PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Direito constitucional e administrativo. Agravo interno no recurso extraordinário. Concurso público. Preterição comprovada. Desprovimento.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto pelo Município de Camaçari contra decisão da 2ª Vice-Presidência que negou seguimento a recurso extraordinário, ao fundamento de que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do STF, especialmente com o Tema 784 da repercussão geral. Alegação de ausência de preterição arbitrária. Sentença de origem reconheceu direito subjetivo à nomeação da candidata, em razão da contratação de servidores temporários durante a vigência do concurso.

II. Questão em discussão

1. A questão em discussão consiste em saber se há direito subjetivo à nomeação de candidata aprovada fora do número de vagas previstas no edital, diante de contratações temporárias realizadas pela Administração durante a vigência do certame, em afronta à ordem classificatória.

III. Razões de decidir

1. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 837.311/PI (Tema 784), firmou entendimento de que a preterição arbitrária durante a vigência do concurso público gera direito subjetivo à nomeação, mesmo que o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas.

2. Restou demonstrado nos autos que houve contratação de servidores para as mesmas funções, sem concurso público, durante o prazo de validade do certame.

3. Caracterizada a preterição arbitrária e imotivada, restando a Administração vinculada à nomeação da candidata conforme precedentes do STF.

IV. Dispositivo e tese

1. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento: “1. A contratação temporária de servidores para o exercício das mesmas funções de candidatos aprovados em concurso público vigente, sem observância da ordem classificatória, configura preterição arbitrária. 2. Configurada a preterição, surge o direito subjetivo à nomeação, ainda que o candidato tenha sido aprovado fora do número de vagas inicialmente previstas.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, IV; CPC/2015, art. 1.021, § 4º.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Pleno, j. 09.12.2015.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo Interno no Recurso Extraordinário nº 0503840-67.2016.8.05.0039, em que figura como agravante o Município de Camaçari e como agravada, Vanessa Santana Araújo.

ACORDAM os Desembargadores integrantes do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme certidão de julgamento, NEGAR PROVIMENTO ao agravo interno, nos termos do voto do Relator.

Data registrada no sistema

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 ÓRGÃO ESPECIAL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 14 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Cuida-se de Agravo Interno interposto pelo Município de Camaçari, ID 81254716, em face de decisão da 2ª Vice-Presidência, ID 77825614, a qual negou seguimento ao Recurso Extraordinário por si interposto, sob o fundamento de que o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência pacificada do Supremo Tribunal Federal, no que tange ao Tema 784.

Irresignado, o Município de Camaçari apresentou o presente Agravo Interno, alegando, em síntese, que ocorreu uma inadequação na interpretação quando do julgamento do recurso, com relação ao Tema 784, uma vez que a contratação temporária não caracteriza, automaticamente, preterição arbitrária, a qual tem que ser demonstrada cabalmente pelo candidato.

Pugna pelo provimento do recurso, para que se dê seguimento ao recurso Extraordinário.

Ausentes as contrarrazões recursais, conforme certificado no ID 83742386.

É o relatório.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, uma vez que não houve retratação por parte desta Relatoria, salientando que o presente recurso NÃO é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do Código de Processo Civil e art. 187, inciso I, do RITJBA.

Inclua-se o feito na pauta de julgamento.

Publique-se. Intimem-se.

Salvador/BA, 12 de junho de 2025.

 2ª Vice Presidência Órgão Especial 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Órgão Especial 

Convém esclarecer que o presente agravo deve se restringir a averiguar existência de similitude fática entre o assunto tratado nos autos e o paradigma aplicado. Feito tal esclarecimento, diante da interposição do presente Agravo Interno, levo a apreciação da questão ao Colegiado.

O Supremo Tribunal Federal, no RE 837311/PI (Tema 784) submetido à sistemática da Repercussão Geral, pacificou o entendimento de que o candidato possui direito subjetivo à nomeação quando for aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, quando não for observada a ordem classificatória, e quando surgirem novas vagas no edital ou for aberto novo concurso durante o prazo de validade do certame anterior e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada.

