PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ITIV SOBRE A INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS AO PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA EM REALIZAÇÃO DE CAPITAL. BENESSE CONSTITUCIONAL QUE APENAS NÃO SE APLICA QUANDO A PESSOA JURÍDICA REALIZA PREPONDERANTEMENTE OPERAÇÕES DO RAMO IMOBILIÁRIO (COMPRA E VENDA, LOCAÇÃO E ARRENDAMENTO MERCANTIL). INEXISTÊNCIA DE NORMA CONSTITUCIONAL EXPRESSA QUE AUTORIZE A INCIDÊNCIA DO ITIV SOBRE A DIFERENÇA ENTRE O VALOR VENAL APURADO PELO MUNICÍPIO E O VALOR INTEGRALIZADO AO CAPITAL SOCIAL DA PESSOA JURÍDICA. APELO DO AUTOR PROVIDO. APELO DO RÉU PROVIDO EM PARTE PARA REDUZIR O VALOR DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos da apelação nº 8010706-24.2019.805.0001, oriundos da comarca de Salvador, em que figuram, como apelante/apelado, Município de Salvador, e, como apelado/apelante, ABF Participações LTDA.

A C O R D A M os Senhores Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER e, no mérito, DAR PROVIMENTO à apelação da Parte Autora, e CONHECER e, no mérito, DAR PROVIMENTO em parte à apelação da Parte Acionada, pelas razões contidas no voto condutor.

Sala de Sessões, _____ de __________________ de 2020.

Presidente

Desª. Pilar Célia Tobio de Claro

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 1 de Fevereiro de 2021.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuidam-se de recursos de apelação interpostos pelo Município de Salvador e pelo autor contra a sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara da Fazenda Pública da comarca de Salvador, que nos autos da ação ordinária n. 8010706-24.2019.805.0001, julgou “parcialmente procedente a ação para, confirmar a tutela de urgência concedida e reconhecer a imunidade tributária da parte autora (art. 156, §2º, I, da CF), referente ao ITIV sobre a transmissão da fração de 35% (trinta e cinco por cento) do bem imóvel indicado na inicial para integralizar o seu capital social, unicamente no que se refere à exata correspondência entre o valor venal atualizado do bem e o valor do capital integralizado, ressalvada a apuração pelo réu da atividade preponderante da autora, nos termos e no prazo fixado no art. 37 do CTN”.

Na apelação apresentada, o Município de Salvador aduziu que não sucumbiu o apelado em parte mínima do pedido, posto que “de acordo coma inicial, o imóvel estava avaliado em R$ 2.065.000,00 (dois milhões e sessenta e cinco mil reais) e o autor requereu a imunidade sobre 35% por cento desse valor, ou seja, R$ 722.750,00. Dessa forma o ITIV incidiria sobre a diferença entre o valor atribuído ao imóvel pelo demandante e a fatia correspondente a imunidade, ou seja, R$ 1.342.250,00. Contudo, verificou-se que o valor atribuído pelo autor ao imóvel estava muito inferior ao seu valor venal, tal fato foi reconhecido pelo juiz, uma vez que esse julgou parcialmente procedente a ação para reconhecer a imunidade “sobre a transmissão da fração de 35% do bem imóvel indicado na inicial para integralizar o seu capital social, unicamente no que se refere à exata correspondência entre o valor venal atualizado do bem e o valor do capital integralizado”. Ressaltou que o valor venal atualizado do bem corresponde a R$ 13.369.558,24.

Concluiu informando que “ao invés do autor pagar o ITIV sobre a quantia de R$ 1.342.250,00, conforme alegado pelo mesmo; terá que pagar o imposto sobre o valor de R$ 8.690.212,85, pedido este formulado pela Fazenda Pública.” De forma que “ a sentença não poderia ter arbitrado os honorários na razão de 10%, uma vez que o imposto a ser cobrado terá valor superior a 200.000,00 salários, devendo obedecer ao disposto no art. 85 §, V do CPC/2015.” Requerendo ao final “seja dado provimento ao recurso, julgando este Egrégio Tribunal pela reforma da sentença.”

