PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE AFASTADA. CONCURSO PÚBLICO. PROFESSOR. ACUMULAÇÃO DE CARGOS. INDEFERIMENTO DE NOMEAÇÃO POR INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. LEGALIDADE DA PREVISÃO EDITALÍCIA. DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA. SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedente ação ordinária ajuizada por candidatas aprovadas em concurso público, que tiveram suas nomeações indeferidas pelo Município de Brumado sob a justificativa de incompatibilidade de horários com os cargos que já ocupam na municipalidade.

II. Questão em discussão

2. Discute-se a legalidade da exigência editalícia que prevê a atuação exclusiva no turno matutino para o cargo de professor pedagogo, bem como o indeferimento da nomeação das autoras ao cargo de professora pedagoga do município réu em razão de incompatibilidade de horários entre o exercício do cargo que já ocupam no município e o que pretendem a nomeação. 

III. Razões de decidir

3. A Constituição Federal permite a acumulação de dois cargos de professor, desde que haja compatibilidade de horários (art. 37, XVI, "a").

4. O edital do certame estabeleceu, de forma expressa, que as vagas para o cargo de professor pedagogo eram destinadas exclusivamente ao turno matutino, sendo legítima a fixação de critérios que atendam à organização administrativa do serviço público.

4. A Administração possui discricionariedade para definir a jornada e a carga horária de seus servidores, observando os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência, não sendo obrigada a readequar o quadro funcional para atender a interesses individuais.

5. A incompatibilidade de horários entre o cargo já ocupado e o almejado foi demonstrada de forma objetiva e reconhecida pelas próprias recorrentes, não havendo necessidade de ulterior comprovação em processo administrativo.

6. A inexistência de provas acerca de cargos efetivos vagos em outros turnos reforça a legalidade da negativa de nomeação, não havendo comprovação de preterição ou desvio de finalidade no ato administrativo.

IV. Dispositivo e tese

9. Sentença Mantida. Recurso não provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelação cível nº 8001932-04.2022.8.05.0032, figurando como apelantes VALDIRENE ARAGAO ROCHA e outros e, apelado, MUNICÍPIO DE BRUMADO.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da colenda Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em REJEITAR A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ARGUIDA EM CONTRARRAZÕES e, no mérito, NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto condutor.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido - Por unanimidade

Salvador, 5 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuidam os autos de apelação cível interposta por VALDIRENE ARAGAO ROCHA e outros contra sentença de id. 69540964, proferida pelo juízo da 2ª Vara dos feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da comarca de Brumado, que julgou improcedente a ação ordinária nº 8001932-04.2022.8.05.0032, ajuizada pelo apelante em desfavor do MUNICÍPIO DE BRUMADO, nos seguintes termos:

“[...] POSTO ISSO, rejeitada a preliminar, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos, e, por consequência, extingo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONDENO a parte autora no pagamento de custas e honorários advocatícios, que arbitro em 10% sobre o valor da causa.”

Em suas razões recursais, as autoras sustentaram, em síntese, que:

(i) foram aprovados em concurso público para o cargo de professor - turno matutino – e que tiveram suas nomeações indeferidas pelo município demandado;

(ii) o Edital nº 01/2022, que regulou o concurso público em questão, estabelecia o preenchimento de vagas para cargo de professor no turno matutino e que, não obstante aprovados, as nomeações foram rejeitadas sob a alegação de que as demandantes já possuíam vínculo com o município réu com exercício no turno matutino;

(iii) “o vínculo pregresso não proibia, tampouco observava qualquer entrave, acerca de possível alteração no turno laboral” e que “o concurso realizado a priori – Edital 001/2017 –, a partir do qual as servidoras foram devidamente empossadas, não impedia que houvesse o remanejamento de horários para que pudessem alcançar a carga horária de 40 (quarenta) horas pretendida”;

(iv) “Muito embora existisse cláusula que dispusesse sobre a “atuação exclusiva em turno matutino”, o edital foi omisso no tocante a qualquer consequência gerada pela hipótese de se verificar a indisponibilidade de atuação, não sendo esta hipótese expressa de atuação”;