Neste sentido:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput). 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade. 4. O Poder Judiciário não deve atuar como “Administrador Positivo”, de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)

No presente caso, diferentemente do quanto afirmado pelo Município de Camaçari, observa-se da leitura do acórdão objurgado, ID 67749537, que restou devidamente comprovado ter ocorrido a preterição arbitrária e imotivada da Administração, em relação a autora, ora Agravada, tendo como consequência a correta aplicação do Tema 748, senão vejamos:

[…]

Em que pese o edital ter previsto a oferta de apenas 02 (duas) vagas, até junho de 2016 foram convocados 19 (dezenove) aprovados (id 41607331/id 41607328/id 41607332).

Sobre o tema, é cediço que o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital passa a ser subjetivo caso fique comprovado “comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame” (tese firmada pelo STF no julgamento do RE 837.311 – Tema 784).

Pois bem. Tratando o feito de mandado de segurança, deve ser registrado que a recorrida instruiu a peça inicial com vasta documentação demonstrando a movimentação nas contratações precárias realizadas pelo Município, a exemplo do Inquérito Civil (id 41607357) em que foi instaurado pela 7ª Promotoria de Camaçari para apuração de “suposto ato de improbidade administrativa perpetrado pelo então Prefeito do Município de Camaçari, consubstanciado na manutenção de servidores contratados pelo Regime Especial de Direito Administrativo – REDA – em prazo superior ao previsto na legislação municipal”, oportunidade em que foi firmado Termo de Ajuste e Conduta – TAC – com as seguintes cláusulas (dentre outras):

1)   Obriga-se a proceder, até 30 de outubro de 2015, o desligamento de 123 servidores contratados em regime especial de direito administrativo que já se encontram com contrato vencido;

2)   Obriga-se a proceder, até 30 de janeiro de 2016, o desligamento de todos os servidores contratados em regime especial, cujos contratos estão dentro do limite de tempo previsto na legislação municipal e pertinente “aos ocupantes de cargos que foram ofertados e constam na lista de aprovados no concurso público aberto a partir do edital de nº 01/2013”;

Apresentou ainda relação de servidores contratados através do Regime Especial de Direito Administrativo, encaminhada pelo Município apelante ao Ministério Público em 18/10/2013 que indicava 31 assistentes sociais temporários (id 41607359), além de disponibilização de vagas por exoneração de servidor no mesmo cargo (id 41607362 e id 41607363).

Além disso, comprovou a deflagração de Processo Seletivo simplificado durante o prazo de vigência do concurso (edital simplificado publicado em janeiro de 2014), para contratação temporária de 26 Assistentes Sociais (id 41607340), cargo para o qual concorreu e se classificou, embora não aprovada dentro das vagas ofertadas no edital.  

Portanto, as evidências apontadas pela recorrida de oferta de vagas para contratações temporárias para o cargo por processo seletivo simplificado durante a vigência do certame público, enquanto haviam habilitados para nomeação, denota a violação aos princípios constitucionais norteadores da administração pública, com manifestação inequívoca da existência de vagas, devendo ser assegurado o seu direito líquido e certo de ser convocada.

Desta forma, constatada a conformidade entre o acórdão recorrido e o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de Repercussão Geral – Tema 784, o qual é objeto de exame pelo presente Agravo Interno, imperiosa de faz manutenção da decisão agravada.

Atentem as partes e desde já se considerem advertidas, que a oposição de embargos de declaração fora das hipóteses legais e/ou com efeitos infringentes, lhes sujeitará a imposição da multa prevista pelo artigo 1026, § 2º do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, NEGA-SE PROVIMENTO ao agravo interno.

Salvador/BA, 12 de junho de 2025.

 2ª Vice Presidência Órgão Especial 

Relator