Na apelação interposta o autor preliminarmente suscitou a nulidade da sentença, por entender ter ocorrido julgamento extra petita, posto que “o julgamento administrativo, de que adveio o lançamento do encargo, teve como único e exclusivo fundamento jurídico a incidência da norma prevista no artigo 115-A, § 6º., da Lei Municipal 7186/2006 (Código Tributário Municipal), ou seja, a incorporação do imóvel ter ocorrido há menos de 2 anos da data em que formalmente constituída a empresa autora, o que prejudicaria a análise da atividade preponderante da Sociedade. Nenhum, absolutamente nenhum outro fundamento jurídico foi utilizado ou expressado no julgamento do processo administrativo e, consequentemente, no lançamento fiscal!”.

Aduziu ainda que “ao transferir bens imóveis à sociedade empresária, busca-se atribuir função social à propriedade privada, exercendo a livre iniciativa e gerando empregos, de modo que não se pode dar à legislação infraconstitucional, isto é, ao art. 36 do CTN, ainda que se seja a pretexto de estabelecer normas gerais de tributação, interpretação que afronte tais princípios e diretrizes da ordem econômica constitucional. Sendo assim, levando-se em consideração a previsão Constitucional acerca dos requisitos da imunidade, o deferimento parcial de requerimento administrativo, com reconhecimento de imunidade do ITIV somente sobre o valor atribuído ao imóvel para fins de realização do capital social, é ilegal e abusivo.”

Disse ainda que “inexiste fundamento legal capaz de justificar a cobrança do ITIV em face da operação realizada pela Apelante, vez que não se enquadra na exceção trazida pela Constituição Federal. A Carta Magna de 1988 é clara quanto à possibilidade ou não de incidência da Imunidade referente ao imposto municipal, somente não ocorrendo no caso do contribuinte possuir, como atividade preponderante, a compra e venda dos bens ou direitos incorporados, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil. Não se enquadrando nesses casos, a imunidade tributária deve, obrigatoriamente, ser reconhecida e aplicada.”

Por fim requereu “a) O deferimento antecipado da tutela recursal, para, em razão do depósito judicial do valor do ITIV controvertido, comprovado nos autos, impedir a Fazenda Municipal, ora recorrida, de proceder com a inscrição de débito fiscal desse imposto, relativo à diferença do lançamento entre o valor do bem conferido ao capital social e sua avaliação produzida no lançamento questionado; b) Dar provimento ao apelo e, por conseguinte, conhecer e acolher a preliminar de nulidade parcial da sentença, na parte inerente à limitação da imunidade exclusivamente ao valor do imóvel conferido no pagamento do capital social, por constituir mudança no lançamento fiscal notificado à recorrente, sem que tenha havido o meio legal para esse fim, em vista da inexistência de reconvenção e bem assim por constituir ofensa direta ao artigo 145 do CTN. Ao final, para o caso de vir a ser ultrapassada a preliminar de nulidade, que o recurso seja PROVIDO na sua inteireza, para modificar a sentença e assegurar à recorrente a imunidade plena do ITIV sobre a fração do imóvel conferido em pagamento do capital social, independente do valor de sua avaliação, cassando assim o lançamento fiscal de qualquer exação a esse respeito, inconstitucionalidade de eventual cobrança de Imposto de Transmissão de Imóveis (ITIV) sobre a operação discutida nos presentes autos, tendo em vista a manifesta hipótese de imunidade, nos termos do art. 156, §2º, I da CF, autorizando-se o levantamento do respectivo depósito judicial em favor da Apelante.”

É o que me cumpre relatar.

Salvador/BA, 22 de dezembro de 2020.

 Desa. Pilar Célia Tobio de Claro 

Relator

8

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Os recursos são cabíveis (art. 1.009 do CPC/2015), os apelantes possuem legitimidade e interesse recursal, e não há fato aparente impeditivo ou extintivo do direito de recorrer; além de se constatar o pagamento do preparo (fl. 475), a tempestividade e a regularidade formal da insurgência; de sorte que, presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, conheço dos recursos interpostos.

