PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8001564-15.2020.8.05.0242 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE SAUDE e outros |
| Advogado(s): ANDRE REQUIAO MOURA, ELBA GONCALVES DE OLIVEIRA, VALERIA GOMES DOS SANTOS, GISELLE DIAS GUIMARAES |
| APELADO: EVANDO SILVA DE SOUZA e outros |
| Advogado(s): GISELLE DIAS GUIMARAES, ANDRE REQUIAO MOURA, ELBA GONCALVES DE OLIVEIRA, VALERIA GOMES DOS SANTOS |
Como relatado, tratam-se de Apelações interpostas com o objetivo de reformar a sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos e condenou o ente público ao pagamento das férias vencidas em dobro, acrescidas de 1/3 constitucional, referentes aos períodos de férias dos exercícios 2016/2017, 2017/2018, e 2018/2019, observada a prescrição quinquenal, indeferindo o pleito de adicional de insalubridade por ausência de comprovação técnica e falta de produção de prova pericial, bem como o pedido de remuneração por horas de sobreaviso, pela ausência de demonstração de controle contínuo ou convocação formal.
Na ação de cobrança alega o autor que no exercício de suas funções como motorista de ambulância, acumulou atividades de maqueiro, o que o expôs a condições insalubres, razão pela qual pleiteia o pagamento de adicional de insalubridade, adicional noturno, férias vencidas e não usufruídas, além de remuneração por horas de sobreaviso.
Ressai dos autos que, em despacho saneador, o juízo primevo oportunizou às partes informarem sobre as provas que pretendiam produzir, realçando que "se pericial, deve-se informar a área de especialidade pretendida, bem como indicar os quesitos" (ID 72862823).
Em função disso, o autor requereu a produção da prova oral, arrolando sua testemunha e, no mesmo ato, pugnou pela produção da prova pericial "tendo em vista o que determina a legislação e as Normas Regulamentadoras, como a NR-15, que são fundamentais para garantir os direitos dos motoristas em relação ao adicional de insalubridade" (ID 72862827).
A magistrada singular, então, designou audiência de instrução e julgamento, não se manifestando sobre a prova pericial requerida pelo autor (ID 72862829). Realizada a assentada (ID 72862853), as partes apresentaram alegações finais, seguindo-se a prolação da sentença recorrida.
A respeito do pedido de pagamento do adicional de insalubridade, a sentença o indeferiu, sob o argumento de que "ficou claro que o autor não exercia a função de maqueiro, sendo responsável apenas pela condução da ambulância. Além disso, o autor não requereu a produção de prova pericial para comprovar a exposição a agentes insalubres, o que inviabiliza a verificação das condições de trabalho alegadas. A Norma Regulamentadora nº 15 (NR 15) exige a comprovação técnica por meio de perícia para a concessão do adicional de insalubridade, o que não foi realizado no presente caso." grifei
Consabido que o sistema processual pátrio adota como princípios o livre convencimento motivado e a livre apreciação da prova, segundo os quais o magistrado é o destinatário das provas, cabendo a ele apreciá-las livremente e, de forma motivada, valorar os elementos apresentados nos autos para a sua convicção.
Neste sentido, a legislação processual não atribui previamente o valor de cada prova, deixando a análise e valoração dos elementos probatórios para o magistrado, que deve formar sua convicção de maneira fundamentada. O magistrado é o destinatário da prova, sendo certo que é ele quem decide acerca da necessidade ou não da instrução probatória. Julgando estar o feito suficientemente instruído, nada obsta que o juiz indefira a produção de provas que entender desnecessárias.
Se é certo que o princípio da persuasão racional autoriza o juiz indeferir provas inúteis ou descabidas, não menos certo é afirmar que quando esta prova não é convincente, impõe-se o esclarecimento dos pontos duvidosos, para que as razões de decidir tenham lastro em elementos probatórios seguros.
Nesse contexto, havendo - como há-, dúvida técnica substancial a respeito de questão relevante para a finalidade probatória adequada, mister a realização desta prova. Isto porque “a efetividade do direito à prova significa o reconhecimento da máxima potencialidade possível ao instrumento probatório para que as partes tenham amplas oportunidades para demonstrar o que alegam”.
