PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000769-97.2023.8.05.0114 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE ITACARE |
| Advogado(s): |
| APELADO: LEONARDO ALVES DE MOURA |
| Advogado(s): LEANDRO ALVES COELHO |
Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se, na origem, de Ação Ordinária ajuizada por LEONARDO ALVES DE MOURA em desfavor do MUNICÍPIO DE ITACARÉ, na qual a parte autora alega, em síntese, que é servidor público do Município de Itacaré desde 04/05/2010 e, apesar de diversas solicitações, o Município não fez a troca de sua referência, em completa ilegalidade e lhe acarretando prejuízos financeiros.
Após regular trâmite processual, o Juízo a quo julgou procedente o pedido, nos seguintes termos:
“(…) Tendo em vista todo o exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão autoral, condenando o Município Réu a:
a) proceder a adequação legal da referência do servidor municipal ao que estabelece a Lei nº 271/2009 para a “referência V”, bem como ao pagamento dos valores retroativos devidamente corrigidos e atualizados monetariamente, referentes ao período de 05/05/2013 a 05/05/2016 quando se encontrava fazendo jus a percepção dos valores da Referência II” e 05/05/2016 a 05/05/2019 quando se encontrava fazendo jus a percepção dos valores da Referência III, 05/05/2019 a 05/05/2022 quando se encontrava fazendo jus a percepção dos valores da Referência IV, e 05/05/2022 até atualmente, quando se encontrava fazendo jus a percepção dos valores da Referência V;
As diferenças salariais referentes à mudança de nível nos termos da Lei Municipal, e os adicionais recebidos incidem sobre a remuneração de 1/3 das férias e no décimo terceiro salário, por terem natureza remuneratória.”’’’’
Irresignado, o réu interpôs o presente recurso, nos termos já relatados.
Feita esta pequena digressão, necessária a correta compreensão da lide, passa-se à análise.
Registre-se que a preliminar de inconstitucionalidade da Lei Municipal n.º 271/2009, por suposta violação aos limites de despesas com pessoal, não se sustenta, tendo em vista que a jurisprudência do C. Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o Poder Público não pode alegar crise financeira e o descumprimento dos limites globais e/ou específicos referente às despesas com servidores públicos de forma genérica para legitimar o não cumprimento de leis existentes, válidas e eficazes, e suprimir direitos subjetivos de servidores públicos (STJ. 1ª Seção. REsp 1.878.849-TO, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF da 5ª região), julgado em 24/02/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1075)).
Portanto, a mera arguição de inconstitucionalidade em razão da norma gerar impacto orçamentário não é capaz de macular a presunção de constitucionalidade que reveste os atos normativos.
No mérito, a controvérsia recursal cinge-se ao direito do autor a mudança de nível por progressão funcional.
Da análise dos autos, constata-se que é incontroverso que o autor ingressou, mediante concurso público, no quadro de servidores públicos do Município de Itacaré, ocupando o cargo de professor, estando, assim, sob a incidência das normas que regem o funcionalismo do referido ente público.
A Lei Municipal n.º 271/2009, que dispõe sobre o plano de Carreira e Estatuto do Magistério Público Municipal de Itacaré, estatui, em seu artigo 15, §2º, que a promoção será concedida ao professor que tenha cumprido o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício e alcançado o número de pontos estabelecido. Confira-se:
Art. 15. Promoção é passagem do empregado público do magistério na Carreira de uma Referência para outra imediatamente superior.
§ 1° A promoção decorrerá de avaliação que considerará o desempenho, a qualificação, e o tempo de serviço na função de docente.
§ 2° A promoção será concedida ao professor e Coordenador Pedagógico que tenha cumprido o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício e alcançado o número de pontos estabelecidos.
§ 3° A avaliação de desempenho será realizada anualmente enquanto o percentual de qualificação e avaliação de conhecimento ocorrerá a cada 3 (três) anos.
§ 4° A avaliação de conhecimento abrangerá a área curricular em que o professor exerça a docência e conhecimentos pedagógicos, sendo realizada por uma instituição credenciada.
Por sua vez, o artigo 16, §10, do mesmo diploma legislativo, define que “Se no prazo estipulado no art.15 § 2º, não for realizado o processo de promoção, a mudança de referência será automática.”.