O cerne da controvérsia jurídica gravita em torno da cobrança do Imposto de Transmissão “Inter Vivos” de Bens Imóveis (ITIV ou ITBI) pelo Município de Salvador sobre a diferença entre o valor do bem imóvel apurado pelo ente tributante (valor venal atualizado) e o valor incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital (valor integralizado). Em verdade pede o autor que se considere ilegal a cobrança de ITIV pelo fato da integralização de imóvel ou parte dele para formação do capital social da empresa, gozar de imunidade tributária. Ocorre que não se pode deixar de observar que a cobrança questionada pelo autor, conforme documento de arrecadação fiscal juntado no ID 8242842, considera o valor venal atualizado, de modo que a atualização do valor histórico do bem compõe a base de cálculo do tributo cobrado, de modo que faz parte da lide, pois faz parte da causa de pedir, ainda que o autor nada tenha mencionado na inicial. Assim, não se pode falar em sentença extra petita quando se discute a cobrança do valor do tributo e o juiz analisa a legalidade da base de cálculo. Assim, em verdade o recorrente requereu de maneira explícita a análise da legalidade da cobrança do tributo, até porque seria extra petita se afastar a atualização do valor venal do imóvel sem pedido neste sentido. Por tudo isso, rejeita-se a preliminar suscitada.

Nos termos do 156, § 2º, inciso I, da CF/1988, o ITIV não incide sobre a transmissão de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, salvo se a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil desses bens:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

II - transmissão "inter vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

(...)

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

Considerando que a norma jurídica em questão possui foro constitucional, estamos diante de verdadeira imunidade tributária^¹[1], motivo pelo qual os entes municipais encontram-se proibidos de instituir regras com o propósito cobrar o ITIV sobre a situação específica abrangida pela norma constitucional imunizante, simplesmente por faltar-lhes competência tributária para tanto.

A imunidade em questão encontra-se também referenciada nos arts. 36 e 37 do Código Tributário Nacional (CTN) e nos arts. 33 e 34 do Código Tributário do Município de Juazeiro (CTM), os quais consideram atividade preponderante aquela correspondente a mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica, podendo ser apurada entre os dois anos anteriores e os dois anos posteriores à aquisição do imóvel ou, caso se trate de empresa recém-constituída, durante os três anos subsequentes à aquisição do bem.

Não obstante, urge ressaltar de logo que não está em discussão nesta demanda a exceção à regra imunizante, ou seja, não se discute aqui se a atividade preponderante da empresa adquirente é, ou não, a compra e venda, locação ou arrendamento mercantil de bens imóveis. Com efeito, já foi reconhecido pela Administração Municipal que o contribuinte impetrante goza da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da CF/1988 (vide fls. 361/362).

A controvérsia jurídica, conforme já mencionado, restringe-se ao campo de abrangência da norma imunizante em relação a incorporação ao patrimônio da pessoa jurídica em valor inferior ao valor venal apurado pela municipalidade. Ou seja, se a imunidade alberga a transmissão do imóvel em sua inteireza, independente do valor incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica (tese do contribuinte); ou se atinge apenas o valor correspondente ao capital integralizado, permitindo a cobrança do imposto sobre a diferença apurada entre o valor venal do imóvel e o valor incorporado à pessoa jurídica (tese da municipalidade).

De um lado, o contribuinte defende que não se pode cobrar o ITIV sobre a diferença entre o valor venal atualizado e o valor 'histórico' configuraria hipótese de bitributação, pois esta operação já é tributada pelo Imposto de Renda sobre o 'ganho de capital'.

Do outro, a municipalidade defende que a imunidade prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da CF/1988 abrange apenas o quanto incorporado ao patrimônio da pessoa jurídica, ressaltando que o núcleo axiológico da norma constitucional imunizante deita raízes no fomento à atividade econômica e à livre iniciativa, afigurando-se indevida a ampliação do seu escopo para alcançar montantes não relacionados ao desempenho da atividade empresarial.

Registe-se, de antemão, que a questão jurídica aqui controvertida ainda não foi muito abordada pela doutrina especializada, nem pelos Tribunais Superiores, limitando o campo de estudo e pesquisa às próprias normas jurídicas aplicáveis ao caso e à jurisprudência dos Tribunais de Justiça Estaduais.

Quanto aos Tribunais Superiores, malgrado inexista jurisprudência sobre a matéria, urge anotar que em 05/03/2015 o STF reconheceu a repercussão geral da questão constitucional (RE 796.376 RG), cuja definição vinculará a atuação dos juízes e tribunais brasileiros, nos termos do art. 927, inciso III, do CPC/2015. No entanto, a despeito da afetação, não houve ordem de sobrestamento das apelações correlatas, o que impõe a continuidade do trâmite do presente recurso, conforme recentemente consignado pelo Min. Luiz Fux em processo idêntico (STF, Rcl 29.182 AgR, DJe de 02/08/2018).

