PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8003029-17.2024.8.05.0243 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: ATILA SANTOS MORAES |
| Advogado(s): ANTONIO JORGE SANTOS JUNIOR |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público do Estado da Bahia.
Cuida-se de recurso interposto contra sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Criminal da Comarca de Seabra/BA (ID 78875881), que condenou o apelado Átila Santos Moraes às penas de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 10 (dez) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 33, caput, c/c § 4º, da Lei nº 11.343/06, e no art. 16 da Lei nº 10.826/03, reconhecendo o concurso formal e substituindo a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos.
O Ministério Público, em suas razões (ID 78875891), requer: a) o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, sob o argumento de que o réu se dedicaria a atividades criminosas, integrando a facção BDM – Bonde do Maluco; e b) o reconhecimento do concurso material entre os crimes de tráfico e posse ilegal de munição de uso restrito.
A Defesa apresentou contrarrazões (ID 78875895), pugnando pelo desprovimento do recurso, ao argumento de que inexiste prova concreta da dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa, sustentando a correção do concurso formal reconhecido pelo juízo sentenciante.
A materialidade e autoria delitiva encontram-se sobejamente comprovada, tanto que, seque foram objeto de insurgência pelas partes, insurgindo-se, apenas e tão só no que concerne a dosimetria da pena.
Pois bem. Inicialmente, no tocante à causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei 11.343/06), a sentença de primeiro grau reconheceu expressamente que o réu é primário, possui bons antecedentes, não se dedica habitualmente ao crime e não integra organização criminosa, fundamentos que restaram justificados na instrução criminal.
Embora os policiais civis ouvidos em juízo tenham feito menção a um suposto vínculo de Átila com a facção BDM, tais relatos se limitam a percepções subjetivas oriundas de investigações anteriores e não são acompanhados de prova material que sustente, de forma inequívoca, a alegação de integração do réu a grupo criminoso.
A testemunha Robson de Oliveira, por exemplo, afirmou que “tinha informação” de que o réu havia sido enviado pela facção para vender drogas em Seabra, mas reconheceu expressamente que “não sabe informar se Átila tinha passagens policiais ou se já foi preso outras vezes” e que “o nome dele estava limpo”, o que fragiliza a credibilidade da suposição.
Não foram juntadas aos autos interceptações telefônicas, apreensões de materiais alusivos à organização criminosa, diálogos com outros supostos membros ou qualquer outro elemento concreto que permita concluir, com segurança, pela dedicação habitual a atividades criminosas ou pela inserção do réu em grupo estruturado para a pratica de atos ilícitos.
Ademais, a simples apreensão de drogas em quantidade expressiva (2,338 kg de cocaína) e de balanças de precisão, ainda que revele grau de reprovabilidade, não configura, por si só, dedicação a atividades criminosas, sobretudo quando ausente prova de reincidência, associação estável ou vínculo funcional com facção.
A jurisprudência é pacífica nesse sentido:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO APTA A NEGAR O REDUTOR DO ART . 33, § 4º DA LEI 11.343/2006. ORDEM CONCEDIDA. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL . AUSÊNCIA DE ARGUMENTAÇÃO APTA A INFIRMAR A DECISÃO RECORRIDA. A MERA MENÇÃO À QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA NÃO SATISFAZ A NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DAS DECISÕES JUDICIAIS PARA FINS DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA. DINÂMICA DOS FATOS QUE SER O AGRAVADO MERO TRANSPORTADOR DA DROGA. MANUTENÇÃO DO DECISIUM . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2 . A quantidade e a natureza da droga apreendida não são fatores que, isoladamente, impedem a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006. 3 . Diversamente do que ocorre na primeira fase da dosimetria da pena, em que a quantidade e qualidade de drogas são vetores legalmente expressos (art. 42 da Lei 11.343/2006) e, portanto, dispensam maiores digressões, a utilização dessa circunstância na terceira fase só é admitida se constituir uma demonstração do não preenchimento de algum dos vetores legalmente eligidos. Precedentes . 4. Imperiosa a comprovação de algum evento concreto, dentro da cadeia factual, de que o agente efetivamente pertença a organização criminosa ou se dedique a atividades criminosas. 5. No caso concreto, não há nenhuma indicação de que o paciente efetivamente integrasse organização criminosa; de que tivesse qualquer ingerência sobre o valor cobrado ou adimplido; tampouco que saberia a real identidade do fornecedor e comprador do bem . Era, ao que tudo indica, transportador da carga, e portanto personagem meramente acessório, intercambiável e descartável na cadeia criminosa. 6. Sendo o paciente primário e não havendo indicativo de que integre organização criminosa ou se dedique à traficância habitualmente, inexiste fundamento hábil a negar a incidência da minorante em grau máximo. 7 . Agravo regimental desprovido. (STF - HC: 226107 MS, Relator.: EDSON FACHIN, Data de Julgamento: 03/07/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-08-2023 PUBLIC 21-08-2023)”
No caso em exame, não houve condenações anteriores, tampouco constam provas robustas que demonstrem que o réu tenha vínculo funcional ou colaborativo com organização criminosa. Os depoimentos policiais, embora relevantes, são genéricos, desprovidos de materialidade e não corroborados por diligências complementares.