(v) “a aferição de compatibilidade de horários para fins de cumulação de cargos só pode ser apreciada em caso concreto, com o efetivo exercício da função pública.”;

(vi) é garantido aos professores do município de Brumado o direito terem dois vínculos de 20 horas unificados em um de 40 horas;

(vii) “dúvidas não restam de que a educação do Município de Brumado/BA possui adequada disponibilidade para que os professores trabalhem à tarde, justamente pelo funcionamento da educação integral somado à existência de diversos professores com carga horária de 40 (quarenta) horas, atuando, inclusive, nas escolas no período vespertino, em aulas de reforço”;

(viii) “a Secretaria Municipal de Educação tem se valido deliberadamente dos profissionais contratados pela Lyceu, empresa privada que tem por função coordenar a execução das atividades de ensino em tempo integral do Município”;

(ix) “Brumado não tem profissional da pedagogia EM NENHUMA DE SUAS CRECHES, tendo diversas instituições dessas vinculadas à Administração Pública” e que “é forçado aos cuidadores de creche assumirem tarefas inerentes aos profissionais de pedagogia”;

(x) “não há razão plena para a exigência do edital, bem como se configura como uma afronta legal, uma vez que se estabelece, apenas, que os professores serão nomeados em regimes de vinte ou de quarenta horas, não havendo autorização para o estabelecimento de um horário exclusivo de atuação”;

(xi) “o concurso realizado anteriormente pelas Apelantes (o qual elas já estão empossadas), não possuía qualquer cláusula de barreira nesse sentido, sendo amplamente possível que estes servidores, em seus concursos originários, sejam realocados em suas escalas de serviço, a fim de que possam se adequar as exigências do concurso atual”;

(xii) “haja vista a ausência de previsão editalícia quanto à possibilidade de desclassificação em razão de aparente impossibilidade de atuação em turno matutino, somada à inexistência estabelecimento de critérios de verificação e/ou exigência de comprovação, tem-se que a desclassificação fora manifestamente ilegal”;

(xiii) “é entendimento pacífico da jurisprudência que a incompatibilidade de horários só pode ser auferida APÓS A POSSE E MEDIANTE PROCESSO ADMINISTRATIVO EM QUE SE GARANTA A AMPLA DEFESA”.

Requereu, destarte, o provimento do recurso para reformar a sentença, julgando procedente a ação para declarar a nulidade dos indeferimentos das nomeações.

Intimado, o réu ofereceu contrarrazões (id. 69540986), suscitando preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade e, no mérito, refutando as alegações das apelantes e pugnando pela manutenção da sentença.

Através do despacho de id. 69927816, foram as recorrentes intimadas para se manifestarem acerca da preliminar arguida em contrarrazões, o que fizeram, conforme petição de id. 7248372.

Assim, examinados os autos, lancei o presente relatório, encaminhando-os à Secretaria da Primeira Câmara Cível, nos termos do art. 931, do Novo Código de Processo Civil, para inclusão do feito em pauta de julgamento, salientando que o presente recurso é passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, do CPC/2015 e art. 187, I, do RITJBA. 

Salvador,  06        de       março               de 2025.

Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar 

Relatora 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

De início, concede-se o benefício da gratuidade da justiça exclusivamente para fins de processamento do presente recurso de apelação, na forma do art. 98, §5º do CPC.  

Ainda, cumpre afastar a preliminar de ausência de dialeticidade sustentada pelo MUNICÍPIO DE BRUMADO, uma vez que é possível extrair das razões recursais apresentadas pela parte autora a devida impugnação aos termos do decisum hostilizado, que justificam o pedido de reapreciação da matéria.

Assim, presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade do apelo, conheço do recurso interposto.  

Consoante relatado, cuida-se, na origem, de ação ordinária ajuizada por VALDIRENE ARAGAO ROCHA e outros em desfavor do MUNICÍPIO DE BRUMADO, aduzindo, em síntese, que:

- participaram do concurso público regido pelo Edital nº 01/2022 e que foram aprovados para o cargo de professor pedagogo, carga horária de 20 horas semanais, com disponibilidade exclusiva para o turno.