Já entre os Tribunais Estaduais, a jurisprudência é oscilante, ora entendendo que a imunidade se restringe ao valor integralizado ao patrimônio da pessoa jurídica, devendo ser tributado o excedente apurado pela municipalidade mediante avaliação do valor venal:

APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS - ITBI. INCORPORAÇÃO DE IMÓVEIS PARA INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL SOCIAL DE PESSOA JURÍDICA. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA NORMA IMUNIZANTE CONTIDA NO ART. 156, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL, EM RELAÇÃO AO VALOR TOTAL DO IMÓVEL. IMPOSSIBILIDADE. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA QUE NÃO É AMPLA E IRRESTRITA. BENESSE CONSTITUCIONAL RESTRITA AO LIMITE DO CAPITAL E DAS COTAS INTEGRALIZADAS. PRECEDENTES DESTA CORTE. "'A imunidade tributária prevista na primeira parte do inciso I do ˜ 2º do art. 156, da Constituição Federal de 1988 impede a incidência do imposto de transmissão de bens imóveis "inter vivos" somente sobre o valor do imóvel necessário à integralização da cota do capital social. Vale dizer, sobre o valor do imóvel incorporado que excede o limite do capital social a ser integralizado ou da própria cota do sócio respectivo, haverá incidência do tributo'

(TJ/SC, AP 0301964-66.2016.8.24.0125. Rela. Desa. SÔNIA MARIA SCHMITZ, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO, julgado em 29/11/2018)

Ora manifestando pela incidência da regra imunizante sobre a transmissão do imóvel em sua inteireza:

CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO PARCIAL DO PEDIDO LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TESE RECURSAL DE QUE A LIMITAÇÃO CONSTITUCIONAL AO PODER DE TRIBUTAR PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I, DA CF APLICA-SE APENAS AO VALOR DO IMÓVEL SUFICIENTE À INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL. DESCABIMENTO. IMUNIDADE TRIBUTÁRIA QUE SE JUSTIFICA PELOS VALORES SUBJACENTES AO PRECEITO IMUNIZANTE E NÃO DEVE SER INTERPRETADA RESTRITIVAMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO ITIV EM RELAÇÃO À INCORPORAÇÃO DE IMÓVEL COM FINALIDADE DE INTEGRALIZAÇÃO DO CAPITAL SOCIAL AINDA QUE O VALOR DE AVALIAÇÃO DO BEM PELO FISCO EXCEDA A QUANTIA PELA QUAL ESTE TENHA SIDO DADO. SITUAÇÃO FÁTICA QUE SOMENTE PODERÁ VIR A ATRAIR A INCIDÊNCIA DO ITIV PELA VERIFICAÇÃO, NO TRIÊNIO SEGUINTE À AQUISIÇÃO DO IMÓVEL, DA PREPONDERÂNCIA DE ATIVIDADE DE VENDA OU LOCAÇÃO DE PROPRIEDADE IMOBILIÁRIA OU DE CESSÃO DE DIREITOS RELATIVOS À SUA AQUISIÇÃO. INTELIGÊNCIA DO ART. 37, ˜˜ 1º E 2º, DO CTN. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...) 3. A imunidade específica prevista no art. 156, ˜ 2º, I, da Constituição Federal, justifica-se pelo princípio constitucional da livre iniciativa e, portanto, fomenta o exercício da atividade econômica, inclusive mediante criação e fortalecimento das empresas, de pequeno ou grande porte, propiciando desenvolvimento nacional. 4. Considerando que as imunidades tributárias justificam-se pelos valores subjacentes ao preceito imunizante, estas não devem ser interpretadas restritivamente, razão pela qual a previsão do art. 156, ˜ 2º, I, da Constituição Federal deve alcançar a operação de transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, bem como a operação de transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, ainda que o valor de avaliação do bem, pelo Fisco, venha a exceder a quantia pela qual este tenha sido dado para fins de integralização de capital social.