Contudo, no caso em exame, verifica-se que não houve a apreciação do pedido da parte autora pela produção da prova pericial. Se a recorrente havia solicitado a produção de provas, mesmo que de forma genérica - e não o foi -, não poderia a magistrada julgar improcedente o pedido de adicional de insalubridade por insuficiência de prova técnica, sem oportunizar sua produção pela parte.
Com efeito, a pretensão autoral neste aspecto se assenta, substancialmente, na exposição a agentes insalubres no exercício do cargo de motorista de ambulância, durante a pandemia da covid-19, e cuja análise exige apuração técnica, como de resto reconhece a sentença — o que não foi viabilizado pelo indeferimento da prova pericial.
Portanto, o pleito não se ampara apenas no acúmulo da função de maqueiro pelo autor, mas também exposição a agentes insalubres decorrentes do cargo de motorista de hospital municipal. Observe-se, que o direito à percepção desta verba indenizatória é assegurada ao trabalhador, desde que comprovado o fato gerador.
Neste ponto, destaco que que a Seção Cível de Direito Público deste E. Tribunal de Justiça, ao apreciar a matéria, no IRDR n. 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 7), fixou a seguinte tese: a percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III, do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova. (grifei)
Ora, se o pleito do autor possui amparo normativo e jurisprudência e se, para tanto, é necessária a realização de prova técnica, negativa de produção da perícia obstou o direito da autora. Para além de representar o exercício da garantia da ampla defesa, tal procedimento teria viabilizado uma dilação probatória mais aguda, donde as razões de decidir lançadas na sentença fossem resultado de um contraditório pleno.
O vício, in casu, é de raiz pois ao subtrair do autor o direito e a oportunidade de demonstrar o que alegou, contaminou-se todo o processo, sendo patente a sua nulidade insanável. A nulidade da sentença e do processo, nesse específico, decorreu de um vício, mais amplo e mais profundo, quanto ao contraditório, por isso que o julgamento terminou desvinculado de premissas resultantes de uma instrução probatória legítima.
A propósito, são ilustrativos os seguintes julgados desta Corte de Justiça:
ACORDÃO EMENTA. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS . IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DA PRODUÇÃO DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA . OCORRÊNCIA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA PARA REALIZAÇÃO DE PROVA TÉCNICA. APELO CONHECIDO E PROVIDO . SENTENÇA ANULADA. 1. Em nosso sistema processual vigora o livre convencimento motivado do Magistrado, que tem a liberdade para valorar as provas técnicas produzidas, expondo os motivos que fundamentam a sua decisão, conforme o disposto nos artigos 370 e 371 do Código de Processo Civil. Sendo o Juiz da causa o destinatário das provas, cabe a ele decidir acerca da necessidade de produção das provas que entender relevantes para a formação de seu convencimento . 2. Embora o magistrado de primeiro grau tenha concluído pela improcedência da ação por ausência provas, indeferiu o pedido da produção de provas, sem haver nos autos qualquer comprovação de que o réu, ora apelado, apresentou documentos hábeis a desconstituir a tese do apelante. 3. O próprio juiz afirma que “A certidão comprova que o autor é proprietário de um determinado imóvel situado neste Município . Mas não comprova que o imóvel a que se refere a certidão acostada é o terreno disputado pelas partes”. O autor requereu produção de prova testemunhal, com oitiva do responsável pelo setor de infraestrutura do município. Se trata, pois, de uma “testemunha” que possui algum conhecimento técnico que, possivelmente, poderia esclarecer a situação do imóvel. 4 . É evidente que a questão não é meramente de direito, pois a verificação da área em discussão depende de conhecimento técnico ou científico, conforme preconiza o art. 156 do CPC/15: “O juiz será assistido por perito quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico”, sendo inquestionável que a ausência da prova testemunhal e/ou pericial ocasionará cerceamento do direito de defesa do apelante de produzir prova necessária à confirmação de suas alegações. 