- já são servidores municipais, atuando como professores do município demandado, com carga horária de 20 horas semanais, e que, sem qualquer possibilidade de defesa e de alteração do turno trabalhado, o réu indeferiu a nomeação sob a alegação de incompatibilidade de horários.

- ao contrário do afirmado pela municipalidade, é possível a realocação das autoras para outros turnos e que a aferição de compatibilidade de horários somente é possível após a nomeação, mediante processo administrativo.

Pleitearam, assim, que fosse julgada procedente a demanda, “declarando a nulidade da cláusula editalícia que baseou o indeferimento das nomeações e/ou, declarando a nulidade dos mencionados indeferimentos, garantindo, assim, o direito à posse das autoras”, bem como que “seja possibilitado às autoras que possam exercer suas funções de magistério no período vespertino”.

Após o regular trâmite processual, o juízo a quo julgou improcedente a ação, nos termos já relatados, o que ensejou a interposição do presente recurso. 

Feita essa digressão, necessária para a correta compreensão da lide, passa-se a analisar o cerne do presente recurso.

Pois bem. Do exame dos autos, verifica-se que a controvérsia instaurada nos autos cinge-se em aferir a legalidade da exigência editalícia quanto à previsão de forma exclusiva do turno a ser desempenhada as atividades de professor pedagogo, bem como o indeferimento da nomeação das autoras ao cargo de professor pedagogo do município apelado em razão de incompatibilidade de horários entre o exercício do cargo que já ocupam no município e o que pretendem a nomeação.  

Cumpre registrar que o art. 37 da Constituição Federal, em seu inciso XVI, preceitua que:

Art. 37. [...]

XVI - É vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Infere-se do texto normativo que a norma constitucional prevê, como exceção à regra, a acumulação de dois cargos de professor desde que haja compatibilidade de horários.

Cumpre ressaltar que a compatibilidade de horários deve ocorrer naturalmente, dentro da discricionariedade administrativa, para atender ao interesse público, observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e os demais princípios que regem o Poder Público.

Não é possível, pois, compelir o município a modificar a carga horária ou reorganizar a distribuição dos servidores, tão somente para evitar a incompatibilidade entre o exercício dos cargos pelas apelantes.

O ato administrativo objeto de discussão está adstrito ao campo de discricionariedade da Administração Pública, que pode alocar seus servidores para melhor atender ao interesse público, bem como estabelecer de que forma será cumprida a carga horária do cargo para o qual a apelante prestou concurso público.

No que concerne ao poder discricionário, esclarece José dos Santos Carvalho Filho:

Poder discricionário, portanto, é a prerrogativa concedida aos agentes administrativos de elegerem, entre várias condutas possíveis, a que traduz maior conveniência e oportunidade para o interesse público. Em outras palavras, não obstante a discricionariedade constitua prerrogativa da Administração, seu objetivo maior é o atendimento aos interesses da coletividade. (Manual de Direito Administrativo [livro eletrônico]. 31. ed. São Paulo: Atlas, 2017).

Com efeito, o Poder Judiciário não pode se imiscuir nos critérios administrativos (conveniência e oportunidade) adotados em conformidade com o previsto na lei, sob pena de violação ao princípio da Separação de Poderes.

Outrossim, incumbiam aos servidores demonstrar a compatibilidade de horários com o cargo que pretendiam acumular, inclusive quanto à existência de cargos vagos, idênticos ao que já ocupam, em outros turnos, o que não ocorreu no caso em questão.

Registre-se que as apelantes são servidores públicos municipal e exercem, no horário matutino, a função de professores no município demandado.

Por sua vez, o cargo que as recorrentes desejam acumular, também no município réu, é de professor pedagogo, cujo edital do certame estabeleceu que as vagas eram para o turno matutino.