O próprio Juízo de origem destacou expressamente que “não há elementos nos autos que levem a concluir que se dedique exclusivamente às atividades criminosas ou que integre organização criminosa”, reconhecendo a incidência da causa especial de diminuição com base em jurisprudência consolidada.
Assim, entendo presentes os requisitos legais para aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, motivo pelo qual afasto o pleito ministerial neste ponto e mantenho o redutor de 1/6 aplicado na sentença, por se ajustar à expressiva quantidade de droga apreendida e ao contexto probatório dos autos.
Por outro lado, assiste razão ao Ministério Público quanto ao pedido de reconhecimento do concurso material entre os crimes imputados ao Réu.
Com efeito, o art. 69 do Código Penal determina a aplicação do concurso material quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não. No caso em análise, embora a droga e as munições tenham sido encontradas na mesma residência, os delitos apresentam bens jurídicos tutelados diversos — a saúde pública, no caso do tráfico de drogas, e a segurança pública, no delito de posse de munição de uso restrito —, não havendo nos autos qualquer elemento que evidencie o emprego das munições para assegurar ou viabilizar a traficância.
O investigador João Antônio Oliveira Silva afirmou, em juízo, que as drogas (cocaína) e as munições (calibres .40 e 9mm) estavam no interior do quarto da residência do réu, sem relatar a apreensão de qualquer arma de fogo ou contexto de intimidação armado.
Tal narrativa evidencia que as munições estavam no interior do quarto da residência, mas não houve apreensão de arma de fogo ou qualquer indicação de que estivessem sendo utilizadas para fins de intimidação difusa ou segurança da atividade de tráfico. A sentença também não estabeleceu vínculo funcional entre os cartuchos e a atividade ilícita, tampouco indicou contexto de violência armada, o que afasta a hipótese de concurso formal de infrações penais.
Ademais, não se trata de situação em que a posse da munição constitua elemento do tipo penal do tráfico de drogas, sendo evidente a autonomia da conduta, voltada à infração prevista no art. 16 da Lei nº 10.826/03.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme nesse sentido:
“O tráfico e a posse de munição devem ser apenados em concurso material quando não demonstrado o uso do armamento como instrumento de intimidação difusa ou para viabilizar a traficância.”
(STJ, AgRg no REsp 2.074.584/RS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, DJe 18/03/2024).
“São delitos autônomos, com bens jurídicos distintos, que devem ser sancionados em concurso de crimes quando não comprovado que a arma ou munição era utilizada para viabilizar o tráfico.”
(TJ-AM, Ap. Crim. 0634011-54.2019.8.04.0001, Rel. Desª Carla Maria Santos dos Reis, j. 14/06/2024)
Dessa forma, afasto o concurso formal reconhecido na sentença e reconheço o concurso material entre os crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de munições de uso restrito, determinando a respectiva soma das penas, nos termos do art. 69 do Código Penal.
DA NOVA DOSIMETRIA DA PENA
Diante do afastamento do concurso formal reconhecido em primeira instância e da correta incidência do concurso material entre os crimes imputados, passo à readequação da dosimetria das penas, mantendo, todavia, a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, por entender preenchidos os requisitos legais no caso concreto.
a) Crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06)
Na primeira fase, o Juízo sentenciante reconheceu como circunstância judicial desfavorável a culpabilidade, diante da relevante quantidade de entorpecentes apreendidos (2,338 kg de cocaína), fixando a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 dias-multa, parâmetro que mantenho por revelar-se proporcional e adequadamente fundamentado.
Na segunda fase, reconhecida a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d”, do CP), conforme já o fez a sentença, reduzo a pena para o mínimo legal, isto é, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 dias-multa.
Na terceira fase, mantenho a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, tendo em vista que, embora haja indícios não corroborados de envolvimento com organização criminosa, estes não se mostram suficientes para, com segurança, afastar o benefício legal. Ausente condenação anterior por fato semelhante ou outro elemento probatório robusto nesse sentido, impõe-se a aplicação do redutor, no patamar mínimo de 1/6, diante da expressiva quantidade de entorpecente apreendido.
Assim, fixo a pena definitiva do réu pelo crime de tráfico de drogas em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.
b) Crime de posse ilegal de munição de uso restrito (art. 16 da Lei nº 10.826/03)
Na primeira fase, o magistrado fixou a pena-base em 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Inexistindo agravantes, atenuantes ou causas modificadoras de pena, mantenho integralmente a pena fixada na origem: 3 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato.
c) Concurso material (art. 69 do Código Penal)
Reconhecido o concurso material entre os delitos, impõe-se a soma das penas, nos termos do art. 69 do CP.
Pena definitiva total: 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa.
Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, considerando a pena fixada, inferior a 8 anos e a existência de circunstância judicial desfavorável (culpabilidade), bem como a natureza do delito, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, c/c jurisprudência do STJ.
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia, para: a) reconhecer o concurso material entre os delitos previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06 e art. 16 da Lei nº 10.826/03, com a respectiva soma das penas; e b) manter a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, conforme já reconhecida na sentença, Pena redimensionada para 7 (sete) anos e 2 (dois) meses de reclusão, além de 427 (quatrocentos e vinte e sete) dias-multa, mantendo a sentença no seus demais termos.
Sala das Sessões, data de assinatura no sistema.
Presidente
Relator
Procurador (a) de Justiça