(TJ/RN, AI 0001980-57.2017.8.20.0000, Rel. Des. VIRGÍLIO MACÊDO JR., SEGUNDA CÂMARA CÍVEL, julgado em 05/09/2017)

Após muito refletir sobre os dois posicionamentos jurídicos, não consegui identificar na norma jurídica prevista no 156, § 2º, inciso I, da CF/1988 qualquer indicativo que permita concluir que a imunidade incidente sobre a transmissão de bens imóveis incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital possa ser fracionada de modo a tornar exigível o ITIV sobre a diferença entre o valor integralizado ao capital social da empresa e o valor venal apurado pela municipalidade.

Com efeito, prescreve a norma constitucional apenas que o ITIV "não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, (...), salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil".

Na minha compreensão, a imunidade tributária em testilha atinge a transmissão do imóvel incorporado ao patrimônio da empresa em realização de capital, até porque é justamente sobre a transmissão onerosa ginter vivosh de bens imóveis que o ITIV incide, conforme se extrai claramente do art. 156, inciso II, da CF/1988.

Em outras palavras, tenho que a imunidade não incide sobre o gmontante formalmente incorporado ao capital social da pessoa jurídicah, mas sim sobre o ato de transmissão do imóvel incorporado, obstando a deflagração da relação jurídica tributária atinente ao ITIV.

Caso a norma constitucional quisesse excluir do campo de abrangência da imunidade o valor excedente ao montante declarado na integralização do capital (diferença entre o valor venal apurado pelo Município e o valor formalmente incorporado à pessoa jurídica) deveria fazê-lo de modo expresso, ou ao menos com clareza suficiente para justificar a restrição à norma imunizante, tal como o fez em relação às empresas que preponderantemente realizam operações do ramo imobiliário (compra e venda, locação ou arrendamento mercantil).

E ainda que as imunidades tributárias devam ser interpretadas em consonância os aspectos teleológicos que justificaram a criação da norma constitucional imunizante (vide RE 606.107/RS, Rel. Min. ROSA WEBER, TRIBUNAL PLENO, DJe de 22/11/2013), o que no caso concreto envolveu o fomento da formação, do progresso e do desenvolvimento econômico, mediante incentivo à atividade empresarial

Não obstante, considerando que a constituição não previu expressamente a incidência fragmentada da imunidade em questão (imunidade da integralização do capital e incidência do ITIV sobre a diferença apurada com o valor venal), conforme já explicitado precedentemente, impõe-se fazer constar judicialmente que a norma imunizante abrange a transmissão do imóvel em sua inteireza.

Na hipótese dos autos, o valor do imóvel supera o valor a ser integralizado ao capital social da empresa, e diante da norma imunizante não é exigível tributo tendo como base de cálculo o valor excedente.

Em verdade, com o acolhimento da pretensão recursal formulada pela parte autora, verifica-se que não ocorreu a sucumbência recíproca tendo a empresa autora decaído em parte mínima dos pedidos, aplicando-se o disposto no parágrafo único do art. 86 do CPC/2015, correspondente ao parágrafo único do art. 21 do CPC/1973:

Art. 86. (…)

Parágrafo único. Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.

Art. 21. (…)

Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.

No que diz respeito ao valor dos honorários, mostra-se razoável o percentual de 10% do valor cobrado da parte autora indevidamente a título de ITIV e é objeto da pretensão posta em juízo, considerando o labor em sede recursal, o grau de zelo do profissional, à natureza e à importância da causa e, principalmente, ao trabalho realizado pelo advogado e ao tempo exigido para o seu serviço, pois a demanda não se enquadra na diligência normal e cotidiana para os demais processos, entretanto não é um processo em que se teve audiências e outiva de testemunhas, sendo produzida tão somente prova documental.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e, no mérito, DAR PROVIMENTO à apelação da parte autora para reformar a sentença e julgar procedente o pedido formulado na inicial e declarar a ilegalidade e cobrança do ITIV cobrado para a transmissão do imóvel incorporado ao patrimônio da empresa em realização de capital. Ademais, voto no sentido de CONHECER e, no mérito, DAR PROVIMENTO em parte à apelação do Município para reduzir o valor dos honorários sucumbenciais, nos termos do voto.

Salvador/BA, 22 de dezembro de 2020.

 Desa. Pilar Célia Tobio de Claro 

Relator