Como bem pontuado na sentença ora recorrida, incontroversa é a ausência de compatibilidade de horários para exercício dos dois cargos almejados, uma vez que tal fato é reconhecido pelas próprias autoras, que sustentam a possibilidade de adequação da carga horária, mas sem comprovar a existência de cargo efetivos vagos em outros turnos e, assim, sem demonstrar qualquer ilegalidade no ato administrativo.

Ademais, da própria narrativa das demandantes, extrai-se que elas tinham plena ciência, quando prestaram o concurso para ocupar o cargo de professor pedagogo no MUNICÍPIO DE BRMADO, de que as vagas eram destinadas exclusivamente para exercício no horário matutino, cabendo esta definição à Administração, de acordo com o interesse público.

O edital do referido concurso (id. 69540654), em seu item 2.1, previa expressamente que as vagas para o cargo de professor pedagogo a serem preenchidas seriam destinadas, de forma exclusiva, para o turno matutino.

Assim, tendo o edital – que é a lei do certame, estabelecido um horário específico, não se mostra possível exigir que a Administração se adapte ao interesse das apelantes, modificando eventualmente o horário/local de trabalho de outros servidores para que elas possam trabalhar no turno previsto para o cargo almejado, sobretudo diante da supremacia do interesse público sobre o particular.

Destarte, a instrução probatória também que não evidenciou qualquer indício de ilegalidade ou preterição das apelantes em detrimento de outros servidores, tendo a administração observado a previsão editalícia.

Noutro giro, não obstante as recorrentes alegarem que a compatibilidade de horários apenas poderá ser verificada na prática, com a instauração de processo administrativo, e não a priori, no caso ora apreciado, a incompatibilidade de jornadas restou inequivocamente evidenciada e, inclusive, é até mesmo destacada pelas recorrentes.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. ACUMULAÇÃO DE DOIS CARGOS PÚBLICOS DE PROFESSOR. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO CONTIDO NO ART. 37, INCISO XVI, DA CF/88. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS NÃO DEMONSTRADA. APELANTE QUE JÁ ATUA COMO PROFESSORA CONCURSADA NO MUNICÍPIO DE QUARTO CENTENÁRIO, NO HORÁRIO VESPERTINO. CONVOCAÇÃO, NA SEQUÊNCIA DE APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO, PARA POSSE NO CARGO DE PROFESSOR NO MUNICÍPIO DE GOIOERÊ, TAMBÉM NO HORÁRIO VESPERTINO. CLARA INCOMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS PARA O EXERCÍCIO DE DUAS ATIVIDADES DE PROFESSORA. EDITAL DO CONCURSO PÚBLICO PROMOVIDO PELO MUNICÍPIO ORA APELADO QUE FOI CLARO AO ESPECIFICAR A AUSÊNCIA DE TURNO DE TRABALHO A SER EXERCIDO, E QUE ESTA DELIMITAÇÃO SE DARIA DE ACORCO COM A NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO, BEM COMO DE DIREITO SUBJETIVO DA APELANTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (TJ-PR 00042413520238160084 Goioerê, Relator.: Luiz Mateus de Lima, Data de Julgamento: 11/03/2024, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/03/2024)

MANDADO DE SEGURANÇA Professora de Ensino Fundamental - Pretensão de cumulação de dois cargos públicos - Possibilidade, desde que exista compatibilidade de horários - Compatibilidade não configurada no caso em exame - Atribuição de aulas que objetiva a satisfação do interesse público sobre o particular do servidor - Sentença reformada Precedentes desta Eg. Câmara e Corte Denegação da segurança decretada Recursos oficial e voluntário do Município providos. (TJSP; Apelação/Remessa Necessária 1001323-30.2022.8.26.0106; Relator (a): Rebouças de Carvalho; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro de Caieiras - 2ª Vara; Data do Julgamento: 26/01/2023; Data de Registro: 26/01/2023)