Depreende-se da leitura dos dispositivos legais supracitados que, em caso de inércia da Administração Municipal em promover a avaliação de desempenho, a mudança de referência ocorrerá de forma automática após o interstício de 3 (três) anos de efetivo exercício.
Portanto, o incremento pecuniário no vencimento é direito subjetivo do servidor público quando atendidos os requisitos legais, sendo um ato vinculado, em que não há discricionariedade da Administração Pública, sob pena de violação aos princípios da legalidade, impessoalidade e moralidade, resguardados pelo artigo 37 da Constituição Federal.
No caso em apreço, verifica-se que o apelado logrou êxito em comprovar o atendimento ao requisito temporal de 3 (três) anos de efetivo exercício do cargo de professor, conforme termo de posse e contracheques acostados à exordial, ao passo que o réu, que detém todo o histórico funcional da servidora, não apresentou nenhum documento hábil a demonstrar a sua inaptidão para obter o benefício da promoção, de modo que não se desincumbiu do ônus previsto no artigo 373, II, do Código de Processo Civil.
Outrossim, a despeito do esforço argumentativo do recorrente, a Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n.º 101/2000) não obsta a progressão funcional, que é direito subjetivo do servidor público, quando atendidos os requisitos legais, ainda que ultrapassados os limites de gastos com pessoal.
Apreciando a temática, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1878849-TO, sob a sistemática dos recursos repetitivos – Tema n.º 1075, firmou a tese de que “É ilegal o ato de não concessão de progressão funcional de servidor público, quando atendidos todos os requisitos legais, a despeito de superados os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, referentes a gastos com pessoal de ente público, tendo em vista que a progressão é direito subjetivo do servidor público, decorrente de determinação legal, estando compreendida na exceção prevista no inciso I do parágrafo único do art. 22 da Lei Complementar n. 101/2000.”. (STJ. 1ª Seção. REsp 1878849-TO, Rel. Min. Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF da 5ª região), julgado em 24/02/2022 (Recurso Repetitivo – Tema 1075)).
Com efeito, os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal, no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como no caso de promoção assegurada por lei.
Por tais razões, forçoso convir que agiu com acerto o Juízo a quo ao condenar o Município de Itacaré a realizar a mudança de nível, com aplicação retroativa dos efeitos financeiros.
Nos mesmos lindes, são os julgados desta E. Corte de Justiça:
RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO . INCONGRUÊNCIA E INOVAÇÃO DAS RAZÕES RECURSAIS NÃO CONSTATADAS. REJEIÇÃO. ALEGAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL 271/2009. AFASTADA . INEXISTÊNCIA DE OFENSA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. MUNICÍPIO DE ITACARÉ. SERVIDOR MUNICIPAL. PROFESSOR . PROGRESSÃO HORIZONTAL. RECONHECIMENTO DO DIREITO. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO . ÔNUS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ARTIGO 373, II, DO CPC. ADIMPLEMENTO DEVIDO. PRECEDENTES DESSA EGRÉGIA CORTE . SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. I – Da detida análise das razões recursais, verifica-se que a recorrente explicitou sua insurgência e argumentou seu entendimento pela necessidade de reforma da sentença, atendendo ao disposto no artigo 1.010 do CPC . Ademais, as alegações recursais não podem ser consideradas como inovação recursal, mesmo no caso de revelia da Fazenda Pública. Nos termos do 344, do CPC, a presunção de veracidade se limita às alegações de fato, o que não é o caso dos autos. II – É pacífico na jurisprudência que qualquer alegação de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo deve ser examinado à luz do texto legal e não das repercussões da aplicação da regra, como no caso da ordem orçamentária. Deve ser afastada também a alegação de que dispositivos da legislação em discussão violam a Lei de Responsabilidade Fiscal, uma vez que não restou comprovado que o pagamento da progressão funcional, já assegurado por lei, virá impor ao referido ente a superação do “limite prudencial” . III – O cerne da inconformidade em apreço reside na pretensão de condenação do Município de Itacaré ao correto enquadramento funcional da autora, observando sua progressão horizontal, mediante o pagamento de diferença salarial. IV – Do exame das fichas financeiras constantes dos autos, em cotejo com as razões recursais, não é possível atestar que o enquadramento realizado pelo Município apelante tenha assegurado irredutibilidade de vencimentos à servidora apelada, nos termos do entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal. V – Diante de um cenário em que se persegue verbas salariais de servidor público, efetivo ou temporário, a este incumbiria a comprovação do vínculo com a Administração Pública e da prestação do serviço, o que foi feito através dos documentos acostados aos autos, ao passo em que, ao Município, reputado devedor, caberia a produção da prova de qualquer alegação que obste tal direito, a exemplo do efetivo pagamento das parcelas tidas como devidas, o que não ocorreu na espécie, em sua totalidade. VI – O Município não se desincumbiu do ônus de demonstrar que procedeu à devida progressão horizontal da apelada, com nível e classe correspondente ao seu efetivo tempo de serviço e, consequentemente, a receber remuneração compatível com seu devido enquadramento – nos termos determinados pelo artigo 373, II, do Código de Processo Civil, o que deverá ser aferido em sede de liquidação de sentença, para fins de eventual pagamento de diferenças, observando-se as legislações municipais e seus critérios, de acordo com sua vigência . VII – Recurso de Apelação conhecido e improvido. Majoração dos honorários.
