabalho e a remuneração aquém do mínimo legal. Uma vez que o servidor cumpre uma jornada de 40 horas, ele tem direito à remuneração correspondente a essa jornada, nos termos da legislação aplicável, em especial a Lei do Piso Nacional do Magistério.
No entanto, o servidor que tem interesse no aumento da jornada deve cumprir os requisitos da Lei Municipal nº 612/2015, que dispõe sobre o Plano de Carreira, Cargos, Remuneração e Funções Públicas dos Servidores do Magistério do Município de Macaúbas, não sendo, segundo tal legislação local, um direito a alteração de jornada por tempo indefinido.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto em:
1. CONHECER do recurso de Apelação interposto pela parte autora;
2. ACOLHER EM PARTE a prejudicial de mérito da prescrição quinquenal, para declarar prescritas as parcelas remuneratórias vencidas antes do quinquênio da ação, mantendo-se hígida a pretensão da Apelante em relação às parcelas vencidas a partir dessa data.
DAR PROVIMENTO EM PARTE ao recurso de Apelação, para reformar a sentença de primeiro grau e, consequentemente:
a. CONDENAR o MUNICÍPIO DE MACAÚBAS ao pagamento das diferenças salariais apuradas entre o valor efetivamente pago e o devido, considerando a remuneração proporcional ao piso nacional para a jornada de 40 horas semanais dos anos 2014 a 2019, incluindo as 20 horas adicionais, bem como os reflexos dessas diferenças sobre o 13º salário, 1/3 de férias, gratificações e quinquênios, respeitada a prescrição quinquenal.
b. DETERMINAR que a correção monetária e juros de mora incidam sobre as parcelas vencidas a partir de cada vencimento, pelo IPCA-E e juros mora no percentual da caderneta de poupança até 08/12/2021, em razão da decisão proferida no Recurso Extraordinário 870.947/SE; e, a partir de 09/12/2021, na forma do artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021 (taxa SELIC).
3. CONDENAR o MUNICÍPIO DE MACAÚBAS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, a ser apurado em liquidação de sentença, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil.
É como voto.
Salvador-BA, datado e assinado eletronicamente.
Maria das Graças Hamilton
Desembargadora Relatora