Mandado de segurança. Buri. Servidora municipal ativa. Professora de Ensino Básico I (PEB I). Pretensão de cumular o exercício de dois cargos de professora. Descabimento. Poder discricionário da Administração Pública para decidir sobre a jornada e a carga horária de seus servidores, em conformidade com os critérios de conveniência e oportunidade. Ausência de ilegalidade no ato impugnado, que se fundou na incompatibilidade de horários. Sentença de denegação da ordem mantida. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1000020-69.2022.8.26.0691; Relator (a): Antonio Celso Aguilar Cortez; Órgão Julgador: 10ª Câmara de Direito Público; Foro de Buri - Vara Única; Data do Julgamento: 22/07/2022; Data de Registro: 22/07/2022)

APELAÇÃO Mandado de segurança - Servidora pública municipal PEB I Pretensão de cumulação de dois cargos de professora Ordem denegada Manutenção - Poder discricionário da Administração Pública em decidir sobre a carga horária de seus servidores, em conformidade com os critérios de conveniência e oportunidade Ausência de ilegalidade, uma vez que o edital do certame previu que o cargo estaria sujeito à jornada de 30 ou 40 horas semanais Impossibilidade de cumulação no caso, ante à incompatibilidade de horários - Sentença mantida - Recurso desprovido. (TJSP; Apelação Cível 1031505-88.2020.8.26.0196; Relator (a): Silvia Meirelles; Órgão Julgador: 6ª Câmara de Direito Público; Foro de Franca - Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 30/06/2021; Data de Registro: 30/06/2021) MANDADO DE SEGURANÇA CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE EDUCAÇÃO ESPECIAL. IMPETRAÇÃO CONTRA ATO QUE NEGOU A POSSE À IMPETRANTE SOB O FUNDAMENTO DE QUE NÃO HOUVE COMPROVAÇÃO DE COMPATIBILIDADE ENTRE O CARGO DOCENTE JÁ OCUPADO E O HORÁRIO DE TRABALHO EXIGIDO. Efetivamente, no caso concreto, não houve a comprovação da aludida compatibilidade de horários quando do ato de posse da candidata. Ausência de comprovação do direito líquido e certo. SEGURANÇA DENEGADA NA ORIGEM. R. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DA IMPETRANTE IMPROVIDO. (TJSP; Apelação Cível 1033028-03.2014.8.26.0114; Relator (a): Flora Maria Nesi Tossi Silva; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro de Campinas - 1ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 22/07/2015; Data de Registro: 23/07/2015)

O artigo 37, inciso XVI, alínea “c”, da Constituição Federal, admite a acumulação de dois cargos ou empregos privativos de profissionais da saúde, com profissões regulamentadas, desde que o servidor demonstre a compatibilidade entre os horários de trabalho. (TJPR - 5ª C. Cível - 0006341-14.2015.8.16.0190 - Maringá - Rel.: Desembargador Leonel Cunha - J. 12.11.2019).

(...) ACUMULAÇÃO DE CARGOS NA ÁREA DA SAÚDE. JORNADA DE TRABALHO DE 60 HORAS SEMANAIS. NOMEAÇÃO AO CARGO PÚBLICO INDEFERIDA. NÃO CONCESSÃO DO PEDIDO DE LIMINAR. REFORMA. LIMITE DE JORNADA SEMANAL. IMPOSSIBILIDADE. COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS QUE DEVE SER VERIFICADA DE FORMA CONCRETA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. (TJPR - 2ª C. Cível - 0031034-11.2019.8.16.0000 - São José dos Pinhais - Rel.: Desembargador Rogério Kanayama - J. 22.10.2019).

Por tais razões, impõe-se a manutenção do comando sentencial hostilizado, nos moldes em que foi proferido.

Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO por ausência de dialeticidade e, no mérito, NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se a sentença em sua inteireza, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

Majora-se os honorários de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, ficando suspensa a exigibilidade apenas do percentual majorado em razão da concessão às apelantes do benefício da gratuidade de justiça em sede de apelação, consoante arts. 85 e 98, §§ 3º e 5º do CPC. 

Sala de Sessões,  de  de 2025. 

Presidente

Desª. Maria de Lourdes Pinho Medauar 

Relatora

Procurador(a) de Justiça