(TJ-BA - Apelação: 80003537620168050114, Relator.: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, Data de Julgamento: 01/09/2021, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/03/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. MUNICÍPIO DE ITACARÉ . REVELIA NÃO APLICADA. SERVIDOR PÚBLICO. PROMOÇÃO. INOBSERVÂNCIA AO QUANTO PREVÊ A LEGISLAÇÃO MUNICIPAL 271/2009 . INDISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA QUE NÃO SERVE DE ARGUMENTO PARA DEIXAR DE APLICAR A LEGISLAÇÃO VIGENTE. AUSÊNCIA DE PROVA DA MUNICIPALIDADE. NÃO COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, EXTINTIVO OU MODIFICATIVO DO DIREITO RECLAMADO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 373, II DO CPC . RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. 1. Insatisfeita, a parte Ré/Apelante recorre no id . 53777129 aduzindo a inaplicabilidade dos efeitos da Revelia; a inconstitucionalidade da Lei Municipal 271/2009 eis que aprovada sem qualquer previsão orçamentária; a insuficiência de repasses; a despesa com pessoal; a Lei de Responsabilidade Fiscal. 2. Ab initio, da análise da sentença hostilizada, não se vislumbra a aplicabilidade dos efeitos da revelia, apenas a magistrada singular, ante a inércia da municipalidade, julgou o feito nos moldes em que estava. 3 . In casu, a Lei Municipal 271/2009 foi promulgada e está em vigor, devendo a municipalidade, caso assim entenda, encaminhar projeto de Lei à Câmara dos Vereadores alterando-a ou revogado-a. 3. Por sua vez, o art. 16, § 10, da supracitada legislação determina que “Se no prazo estipulado no art . 15, § 2º, não não for realizado o processo de promoção, a mudança de referência será automática”. 4. Assim sendo, em que pese a alegação de incapacidade financeira/orçamentária para o cumprimento do quanto determinado em Lei, tal argumento não merece guarida, haja vista que a legislação foi editada em 2009 e permanece vigente até os dias atuais sem que a municipalidade buscasse sua alteração. 5 . Ademais, a lei é bastante clara que a inobservância dos prazos nela estipulados para apuração/avaliação dos critérios alí previstos, ensejaria na promoção automática do servidor. 6. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA .
(TJ-BA - Apelação: 80003529120168050114, Relator.: LICIA PINTO FRAGOSO MODESTO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 27/07/2024)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA TRABALHISTA. SERVIDORA PÚBLICA EFETIVA DE CARREIRA . MUNICÍPIO DE ITACARÉ. PROMOÇÃO VERTICAL. OMISSÃO INJUSTIFICADA DO PODER PÚBLICO NA REALIZAÇÃO DA AVALIAÇÃO DE DESEMPENHO. VIOLAÇÃO AO DIREITO SUBJETIVO DA AUTORA . PROGRESSÃO DEVIDA. DESNECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO . SENTENÇA MANTIDA. 1 – Trata-se de Apelação Cível interposta pelo MUNICÍPIO DE ITACARÉ em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Itacaré – BA, que nos autos da Ação de Obrigação de Fazer n.º 8000002-69 .2017.8.05.0114, julgou procedente a ação condenando o apelado a realizar a progressão funcional requerida, aplicando retroativamente os efeitos financeiros da promoção, pagar as diferenças salariais referentes à mudança de referência e de nível, pagar as diferenças salariais pela redução indevida da carga horária nos meses de fevereiro e março de 2012; janeiro, fevereiro e março de 2013; janeiro, fevereiro, março e abril de 2014; janeiro, fevereiro, março e abril de 2015; janeiro, fevereiro, março e abril de 2016, bem como a pagar o reajuste salarial sobre os vencimentos de fevereiro e março de 2012; janeiro, fevereiro e março de 2013; janeiro, fevereiro, março e abril de 2014; janeiro, fevereiro, março e abril de 2015; janeiro, fevereiro, março e abril de 2016 . Declaro prescrito os valores sobre os vencimentos de janeiro, fevereiro e março de 2011 e janeiro de 2012. 2 – Como é cediço, a Administração Pública está sujeita a princípios próprios que regem os órgãos, os agentes e suas atividades, determinando a observância de normas eminentemente públicas, consubstanciadas na legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, conforme artigo 37, caput, da Constituição Federal. 3 – A Lei Municipal nº 271/2009 dispõem sobre o Plano de Carreira dos professores do município de Itacaré/BA, garantindo o direito de mudança de nível e de referência por progressão funcional, determinando que o requerente deverá apresentar sua avaliação de desempenho como requisito indispensável ao deferimento do pedido. 4 – Ressalta-se que a progressão funcional do servidor é um ato vinculado à lei e não depende de avaliação de conveniência ou oportunidade, mas apenas do preenchimento dos requisitos estabelecidos pelo ordenamento jurídico . Nesse sentido, a realização da avaliação de desempenho anual não é uma mera faculdade do Poder Público, mas sim um poder-dever, notadamente por se tratar de requisito indispensável para a concessão da progressão horizontal pleiteada pela apelante. 5 – Na hipótese vertente, constata-se que o Município apelante confessa que deixou de proceder a referida avaliação anual, justificando a inviabilidade em razão da ausência de dotação orçamentária. Ocorre que tal argumentação não merece guarida, por se tratar de direito subjetivo do servidor. Atendido o requisito temporal e reconhecida a mora do Ente Municipal em proceder à avaliação de desempenho, deve ser acolhida a pretensão autoral, consoante vem decidindo esta Colenda Corte de Justiça ao julgar demandas semelhantes . 6 – O princípio da continuidade constitui um dos pilares da Administração Pública, de sorte que é dever do ente público honrar os compromissos de gestões municipais anteriores, sob pena de locupletamento ilícito do Poder Público e afronta aos princípios da legalidade e da moralidade. A Lei de Responsabilidade Fiscal deve ser cumprida em todos os seus termos, não podendo servir como obstáculo para o não pagamento de dívida comprovada documentalmente. 7 – Ausente a prova do adimplemento dos créditos reivindicados pela recorrida, a dívida existe e deve ser solvida, sob pena de locupletamento ilícito do Poder Público e afronta aos princípios da legalidade e da moralidade que devem nortear a Administração Pública. 8 – Nestas condições, reputo acertada a sentença, uma vez que é direito da parte autora/apelada o pagamento de verba salarial inadimplida pelo apelante, notadamente em razão do Município não ter demonstrado alguma hipótese impeditiva capaz de negar a referida pretensão . 9 – Recurso conhecido e desprovido. Sentença mantida.
(TJ-BA - Apelação: 80000026920178050114, Relator.: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 19/12/2023)
Por fim, deixo de apreciar a alegação acerca do respeito ao piso salarial nacional do magistério, por ausência de dialeticidade, vez que a decisão impugnada se limita a apreciação do pleito de promoção na carreira.
Considerando o não provimento do recurso, impõe-se a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.
Ainda, em sede de reexame necessário, no que concerne aos consectários legais das verbas retroativas, por se tratar de obrigação imposta à Fazenda Pública, com relação aos juros moratórios e a correção monetária ao valor da condenação, deve ser aplicada correção monetária pelo IPCA-E (RE nº 870.947/SE e RESP 1.495.146/MG) e juros no percentual da caderneta de poupança até 08/12/2021 e com correção na forma estabelecida pela EC 113/2021, a partir de 09/12/2021.
Diante do exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR E NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo-se a sentença hostilizada incólume, por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Majoram-se, ainda, os honorários advocatícios de sucumbência para 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação.
Salvador, Sala de Sessões, [Inserir Data do Julgamento].
Presidente
Desa. Maria de Lourdes Pinho Medauar
Relatora
Procurador(a) de Justiça