PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8031230-35.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: SUELY DE SOUZA SILVA |
| Advogado(s): RACHEL JUNQUEIRA ABREU LOPES, JOSE CARLOS TEIXEIRA TORRES JUNIOR |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Como relatado, cuida-se de Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de reconhecer ao autor mandamental o direito à redução da jornada de trabalho sem prejuízo da sua remuneração.
Consigno que resta prejudicado o Agravo Interno interposto pelo ente federativo, em razão do julgamento definitivo deste feito pelo Órgão Colegiado, nos termos do presente Acórdão.
De proêmio, cumpre examinar a preliminar de inadequação da via mandamental, por suposta ausência de prova pré-constituída e necessidade de dilação probatória, suscitada na intervenção do ente federativo.
A prefacial, sobre guardar estrita vinculação com o mérito da impetração, não merece guarida, haja vista que os documentos que escoltaram a exordial sequer foram impugnados pelo ente federativo, dispensando qualquer discussão probatória acerca da patologia do filho do impetrante, que embasa a pretensão mandamental.
Ademais, o fundamento que lastreia o writ consiste na ilegalidade do indeferimento levado à efeito pela administração pública, em contraste com princípios e normas constitucionais, bem como a aplicação subsidiária da lei Federal nº. 8.112/90. Portanto, não há que se falar em ausência de prova pré-constituída ou necessidade de dilação probatória, considerando que a matéria controvertida é exclusivamente de direito.
Preliminar rejeitada.
Superada esta questão preambular, avanço ao mérito da impetração.
A necessidade de promover a tutela efetiva dos direitos fundamentais levou nosso Constituinte a consagrar o mandado de segurança como instrumento de proteção do direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão por ilegalidade ou abuso de poder de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício das atribuições do poder público.
Segundo abalizada doutrina "Direito líquido e certo é o que resulta de fato certo, ou seja, é aquele capaz de ser comprovado, de plano, por documentação inequívoca. Note-se que o direito é sempre líquido e certo. A caracterização de imprecisão e incerteza recai sobre os fatos, que necessitam de comprovação. Importante notar que está englobado na conceituação de direito líquido e certo o fato que torna-se incontroverso necessite somente de adequada interpretação do direito, não havendo possibilidade de o juiz denegá-lo, sob o pretexto de tratar-se de questão de grande complexidade jurídica”. (MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, 5ª Ed. São Paulo: Atlas, p. 151).
Portanto, a expressão direito líquido e certo possui natureza processual e representa direito comprovado de plano, ordinariamente, pela prova documental inequívoca com a petição inicial.
A constatação do direito material vindicado na impetração extrai-se do Texto Constitucional, cujos artigos 226 e 277, tratam da importância da família como base da sociedade, assim como dispõe sobre os seus deveres perante as crianças, adolescentes e jovens, senão vejamos:
"Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão."
No mesmo sentido, o artigo 3º, do Estatuto da Criança e do Adolescente estatui que "a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade."
Destaque-se, ainda nesta senda, que a Lei n. 13.146/2015 (Estatuto das Pessoas com Deficiência), expressamente estabelece o dever do Estado em assegurar à pessoa com deficiência a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde e dignidade.
Conquanto a Lei Estadual nº 6.677/1994 não possua nenhuma disposição sobre redução de jornada de trabalho para cuidar de dependente portador de necessidades especiais, fundamento do indeferimento apresentado pela administração pública, a omissão na legislação estadual não deve constituir óbice à concessão deste benefício, diante da clareza solar do arcabouço normativo acima citado, direcionado à integral proteção das crianças, em especial as portadoras de cuidados especiais, como é o caso da filha do impetrante.
Daí porque, afigura-se plausível a aplicação analógica da Lei nº 8.112/90 ao caso em tela, assegurando ao impetrante a concessão da redução de jornada ao servidor que tenha filho com deficiência, independentemente da compensação de horário.
No julgamento do RE 1237867 (tema 1097), sob a sistemática da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal fixou tese no sentido de que "aos servidores públicos estaduais e municipais é aplicado, para todos os efeitos, o art. 98, § 2° e § 3°, da Lei 8.112/1990.”
A comprovação da patologia do filho da impetrante é descrita nos relatórios médicos que escoltam a inicial (ID 83394657), comprovando que o filho da impetrante, K.S..C, com quinze anos de idade, apresenta diagnóstico de Transtorno do Espectro Autista (TEA), nível 03 de gravidade, com prejuízo da linguagem funcional, atraso do desenvolvimento verbal, baixa interação social.
Consigna, ainda, reportado relatório que o adolescente "é dependente em tempo integral para as atividades da vida diária", bem como sobre o necessário acompanhamento dedicado para melhor assisti-la em casa ou nas terapias comportamentais para tratamento e tentativa de melhoria da sua funcionalidade e independência, tudo a absorver tempo e dedicação dos pais.