5. A dilação probatória tem que ser oportunizada às partes, de modo a evitar violação aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa (artigo 5º, LIV e LV da Constituição da Republica), ou qualquer prejuízo à imperiosa busca da verdade real, que é um princípio de ordem constitucional implícito no art . 5º, inciso LIV, da Carta Magna. 6. Existindo, portanto, necessidade de dilação probatória para aferição de aspectos relevantes da causa, o julgamento antecipado da lide importa em violação do princípio do contraditório, constitucionalmente assegurado às partes e um dos pilares do devido processo legal. 7 . A presunção de legitimidade dos atos do poder público apenas, como consignou o douto a quo, não enseja a formação de um juízo de certeza absoluta a respeito da área discutida na inicial. 8. Verificando-se, no caso, error in procedendo, porquanto ausente informação imprescindível ao deslinde da causa, não há como esta instância apreciar de forma satisfatória e segura a celeuma jurídica, razão pela qual deve a sentença ser anulada e o processo retomar ao juízo a quo, a fim de que seja determinada a produção de prova específica para a adequada resolução da controvérsia. APELO CONHECIDO E PROVIDO . SENTENÇA ANULADA. (TJ-BA - Apelação: 80018793420218050072, Relator.: ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 26/03/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C AÇÃO INDENIZATÓRIA. INCLUSÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. SUPRIMIDA A PRODUÇÃO DA PROVA . INTERESSE DAS PARTES NA RESOLUÇÃO DA MATÉRIA CONTROVERTIDA. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. SENTENÇA CASSADA. Estando devidamente requerida na fase probatória e não sendo tais provas inúteis ou meramente protelatórias, deve ser facultada à parte interessada a sua realização, sob pena de cerceamento do seu direito à ampla defesa e à instauração do contraditório, o que acarreta a nulidade da sentença proferida . A prova requerida, não denota embaraço ao normal andamento do processo, não sendo possível aferir pelos elementos constantes nos autos que esta tenha caráter procrastinatório. Ao revés, a controvérsia instaurada demonstra claramente a necessidade de realização de prova técnica para dirimir as dúvidas existentes acerca da existência da relação contratual entre as partes. Observa-se que a controvérsia instaurada demonstra, inexoravelmente, a necessidade de realização de prova pericial requerida pelo apelante para analisar se a voz do áudio - transcrito às fls. 184/185 pelo banco apelado - corresponde ou não à sua própria voz, para o fim de dirimir as dúvidas existentes acerca da existência do vínculo contratual entre as partes e da possível fraude que fora suscitada . Incorre em nulidade, por cerceamento de defesa, o julgamento da lide sem a produção de prova pericial notadamente quando há interesse de todos os sujeitos processuais na produção da prova. Preliminar de cerceamento de defesa acolhida e sentença anulada.(TJ-BA - APL: 05252405720168050001, Relator.: MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/04/2019)
Mesmo que fosse o caso de se proferir o julgamento antecipado da lide – fato inocorrente no caso dos autos – como expressão da atividade jurisdicional, impende a consideração de que o reconhecimento desta situação processual não implica, necessariamente, a dispensa da atividade probatória por parte de quem alega ter razão.
Evidente a afronta tais princípios constitucionais, pois, pelo que se pode avaliar e extrair das alegações ventiladas pelo recorrente, há que ser oportunizada a produção das provas consideradas imprescindíveis à solução da lide, restando claro o cerceamento de defesa, a impor necessária declaração de nulidade do comando sentencial.
Lado outro, consectário das conclusões aqui externadas, é a prejudicialidade do recurso de apelação interposto pelo município réu, considerando que haverá a prolação de nova sentença.
Ante o exposto, o voto no sentido de DAR PROVIMENTO A APELAÇÃO, para anular a sentença, determinando o retorno dos autos à instância de origem, com reabertura da instrução probatória, em especial a produção da prova pericial. Julgo prejudicado o recurso de apelação do Município de Saúde.
Salvador/Ba, data registrada no Sistema.
Des. JORGE BARRETTO
Relator
(Assinado eletronicamente)