O apoio materno, a par de uma necessidade para melhor distribuir as atribuições e tarefas dos pais com seus filhos, é importante para viabilizar a presença do pai junto à filha que demanda cuidados especiais. Trata-se de medida imprescindível para o seu adequado desenvolvimento e o convívio familiar, razão pela qual deve ser prestigiada a presença da mãe junto à criança.
Nesta ordem de ideias, os dispositivos constitucionais derredor da matéria emprestam materialidade ao princípio da isonomia, não sendo razoável dispensar tratamento legal distinto para situações jurídicas e fáticas que se assemelham, porque é dever da sociedade e do estado proporcionar especial proteção à família e às crianças.
Ora, se ao Estado cabe o zelo de pessoas portadoras de necessidades especiais, negar a redução de jornada ao servidor, com este exclusivo propósito, se afigura contraditório, quando a própria Carta Magna preza pela proteção e garantia da pessoa portadora de deficiência.
É possível perceber que a Constituição Federal possui uma proteção especial à família, às crianças, aos adolescentes e aos jovens e, sobretudo, às pessoas portadoras de deficiência. Assim, da leitura da legislação, compreende-se que o direito pleiteado, para além de ser um direito do servidor impetrante, é uma garantia da criança incapaz em ter efetivado os princípios da dignidade da pessoa humana, da proteção integral à criança e ao adolescente, e da garantia à saúde.
A propósito, cumpre transcrever percuciente excerto do Opinativo Ministerial, no qual a questão é vivamente delineada:
"Por conseguinte, a Constituição Federal estabelece uma série de princípios e regras protetivas para as pessoas com deficiência, “com “absoluta prioridade” à criança e ao adolescente”, e atribui obrigações ao Estado e às famílias como instrumentos principais no resguardo e proteção. Além disso, também o Estatuto da Criança e do Adolescente socorre o direito dos menores, filhos da servidora, de serem acompanhados pela mãe nos tratamentos que vierem a realizar, sobretudo em face do princípio da proteção integral"
Esta Corte de Justiça em casos análogos vem decidindo pelo acolhimento da pretensão autoral, senão vejamos:
MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. DIREITO CONSTITUCIONAL. PEDIDO DE REDUÇÃO DE JORNADA DE TRABALHO. SERVIDORA. FILHO. CRIANÇA. DEFICIÊNCIA. TRANSTORNO DE ESPECTRO AUTISTA.PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE. PROTEÇÃO PRIORITÁRIA DOS DIREITOS DAS CRIANÇAS. INEQUÍVOCO AMPARO CONSTITUCIONAL. MODIFICAÇÃO DO PERCENTUAL DE REDUÇÃO PRETENDIDO. SERVIDORA SUBMETIDA À JORNADA DE 30 HORAS SEMANAIS. CONCESSÃO PARCIAL DA SEGURANÇA. I – Os elementos trazidos aos autos são suficientes para analisar as premissas indicadas pela autora, devendo ser afastada a preliminar de inadequação da via eleita. II – A alegação de ausência de prova suficiente para alicerçar as demais circunstâncias inerentes ao caso concreto deve ser objeto de análise do mérito da demanda, mas sem inviabilizar o conhecimento do writ. Preliminar rejeitada. III – A vexata quaestio reside no direito da Impetrante, servidora pública estadual, à redução de sua carga horária laboral, sem modificação de vencimentos ou necessidade compensação, para que possa se dedicar aos cuidados do filho com diagnóstico de transtorno de espectro autista. IV – A Constituição Federal trata o direito à saúde como um direito social impostergável e universal, sendo sua observância indispensável à efetivação de princípio fundamental de máxima relevância, previsto no artigo 1º, III, qual seja, o principio da dignidade da pessoa humana. V – Inequívoco o alicerce jurídico constitucional para a proteção absoluta e prioritária pelo Estado e pela família do direito à saúde das crianças. Artigo 227 da Constituição Federal. VI – Os direitos das pessoas com deficiência encontram alicerce também em regramentos infraconstitucionais específicos (Leis n. 8.899/94, 10.048/2000, 10.098/2000), além de previsões em normas internacionais, a exemplo da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. VII – Arcabouço probatório robusto apresentado que, através de relatórios de médicos e especialistas, ratificam o diagnóstico de transtorno de espectro autista do filho, menor, da impetrante, que atualmente possui apenas 6 (seis) anos de idade. Inequívoca indicação de extenso tratamento multidisciplinar. VIII – Redução da carga horária que tem como escopo viabilizar o tratamento multidisciplinar indicado e os cuidados com o filho da impetrante. Inconteste alicerce constitucional. Dever de promoção prioritária do direito à saúde da criança e da pessoa com deficiência. IX – Considerando que a impetrante exerce jornada de 30 (trinta) horas semanais, impõe-se, com o espeque no princípio da razoabilidade e proporcionalidade, ajustar o percentual de redução da carga horária requerido para 35% (trinta e cinco por cento), especialmente ao considerar a atual circunstância que a saúde pública atravessa, inclusive com o enfrentamento da pandemia do Covid-19, e que a impetrante exerce a função de enfermeira em uma unidade hospitalar estadual de grande porte, a apontar a relevância do serviço prestado. X – Concessão parcial da segurança, para reconhecer o direito da impetrante à redução da carga horária em 35% (trinta e cinco por cento), sem alteração de vencimentos ou necessidade de compensação, na esteira do parecer ministerial. (TJ-BA - MS: 80273155120208050000 Des. José Soares Ferreira Aras Neto, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 28/10/2021)
MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. MÃE DE MENOR PORTADORA DE GRAVE PATOLOGIA (PARALISIA CEREBRAL). REDUÇÃO DA CARGA HORÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA. DIREITO PREVISTO NO ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS FEDERAIS (LEI Nº 8.112/90). APLICAÇÃO ANALÓGICA. PREPONDERÂNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, DA PROTEÇÃO À FAMÍLIA E DO MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. DIREITO À REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO COM MANUTENÇÃO DE REMUNERAÇÃO E SEM COMPENSAÇÃO DE HORÁRIO. SEGURANÇA CONCEDIDA. O cerne da controvérsia reside na existência, ou não, de direito subjetivo por parte da impetrante à redução de sua carga horária semanal de trabalho. De fato, o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia (Lei Estadual nº 6.677/94) não dispõe expressamente acerca da possibilidade de redução de jornada de trabalho para acompanhar dependente portador de necessidades especiais, uma vez que tão somente estabelece, em seu artigo 101, a previsão de licença por motivo de doença em pessoa da família, com gradação da remuneração conforme o período de afastamento, ressaltando-se que este não pode ultrapassar 12 meses. Todavia, a omissão do referido diploma normativo não pode constituir óbice ao exercício de tal direito, na medida em que a Constituição Federal assegura o direito à saúde (art. 6º), a proteção da família (art. 226) e o melhor interesse da criança (art. 227), além de pôr a salvo a dignidade da pessoa humana. A Lei Federal nº 8.112/90 que dispõe sobre do Regime Jurídico dos Servidores Públicos da União garante a seus servidores o referido direito, na forma disposta no art. 98. A impetrante comprovou que a menor é portadora de paralisia cerebral e passou procedimentos cirúrgicos para introdução da válvula no cérebro, bem como a necessidade de atendimento e acompanhamento de fisioterapia, fonoterapia, terapeuta ocupacional e com psicóloga (IDs 19749344, 19749345,19749346 e 19749347), demostrando, assim, a necessidade da genitora em acompanhar os tratamentos para a reabilitação da menor. Assim, embora o Estatuto dos Servidores Públicos Civis do Estado da Bahia não disponha expressamente acerca da possibilidade de redução de jornada de trabalho para acompanhar dependente portador de necessidades especiais, devem preponderar os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da proteção da família e do melhor interesse da criança. Desta forma, deve ser feita uma aplicação analógica do Estatuto dos Servidores Públicos da União ao caso em tela, uma vez que a omissão da legislação estadual não pode servir de impedimento para a obediência à Constituição e os Princípios nela insculpidos. Quanto à exigibilidade de compensação prevista no § 3º do art. 98 da Lei 8.112/90, incabível no presente caso, vez que impetrante faz jus à concessão de horário especial sem compensação de horário, tendo em vista que as normas constitucionais que dispensam especial proteção à família devem se sobrepor na presente hipótese, frente à situação da menor. (TJ-BA - MS: 80336063320218050000 Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JUNIOR, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 26/08/2022)
Quanto à alegada impossibilidade de escrutínio do mérito administrativo pelo Poder Judiciário, mister rememorar que a atividade administrativa deve estar em conformidade não só com a lei, mas também com os princípios que a regem. Desse modo, o controle do ato administrativo efetuado pelo Poder Judiciário sempre terá lugar quando a atuação administrativa estiver em descompasso princípios que lhe serve de limites.
Indubitável, portanto, que a pretensão mandamental encontra substrato na norma de regência, sendo imperativo o reconhecimento do direito líquido e certo à redução da carga horária, sem prejuízo dos vencimentos, e sem compensação de horário.
Por derradeiro, tenho por prequestionada toda a matéria de legislação constitucional versada nesta impetração.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar a preliminar e CONCEDER A SEGURANÇA, confirmando a medida liminar concedida, para reconhecer a existência de direito líquido e certo da impetrante a redução de jornada de trabalho de 40 horas semanais para 20 horas semanais, sem redução salarial e compensação de horas, ou qualquer outra contrapartida que inviabilize o objetivo da medida sob pena de multa diária. Sem honorários. Custas ex lege.
Salvador, data registrada no Sistema.
Des. Jorge Barretto
Relator
(assinado eletronicamente)